Sentencia Penal Nº 26/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE
CACERES
SENTENCIA: 00026/2019
Procedimiento del Jurado Nº 2/2019
Ponente.: Dª. Manuela Eslava Rodríguez
SENTENCIA PENAL 26/19
Presidente: Excmo. Sr.:
Don Julio Márquez de Prado Pérez
Magistrados: Iltmos. Sres.:
Don Jesús Plata García
Doña Manuela Eslava Rodríguez
_______________________________/
En Cáceres, a 30 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de DIRECCION000 (Badajoz), por las normas de la Ley Orgánica 5/95, del tribunal del Jurado, la causa Nº 1/2018 seguido por un delito de asesinato contra Darío , se acordó previa las oportunas actuaciones, la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Ilma. Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera en DIRECCION003 , que incoó el procedimiento registrado con el Rollo Nº 3/2018 y designó Magistrado Presidente al Ilmo. Sr. D.

José Antonio Bobadilla González.



SEGUNDO.- Llegado el día señalado para el juicio oral, se celebró este con la asistencia del Sr. Magistrado- Presidente y de los miembros del jurado elegidos, del Ministerio Fiscal y de los Letrados de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, elevándose a definitivas las conclusiones, calificando el Ministerio Fiscal los hechos a que se aludía precedentemente como constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal, concurriendo la agravante del art. 22.2 C.P; de un delito de robo de uso de vehículo a motor en su modalidad de violencia de los arts. 244.4, 237 y 242 C.P, en el que concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P; y de un delito Contra la seguridad del tráfico en su modalidad de conducir sin permiso o licencia del art. 384 párrafo 2º C.P, con la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P, solicitando por el primero de los delitos la pena de quince años de prisión y la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la medida de libertad vigilada por un periodo de diez años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; por el robo se solicitaba la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito del art 384 párrafo 2º del C.P la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. En concepto de responsabilidad civil por dicho Ministerio se solicitaron las siguientes indemnizaciones: A Doña Penélope en la suma de 142.221,30 euros; a los descendientes de Juan en la suma de 162.788,60 euros; a Doña Rebeca en la suma de 132.961,40 euros y a Doña Reyes en la suma de 83.696,60 euros; a sus hermanos en la cantidad de 20.274,80 euros para cada uno de ellos, Doña María Virtudes , Don Roman , Don Romulo y Doña Alicia . De igual forma indemnizará a los herederos de Silvio en la suma de 4.613,73 euros por los daños causados en el vehículo. Todo ello sin perjuicio de la pertinente actualización con efecto de cada uno de enero de cada año.

Por la acusación particular de Doña Reyes y Doña Rebeca se han calificado los hechos en trámite de conclusiones definitivas como: un delito de asesinato previsto en el art. 139.1 y 4 C.P, con la agravante del art. 22.2 C.P; un delito de robo con violencia del art. 244.1 C.P con la misma agravante del art. 22.2 CP y de reincidencia del art. 22.8 CP; solicitando las siguientes penas: por el delito de asesinato veintitrés años de prisión y accesorias, prohibición de acercarse a DIRECCION000 durante diez años , después de cumplida la condena o subsidiariamente de acercarse a menos de mil metros de las hijas de la víctima durante diez años una vez cumplida la condena; por el delito de robo, la pena de cinco años de prisión y accesorias, adhiriéndose a lo solicitado por el Ministerio Fiscal. En concepto de responsabilidad civil por el fallecimiento del padre de las citadas se pide la suma de cien mil euros para Doña Reyes y la suma solicitada por el Ministerio Fiscal para Doña Rebeca . Por los daños en el vehículo los dos tercios de la suma tasada de 4.613,73 euros. Se solicita finalmente la responsabilidad civil del Estado y las costas establecidas en el ar. 123 del C.P.

Por la representación procesal de Doña Penélope y su hijo menor Juan se calificaban los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 y 4 CP, adhiriéndose en cuanto al nº 4 a lo solicitado por la otra acusación particular; un delito de robo del art. 244 y 4 CP con la agravante del art. 22.2 CP y la de reincidencia del art. 22.8 CP; un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducir sin permiso o licencia del art. 384 CP con la agravante del art. 22.2 CP y la de reincidencia del art. 22.8 CP. Se solicita por el delito de asesinato la pena de veintitrés años de prisión y la prohibición de acercarse a DIRECCION000 durante diez años, después de cumplida la condena o subsidiariamente de acercarse a menos de mil metros de doña Penélope y su hijo durante diez años una vez cumplida la condena; por el delito de robo la pena cinco años de prisión, adhiriéndose así a la pena solicitaba por el Ministerio Fiscal y por el delito contra la seguridad vial la pena de seis meses de prisión. En concepto de responsabilidad civil se solicitaba para Don Juan la suma de 1.538,91 euros por la tercera parte del importe de los daños causados en el vehículo y a la suma de 152.000 euros por el fallecimiento de su padre, para Doña Penélope la suma de 136.000 euros por el fallecimiento de su pareja. Todo ello con imposición de costas al acusado previstas en el art. 123 CP.

La defensa del acusado en el mismo trámite solicitó la libre absolución de su defendido y, subsidiariamente solicitaba la apreciación de la eximente de intoxicación del art. 20.1 CP, la eximente incompleta del art. 21.1 CP y la agravante muy cualificada en el mismo concepto del art. 21.2 CP. En trámite de calificación definitiva introdujo la atenuante del art. 22.4 CP de haber confesado el reo los hechos a la vista de su declaración judicial reconociendo el delito del art. 384 párrafo 2º CP exclusivamente.

Por el Abogado del Estado se presentó escrito de conclusiones definitivas negando su obligación de indemnizar como responsable civil subsidiario.



TERCERO. - Por el Iltmo. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, con fecha tres de junio de dos mil diecinueve se dictó Sentencia (Nº 90/2019), en la que recogiendo el veredicto emitido por el Tribunal del Jurado y tal como previene el art. 70.1 LJ, se declararon como probados los siguientes Hechos: Primero.- Durante la noche del día 6 de diciembre de 2.016, e acusado Darío , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y la víctima Silvio , estuvieron juntos tomando unas copas en la localidad de DIRECCION000 , acudiendo sobre las 22:00 horas al Bar ' DIRECCION001 ' en la CARRETERA000 . En último lugar fueron al Club de alterne denominado ' CASA000 ' ubicado en la CALLE000 nº NUM000 . Silvio se había marchado de su casa en su vehículo marca Opel modelo MERIVA 1.7 CDTI, con matrícula ....-WCF y con su móvil marca LGG5. Esa noche Silvio intercambió algunos mensajes vía whatsapp con su pareja, Penélope . A las 23:51 horas Penélope le envió un mensaje a éste diciéndole que se acostaba ya, contestándole éste sobre las 23:53 horas que ya regresaba. En un momento dado entre las 00:00 horas del ya día 7 de diciembre de 2.016, a la salida del local citado ' CASA000 ' el acusado, con el ánimo de acabar con la vida de Silvio , golpeó brutalmente a aquel en diversas ocasiones en la cabeza y en la cara, utilizando un vaso u otro objeto similar. Finalmente, lo estranguló ya en el suelo, agarrándolo fuertemente del cuello y llegando incluso a romperle el adaptador del filtro o cánula que llevaba la víctima por su orificio debido a una traqueotomía que tenía, realizada tiempo atrás. El ataque se produjo de forma traicionera, por detrás, de forma sorpresiva, aprovechándose el autor de que Silvio había realizado una excesiva ingesta previa de alcohol, presentando una tasa en sangre de 2,00 gramos/litro aproximadamente, lo que le provocó un aturdimiento severo, todo lo cual anuló cualquier posibilidad de defensa de la víctima. El fallecimiento fue violento por una conjunción entre un estrangulamiento manual y asfixia que generaron numerosas hemorragias internas en la victima junto a diversos golpes de la cara, destacando una luxación nasal con fractura del primer incisivo superior derecho. La autopsia certifica el fallecimiento sobe las 00:30 horas aproximadamente. El acusado abandonó a su suerte a la víctima, que quedó tumbado boca arriba a la altura del nº 37 de la CALLE000 junto al bordillo de la acera. El acusado, con objeto de lograr su impunidad y dificultar su eventual descubrimiento, le sustrajo a la víctima algunos de sus enseres personales como las llaves de su coche y el móvil, huyendo del lugar a toda prisa. Con las llaves abrió el vehículo de la víctima y circuló con él hasta la población de Badajoz, sufriendo daños materiales el vehículo e el trayecto. El acusado carecía de permiso de conducir al no haberlo obtenido nunca, abandonando el coche en la salida NUM001 de la autovía NUM002 ( DIRECCION002 ), cerca de la BARRIADA000 de Badajoz, el cual fue encontrado por la Policía a las 05:45 horas. La víctima fue encontrada por un testigo que avisó al 112 sobre las 01:13 horas. A su llegada los servicios sanitarios certificaron que carecía de signos vitales y presentaba múltiples lesiones por traumatismos diversos y severos.

El acusado se bañó y cambió de ropa en la casa de su tío en Badajoz. A las 13:34 horas del mismo día el tío del acusado, llamado Alonso , llamó a la Comisaría informando del homicidio cometido por su sobrino. En la mano derecha del acusado se encontró sangre de la víctima. El acusado fue absuelto por sentencia de 20 de febrero de 20.18 dictada por el Jugado de lo Penal nº 1 de DIRECCION003 en la que se declara probado, que cuando se encontraba custodiado en los calabozos de los Juzgados de DIRECCION000 por agentes de la Policía nacional, se dirigió a ellos diciendo: 'eres un chulo, comepollas, sin traje no eres nadie. Ojalá salga absuelto y te vea sin traje, te ibas a enterar. Ya he matado a uno y a otro me da igual. Eres un chulo, tú no sabes quién soy yo, te queda poco tiempo de vida'. El acusado fue condenado por sentencia firme de fecha 29 de mayo de 2003 por un delito de robo con fuerza en las cosas por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION003 , Procedimiento Abreviado 8/2002, Ejecutoria 231/2003 y por sentencia firme del 15 de septiembre de 2.009 por una conducción sin permiso del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION003 , DU 76/09, Ejecutoria 300/2009. Existieron otras condenas posteriores como las de 10 de junio de 2.011 y la de 17 de mayo de 2.012.

El acusado se hallaba en situación de libertad condicional y era toxicómano al tiempo de cometer los hechos.

A efectos de la responsabilidad civil, asimismo se declara probado que en la fecha de los hechos la víctima Silvio tenía como familiares directos a su pareja de hecho Penélope ; a sus hijos Rebeca , Reyes y Alicia . Los daños causados en el vehículo de la víctima fueron tasados pericialmente en la suma total de 4.613,73 euros.



CUARTO.- En la expresada Sentencia, con base a los fundamentos de Derecho que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente FALLO: Que conforme al Veredicto de Culpabilidad expresado por el Jurado, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Darío como autor criminalmente responsable de: Un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de esta condena, con la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros respecto a Penélope , Juan , Rebeca y Reyes y ello durante un periodo de diez años adicional al de la duración de la pena de prisión impuesta. Un delito de robo de uso de vehículo de motor en su modalidad de violencia de los arts. 244. 4, 237 y 242 CP, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Un delito previsto y penado en el art. 384 párrafo 2º CP, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de CINCO MESES de PRISION e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a las siguientes personas, familiares de Don Silvio en las siguientes sumas: A Penélope en la suma de 136.000 euros; a Juan en la suma de 152.000 euros; a Rebeca en la suma de 83.696,60 euros; a los hermanos María Virtudes , Roman , Romulo y Alicia en la suma de 20.020 euros para cada uno de ellos. Igualmente indemnizará a los herederos del fallecido Silvio en la suma de 4.613,73 euros por los daños materiales causados en el vehículo. Todas estas cantidades se incrementarán con el interés legal correspondiente desde la fecha de esta resolución hasta su total pago, conforme al artículo 575 de la LEC. Se declara no haber lugar a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado solicitada por las acusaciones particulares. Todo ello con imposición al condenado de las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las soportadas por la Acusación Particular. Para el cumplimiento de la pena impuesta al condenado se abonará a la misma todo el tiempo que haya estado en situación de prisión provisional por esta causa ( artículo 58.1 del Código Penal). Únase a la presente sentencia el acta de deliberación del Jurado. Notifíquese la presente resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Sala de lo civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura a interponer, en su caso, dentro de los DIEZ DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación. Así, por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala y de la que se remitirá certificación al Juzgado de Instrucción de su procedencia para su constancia en la causa, juzgado en la instancia, la pronuncio, mando y firmo.



QUINTO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la Procuradora Doña María Amparo Ruíz Díaz, en nombre y representación de Darío , se interpuso Recurso de Apelación contra la misma, por los siguientes motivos: Primero.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta, en virtud de lo establecido en el art. 846 bis C, apartado e LECRIM.- Segundo.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causare la indefensión, art 846 bis c, apartado a LECRIM, por lo que interesa de este Tribunal se tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de Apelación contra la sentencia 90/2019 , de 3 de junio de 2.019 y previa la celebración de la oportuna vista en audiencia pública se estime dicho recurso, se revoque la precitada resolución absolviendo libremente s su representado de todo cargo y con todos los pronunciamientos favorables o, subsidiariamente, se declare la nulidad del juicio y se devuelva la causa a la Audiencia para la celebración de nueva vista ello con expresa declaración de la concurrencia de quebrantamientos de forma y de vulneración de garantías procesales causantes de indefensión.

Por el Ministerio Fiscal evacuando el traslado conferido, se opone al recurso de Apelación presentado contra la sentencia dictada en el mismo, interesando su confirmación por ser ajustada a Derecho, en base a su escrito de fecha ocho de julio de dos mil nueve, considerando: Primero.- por no haberse producido una infracción procesal o legal alguna durante la celebración del juicio, ni ha sido expresamente invocada ni anunciada durante su celebración, ni tampoco se ha ocasionado indefensión del acusado. Segundo. - No se observa error de valoración, interesando la desestimación del recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia.

Por la Procuradora Sra. Inmaculada Laya Martínez en representación de Doña Reyes y Doña Rebeca , evacuando el traslado conferido se impugna el recurso de Apelación interpuesto en base a lo expuesto en su escrito de fecha diez de julio de dos mil diecinueve, interesando la desestimación del mismo y la imposición de costas causadas.

Por la Procuradora Doña Amparo Lemus Viñuela, en representación de Doña Penélope y D. Juan , en igual trámite impugna el recurso formulado, y solicita su íntegra desestimación y ratificación de la sentencia recurrida, en base a lo expuesto en su escrito de fecha once de julio de dos mil diecinueve.



SEXTO. - Elevadas las actuaciones a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y una vez personadas las mismas, por resolución de fecha 1 de octubre pasado, se señala para la vista de la Apelación el 24 de octubre de 2019 a las 12 horas en la Sala de vistas de este Tribunal Superior de Justicia, designándose Ponente con arreglo al turno establecido, a la Ilma. Doña Manuela Eslava Rodríguez.

Celebrándose la vista con la asistencia del Ministerio fiscal, y el resto de las partes, así como del condenado apelante, procedente del Centro Penitenciario de Badajoz; se formularon las alegaciones que tuvieron por conveniente en defensa de sus respectivas tesis, quedando recogida mediante sistema de grabación de audio y video, según el programa Fidelius como CD Nº RAJ 2/2019, quedando las actuaciones en poder del Tribunal para resolver.

HECHOS PROBADOS Se dan por expresamente reproducidos los declarados en la sentencia apelada, que se confirman

Fundamentos

PRIMERO. - La representación procesal del condenado ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que le condena como autor un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de esta condena, con la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros respecto a Penélope , Juan , Rebeca y Reyes , y ello durante un periodo de diez años adicional al de la duración de la pena de prisión impuesta; de un delito de robo de uso de vehículo de motor en su modalidad de violencia de los arts.244.4, 237 y 242 CP, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de un delito previsto y penado en el art.

384.2º CP, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cinco meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a las personas, familiares de don Silvio , en las sumas que se dejan reseñadas en los antecedentes de la resolución recurrida.

Articula dos motivos. El primero, por el cauce del apartado e) del art. 846 bis c) LECrim, para denunciar infracción del derecho a la presunción de inocencia. El segundo, que lo formula subsidiariamente del primero, por el del apartado a) del mismo precepto, por infracción del art. 46 2 y 5 LOTJ.

En realidad, como se verá, la infracción del art. 46. 2 y 5 de la LOTJ, que se denuncia en el primero, constituye asimismo el principal sustento del segundo, al que se añaden otras alegaciones sobre valoración de la prueba.

Seguiremos el orden del art. 846 bis c) comenzando por el segundo de ellos, pues de prosperar, procedería la devolución de la causa a la Audiencia para celebración de nuevo juicio, ex art. 846 bis f) LECrim.



SEGUNDO. -Por el cauce del apartado a) del art. 846 bis c) de la LECrim aduce quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, aunque no se hubiere formulado reclamación cuando se trata del derecho a la presunción de inocencia, alegando la infracción del art. 46 LOTJ porque determinados hechos probados se fundan en declaraciones sumariales contraviniéndose el tenor literal del art. 46. 2 y 5, in fine, de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, manifestando al mismo tiempo su desacuerdo con la línea jurisprudencial que lo ha permitido. Aduce que las tres testigos comparecieron en la vista y no lo reconocieron, siendo este el único testimonio válido, y el acusado negó siempre los hechos. Invoca asimismo que se le entregó al jurado el íntegro contenido del testimonio de la sala y de las piezas de convicción pese a que el art. 45.2 se circunscribe a la vista oral .

Las sentencias del Tribunal Supremo 1053/2013, de 30 de septiembre, y 40/2015, de 12 de febrero, entre otras, recuerdan que el Tribunal del Jurado es un órgano jurisdiccional más, de tal manera que, sin perjuicio de las especialidades procedimentales derivadas de las peculiaridades de cada tipo de procedimiento, los principios, las reglas y los criterios que se tienen en cuenta en relación a los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los que se ejercita la pretensión penal no pueden verse afectados por el hecho de que el enjuiciamiento se realice ante uno u otro Tribunal, diferenciados entre sí por su composición con jueces profesionales o legos, pero sujetos unos y otros a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Concretamente, la presunción de inocencia queda sujeta a unas reglas que no varían básicamente de una clase de proceso a otra, pues no resultaría congruente con la esencia del derecho fundamental que la enervación de aquella presunción pudiera producirse por unas determinadas pruebas practicadas en una clase de enjuiciamiento ante una determinada clase de Tribunal y que esas mismas pruebas no fueran suficientes para producir tal efecto si fueran presentadas ante otro Tribunal de composición diferente. Como se ha dicho gráficamente en alguna ocasión ( STS núm. 1240/2000, de 11 de septiembre), 'no resulta admisible sostener que una prueba de cargo pueda ser válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia en un delito de homicidio frustrado y no en otro de homicidio consumado, o en un secuestro o una violación y no en un delito de amenazas o de allanamiento de morada, en función de la composición del Tribunal competente para el enjuiciamiento'.

Así, la jurisprudencia del TC del TS tiene establecido lo siguiente: 1º) Las pruebas que son hábiles para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral, pues el Tribunal encargado del enjuiciamiento debe formar su convicción en contacto directo con el material probatorio aportado por la acusación, a quien le corresponde la iniciativa probatoria ( art. 741 de la LECrim.). Las diligencias practicadas en la fase de instrucción constituyen meras actuaciones encaminadas a la investigación de los hechos, orientadas, de un lado, a su esclarecimiento objetivo y subjetivo, y, de otro, a descubrir los medios de prueba de los que las partes pueden disponer en el caso de que se alcance la fase de juicio oral. Ha señalado la STS núm. 1357/2002, de 15 de julio, que: 'la presunción de inocencia, por otra parte, implica que la carga de la prueba recae, en principio, sobre las partes acusadoras, que la convicción del Juez o Tribunal -a los que corresponde valorar en conciencia las pruebas practicadas ( art. 117.3 CE y art. 741 LECrim)- ha de obtenerse mediante las pruebas practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, salvo los supuestos de la prueba anticipada o preconstituida en los casos legalmente permitidos, lo que no es óbice para que también puedan tenerse en cuenta a tal fin las diligencias practicadas en la fase de instrucción cuando lo hayan sido con plena observancia de las correspondientes garantías legales y constitucionales y hayan sido introducidas en el juicio oral con posibilidades de contradicción'.

2º) Aquella afirmación inicial no puede entenderse de forma tan rígida y radical que excluya totalmente la validez probatoria de determinadas diligencias sumariales. Excepcionalmente, las diligencias practicadas en la fase de instrucción pueden valorarse válidamente con carácter probatorio en determinados casos que han sido ya señalados en la jurisprudencia. Así ocurre cuando, practicada la correspondiente diligencia en la fase de instrucción, no resulte posible o sea extremadamente difícil su reproducción en el juicio oral. A ellos se refiere el artículo 730 de la LECrim, precepto que ha sido aplicado concretamente a los supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en el extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal, o bien en paradero desconocido, tras las pertinentes diligencias para su busca. El artículo 448 de la LECrim contiene normas relacionadas con la posibilidad de prever durante la instrucción que tales sucesos se produzcan. De la misma forma, la jurisprudencia ha establecido que cuando se produzcan retractaciones o rectificaciones relevantes entre las declaraciones de la fase de instrucción y las que se realicen en el juicio oral, el Tribunal puede otorgar mayor valor a unas u otras, en todo o en parte. Para ello es preciso que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que hayan sido practicadas en la fase de instrucción de modo inobjetable, es decir, cumpliendo todas las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria pertinentes en esa fase. Y, en segundo lugar, que sean introducidas en el juicio oral de modo que sea posible someterlas a contradicción por las partes.

3º) El artículo 46.5 de la LOTJ dispone en su último párrafo que las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados, lo cual, en una interpretación literal supondría una excepción a lo antes señalado como reglas generales en la materia, ya que vendría a excluir de forma terminante el contenido de cualquier declaración no efectuada en el plenario. Sin embargo, el propio artículo establece que: 'las diligencias remitidas por el Juez Instructor podrán ser exhibidas a los jurados en la práctica de la prueba', y también que 'el Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto', lo cual debe ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 34.3 de la propia LOTJ, 'las partes podrán pedir, en cualquier momento, los testimonios que les interesen para su ulterior utilización en el juicio oral'.

4º) De todo ello se desprende que los jurados no solo conocen lo declarado en el juicio, sino que, primero, a través del interrogatorio y, después, del testimonio incorporado al acta, también acceden a lo manifestado en la fase de instrucción, de manera que no pueden ignorar el contenido de todas las declaraciones prestadas, pudiendo valorar las primeras en relación a las efectuadas en el juicio oral, con las contradicciones que resulten entre ellas y con las explicaciones que sobre las mismas aporten sus autores. En este sentido, decía la STS núm. 24/2003, de 17 de enero, con cita de la STS núm. 1825/2001, de 16 de octubre de 2001, que: 'no debe asumirse sin razón o fundamento alguno que existen dos regulaciones procedimentales sobre la valoración de la prueba sumaria entre el enjuiciamiento por tribunal profesional y el derivado del tribunal del jurado, pues si han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia'.

5º) El artículo 46.5 impedirá que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no impide tener en cuenta aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable. Tal forma de entender el precepto, superando una interpretación rígidamente autónoma del mismo, permite su integración en el sistema general del enjuiciamiento penal, de acuerdo con las reglas establecidas por la jurisprudencia del TC y de la Sala II del TS en la interpretación y aplicación de la ley procesal bajo el prisma de la normativa constitucional.

En definitiva, el último número del art. 46 LOT contiene una especialidad en cuanto a las declaraciones de los acusados, testigos y peritos. El art. 714 LECrim. establece que en los casos en que los testigos presten declaración en el juicio oral que difiera de aquello que dieron en el sumario, las partes pueden pedir la lectura de esta declaración y el presidente invitará a los testigos a explicar las diferencias entre ambas. El art. 46.5 LOTJ permite a las partes interrogar a los que prestan declaración sobre las contradicciones entre lo que habían manifestado en el sumario y lo que declaran ante el tribunal del jurado, pero modifica la regla transcrita del art. 714 LECrim, y únicamente permite que las partes se valgan de las anteriores declaraciones sumariales sin que puedan pedir su lectura. Por otro lado, el sumario no está a disposición del Tribunal y no cabe que pueda leerse ( STS 894/2016, de 29 de noviembre).

El legislador quiso excluir la toma en consideración del material probatorio en fase previa al juicio oral como eventual fundamento de la decisión del Jurado, salvo para medir la credibilidad del medio probatorio producido en dicho acto del juicio. Por ello pertrecha a la parte con un testimonio de las fuentes de prueba acumuladas en aquella fase, además de que el instructor remitirá las diligencias no reproducibles ( art. 34.3 LOTJ).

Como el art. 34 LOTJ permite a las partes que pidan los testimonios que les interesen, después del interrogatorio sobre las contradicciones que aparezcan entre las anteriores declaraciones y las que se acaban de hacer, la parte aportará el contenido de la primera declaración mediante el testimonio que obrará en su poder y que previamente han solicitado al amparo del indicado art. 34.3 LOTJ. No hay más remedio que armonizare el art. 46.5, con los arts. 34.3 y 53.3 de la propia Ley del Jurado. De la coordinada interpretación de los tres preceptos es incontestable que cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los Jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia ( STS. 1825/2001 de 16.10). Si las partes pueden señalar a los testigos, peritos y acusados, sus contradicciones y éstas pueden ser objeto del debate, es evidente que el jurado tomará conocimiento de las contradicciones, aunque las actas del sumario no se puedan leer durante el juicio. Carecería de sentido procesal que, informado de la existencia de las contradicciones entre las declaraciones previas y la que el declarante presta en presencia de los jurados, se le impidiera al jurado verificar por sí dichas contradicciones ( STS. 1970/2001 de 30.10).

Lo que puede ser objeto de valoración son las declaraciones en el juicio oral en tanto que la documentación va dirigida a la valoración de la prueba personal ( STS. 443/2000 de 20.9).



TERCERO. - Pues bien, sin entrar a valorar las reflexiones del recurrente acerca de su discrepancia con la jurisprudencia expuesta, lo relevante aquí es que en el presente caso se ha cumplido escrupulosamente con esa doctrina, cuyo objetivo, como se decía, es garantizar que los principios, reglas y criterios que se tienen en cuenta en relación a los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los que se ejercita la pretensión penal no se vean afectados por el hecho de que el enjuiciamiento se realice ante el tribunal del jurado.

Los jurados no han basado su convicción en ninguno de los hechos probados en declaraciones sumariales, como de manera simplista se dice en el recurso, sino que han valorado determinadas pruebas practicadas en el plenario, como la declaración del propio recurrente o de las tres testigos, teniendo en cuenta lo dicho en la fase anterior. En términos del TS, conocían lo declarado en el juicio y, a través del interrogatorio y del testimonio incorporado al acta, lo manifestado en la fase de instrucción, habiendo valorado lo declarado en juicio en relación con las realizadas en la instrucción y destacando las contradicciones y matices apreciados entre unas y otras . En la motivación del hecho probado 9º aluden expresamente a las contradicciones en que incurrió el acusado y a su percepción de que mintió en el juicio. A efectos de no ser reiterativos, en los siguientes fundamentos se dará respuesta a cada uno de los hechos probados que, según el recurrente, se habría fundado en pruebas sumariales y habrían vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Por otra parte, como establece entre otras, la STS de 22 de marzo de 2013 (ROJ: STS 1584/2013), la admisibilidad del recurso de apelación, por el cauce del apartado a) del artículo 846 bis c) de la LECrim, se condiciona a la indefensión (como consecuencia) y a la previa reclamación (como medio de subsanación).

Después de excluir la necesidad de previa reclamación, cuando la apelación se funda en la vulneración de un derecho fundamental, esa norma enuncia, entre los motivos que exigen esa reclamación, por su dimensión de infracción de mera legalidad, la concurrencia de motivos de los que debieran haber dado lugar a la devolución del acta del veredicto al Jurado y esta no hubiera sido ordenada. Y, como se concreta, en la STS de10 de junio de 2014 (ROJ: STS 2485/2014), en los casos en que no sea necesaria la previa reclamación de subsanación, sí debe serlo la protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada, dado que el último párrafo del art.

846 bis c) in fine no contempla excepción de ningún tipo en dicha exigencia.

No consta reclamación ni protesta invocándose ahora a la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando calló ante la presunta infracción procedimental. No puede alegarse ahora ese defecto para reclamar una nulidad que antes no denunció, pudiendo hacerlo. De tolerarse tal desviación de la previsión legal, nada impediría la eventualidad de una estrategia fraudulenta. Avisadas las partes, con la entrega del acta del veredicto, de la decisión decidida del Jurado, silenciar la causa de nulidad en ese momento, e invocarla después con éxito por vía de recurso, garantizaría la posibilidad de una arbitraria disposición de un Tribunal diverso al que ya se mostró contrario a la pretensión de la parte después recurrente.

Por lo expuesto, el motivo destinado a la nulidad de desestima.



CUARTO. - Al amparo del artículo 846 bis c), apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la CE, ya que atendida la prueba practicada en el juicio carece de toda base razonable la condena impuesta. Alega que tiene derecho a que se presuma su inocencia en cuanto los jurados le condenaron con base en especulaciones, suposiciones y conjeturas y no en indicios susceptibles de ser elevados a la categoría de prueba de cargo con entidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto se partió de un apriorística presunción de culpabilidad para buscar entre los múltiples medios de prueba practicados en el plenario y los practicados en el fase de instrucción, en fase sumarial, e incluso diligencias policiales, únicamente aquellos que sin merecer tal consideración podían resultarles perjudiciales. Se le condena no por el resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral sino por el de las diligencias sumariales.

Señala así que los jurados apoyan el hecho 2º, desfavorable, en el reconocimiento por el acusado, cuando no existió tal reconocimiento en el acto del juicio. El hecho 9º, desfavorable, en hechos relativos a otros hechos del veredicto, cuando, pese a lo razonado por el Magistrado Presidente, las tres testigos no le reconocen y tampoco en la rueda de reconocimiento. El hecho probado 27º, desfavorable, lo fundan en el informe de ADN cuando en su mano derecha no había sangre, como también quedó pericialmente probado, que no había huellas de él ni en el vaso ni en el mechero. No se valoran ni razonan tales hechos indubitados, y, en cambio, se da valor a una diligencia sumarial no ratificada ni explicada ni sometida a contradicción en el plenario como fue el informe sobre las antenas de telefonía móvil, sin que el agente NUM003 , que declaró en el plenario, se determinara el procedimiento o trámites a seguir para la práctica de la diligencia policial que realizó. El hecho 10º, desfavorable, es sustentado por los jurados en el informe forense, cuando al ratificarlo, los forenses explicaron que no podían determinar que el ataque fuera por detrás y de forma traicionera.

A su juicio, no existe prueba directa ni indiciaria practicada en el plenario que determine su culpabilidad.

Como puede observarse, el apelante vuelve, ahora por el cauce del apartado e) del art. 846 bis c) LECrim., sobre la falta de prueba al haber fundado los jurados determinados hechos probados en declaraciones sumariales, entremezclando al mismo tiempo en algunos de ellos su propia valoración de la prueba, distinta a la efectuada por los jurados.

Olvida que este recurso de apelación es extraordinario y los jurados son soberanos para valorar la prueba. El cauce procesal del apartado e) del art. 846 bis c), se dirige a denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carezca de toda 'base razonable' la condena.

El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008, entre otras muchas). Y que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ('más allá de toda duda razonable') ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008).

Los cuatro puntos cardinales del control cuatro puntos cardinales del control casacional en relación con el derecho a la presunción de inocencia, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia del TS, se concretan en verificar si existió prueba de cargo constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada.

Del mismo modo, la Sala de lo Penal de los TSJ, en este recurso de apelación, debe controlar si en el juicio oral se ha practicado prueba válida (control que se refiere solamente a la existencia de actividad probatoria); si ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos, lo que ha de realizarse por el mismo cauce procesal; y si los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo. La LOTJ utiliza en varias ocasiones la expresión prueba de cargo (arts. 49 y 70.2) y, aunque en el art. 846 bis c), apartado e) se utiliza la de 'base razonable', es obvio que en la determinación de que existió base razonable para la condena tiene que partirse de que se practicaron efectivamente prueba de cargo, es decir, debe establecerse el contenido de la misma, de modo que, antes de entrar a valorar si lo que dijo el testigo es verdad, habrá de fijar qué dijo el testigo o qué dice el informe pericial. La presunción de inocencia se desvirtúa si existió prueba de cargo y su contenido es de incriminación, que es lo que ha de comprobar esta Sala de lo Penal del TSJ. La valoración de si el testigo puede o no ser creído no incumbe a esta Sala. Como la norma dice 'carece de toda base razonable', nuestra función ha de concluir controlando si del resultado probatorio es imposible concluir la conclusión fáctica que el jurado declara probada, o, dicho de otro modo: es absurda, arbitraria o irracional.

El legislador ha confiado a esta Sala una función de control del Jurado para evitar que llegue a decisiones arbitrarias, a meros ejercicios de voluntad carentes de razón, pero de la misma manera no ha querido que controle al Jurado cuando su decisión tiene alguna base razonable.



QUINTO. - En nuestro caso, la presunción de inocencia se enervó por la actividad probatoria desplegada en el plenario, expresada y concretada para cada hecho probado por el Jurado en su veredicto, que expone asimismo las razones por las que los declaran como probados, de acuerdo con las exigencias del artículo 61 de la LOTJ. Por su parte, el Magistrado presidente, conforme a lo dispuesto en el art. 70.2 de la LOTJ, concreta la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, y desarrolla y complementa la motivación del Jurado.

Contrariamente a lo aducido por el recurrente, los jurados no partieron de la culpabilidad escogiendo las pruebas que facilitaran tal conclusión. La lectura del veredicto evidencia que consideran acreditada la autoría del acusado atendiendo a los medios de prueba concretados respecto de cada hecho desfavorable del objeto de veredicto, siendo, como señala el Magistrado presidente, el hecho noveno del apartado A ) en el que con mayor exhaustividad el Jurado desglosa la prueba de cargo existente al efecto, explicando y completando las pruebas indicadas en otros hechos, lo que parece no ha tenido en cuenta el recurrente al formular el motivo.

1º) Los jurados consideran probado que Darío y la víctima estuvieron juntos el día de autos tomando unas copas en el bar ' DIRECCION001 ', entre otros sitios, porque el recurrente reconoce haber estado en ese bar aproximadamente a esa hora. Declaran probado que fueron en último lugar al club de alterne ' CASA000 ' (hecho 2º), porque el acusado lo reconoce. Y declaran probado que Silvio se había salido de su casa con su móvil (marca LGG5) en su vehículo (marca Opel modelo Meriva 1.7 CDTI, matrícula ....-WCF ) (hecho 3º), porque la pareja de la víctima lo declaró así, habiéndolo ratificado el volcado de la conversación de wasap, que acreditó también que la víctima comunicó con ella aquella noche. Añade el Magistrado-presidente que el recurrente admitió en el juicio incluso haber estado en el bar ' DIRECCION004 ', que aparece aludido en la transcripción de los wasaps que la víctima envió a su pareja ( Penélope ) contándole que aquel día Darío las 'quiere'. Así lo dijo D. ª Penélope en el juicio, al señalar que además conocía a Darío de haberlo visto alguna vez por lo que pudo identificar quién era al comunicar con Silvio . El volcado del contenido del móvil obrante en autos fue ratificado por su autor, el agente núm. NUM003 , que declaró en la vista.

El recurrente niega que reconociera haber estado en ' CASA000 '. Sin embargo, como completa el Magistrado presidente, el jurado lo declara probado porque lo reconoce el acusado, explicando, al motivar el hecho 9º, que ' en el primer testimonio el acusado admite haber estado en ' CASA000 ', aludiendo a la primera declaración judicial que se aportó como testimonio a las actuaciones ex art.46.5 de la LOTJ, y tras subrayar ' las numerosas contradicciones entre las distintas declaraciones del acusado nos hacen pensar que éste miente'. Completa el Magistrado presidente señalando que el jurado tuvo en cuenta la diferente versión que dio el acusado en el juicio respecto a la expresada anteriormente. Así, si en la declaración judicial manifestaba no recordar prácticamente nada por estar bajo los efectos de las drogas, en el juicio, sorpresivamente, declara que fue Silvio quien le dio voluntariamente las llaves del vehículo para ir a Badajoz a comprar droga, lo que hizo sin llegar a entrar en ' CASA000 '.

Es evidente, pues, que el jurado midió la credibilidad de lo declarado en el juicio por el acusado en consideración del material probatorio de la fase previa al juicio oral, lo que se ajusta plenamente a la doctrina jurisprudencial expuesta más arriba.

2º) Por lo que se refiere a las declaraciones de las testigos del club de alterne, el jurado razona, al motivar el hecho noveno '... que reconocieron al acusado tanto en fotografías como en la rueda de reconocimiento, a pesar del cambio de aspecto'. También reconocieron el mechero rojo que ubica al acusado en ' CASA000 ' y que apareció en la escena del crimen.

Complementa el Magistrado presidente poniendo de relieve que las tres testigos ( Juliana , Lidia y Macarena ) manifiestan en el juicio no reconocer con seguridad al acusado como el que estuvo en el local aquella noche.

Juliana responde a la defensa que han pasado dos años y lo vio una sola vez aquel día, mientras que Lidia refiere el cambio de aspecto comparando el actual con el de entonces, al igual que Macarena , quien afirma tener un parecido con la persona que ve en la Sala, si bien advierte que ahora tiene barba. Pero todas afirman que lo reconocieron en fotografías porque era el 'que más se le parecía' de todos, insistiendo en el poco tiempo que lo vieron. Se subraya en la sentencia ser cierto que cuando se realiza la rueda de reconocimiento ya había cambiado de aspecto, y que las fotografías fueron exhibidas por la Policía de forma correcta, sin contaminación alguna, lo que lleva a valorar al Jurado el carácter espontáneo de ese primer reconocimiento.

En fin, que, cuando, como es el caso, cuestionada la identificación visual, el tribunal sentenciador ha cumplido con su obligación de analizar los factores que afectan a la fiabilidad de la prueba y que se llevó a cabo en todas las fases de investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores. El análisis razonado de los factores que afectaron a la memoria de las testigos (cómo relatan el cambio de aspecto observado en el acusado y por qué lo identifican rotundamente en las fotografías y en la rueda de reconocimiento) sirvieron a los jurados para valorar que las tres testigos, aunque dijeron no poder reconocer al acusado en la vista con seguridad debido a su cambio de aspecto (al juicio acudió con barba larga y poblada, mientras que el día de los hechos tenía barba de pocos días y su larga melena recogida en una coleta), efectuaron una identificación visual correcta. Del mismo modo ha servido para que esta Sala haya apreciado que efectuaron una valoración probatoria razonable.

Alude también el jurado a estas testificales al decir que 'reconocieron el mechero rojo que ubica al acusado en ' CASA000 ' y que apareció en la escena del crimen... '. Explica el Magistrado-presidente que así resultó de dicha testifical. Juliana dijo que el acompañante de la víctima llevaba un mechero, y que pudo ver este mechero y un vaso junto a la víctima posteriormente al descubrir su cadáver, si bien no recuerda el color del mechero.

En el acta de inspección ocular contenida en el atestado inicial, ratificado en el juicio oral por el agente de Policía núm. NUM004 (folios 82 a 86), se observa la existencia de ese mechero en el lugar junto al cadáver.

De igual trascendencia, abunda el Magistrado-presidente, resulta la afirmación de las tres testigos de que el acompañante salió a la par prácticamente que la víctima a la calle, inmediatamente detrás de él.

Una vez más el jurado valora las declaraciones en juicio de las tres testigos en consideración del material probatorio en la fase previa al juicio oral, lo que, insistimos, se ajusta plenamente a la jurisprudencia expuesta supra.

3º) Denuncia el recurrente que e en la mano derecha del recurrente no existe sangre. Al explicitar la motivación del hecho 27º, los jurados consideran probado que en la mano del acusado se encontró 'sangre' por la prueba de ADN, explicando, una vez más, en su motivación del hecho 9º (en relación con la sangre hallada en el vehículo de la víctima):'... Además, nos remitimos al ADN de la víctima hallado en la mano derecha del acusado, lo cual prueba un contacto directo con la víctima y que podría explicar el estrangulamiento y los traumatismos generados al golpear la cara del fallecido contra el suelo, demostrados en el informe forense'. Pese a que el recurrente se duchó y se cambió de ropa en Badajoz, cuando la policía toma muestras en su cuerpo, encuentra aún ADN de la víctima en su mano derecha.

Aunque no hubiera 'sangre' en la mano derecha, es totalmente razonable la deducción realizada por el jurado.

Como explica el Magistrado-presidente, se refiere el Jurado a la localización de vestigios (hasta un total de 22) del fallecido hallados en el interior del vehículo según el informe de Policía Científica (folio 842 del testimonio), elaborado por los agentes NUM005 y NUM006 . Se encontró sangre del fallecido, entre otros sitios, en el freno de mano, llave de contacto, puerta y asiento del conductor o puerta trasera derecha. Esos mismos peritos afirman que las muestras obtenidas en su mano determinaron el mismo perfil genético que el del fallecido; de ahí que el Jurado considere probado el hecho 27 'porque se puede corroborar con el informe de ADN'. El agente de Policía científica n. º NUM007 , quien tomó las muestras al detenido, declaró en el juicio, que se realizó con la asistencia de su abogado (folios 149 y 151 del testimonio).

Coincidimos plenamente con el Magistrado-presidente en que se trata de un indicio muy cualificado, que acrecienta indudablemente la hipótesis acusatoria impidiendo otra alternativa; prueba de ello es que el recurrente no pudo formular la contra hipótesis correspondiente ni ha podido objetar otra cosa ahora que no se trataba de 'sangre' sino de ADN.

Añade el Jurado, al motivar el hecho noveno, ' una llamada de su tío al 091 donde dice que su sobrino ha cometido un homicidio, así como declaró que su sobrino le contó haber tenido una pelea y que no sabía si había matado a alguien'. Completa el Magistrado-presidente que el tío del acusado reconoce esta llamada, si bien en el juicio dijo que fue la Policía la que hablaba de un homicidio, y no el declarante, en la vista se pudo evidenciar la contradicción en la que incurrió al escuchar la audición obrante en autos, donde decía expresamente aquellas palabras el citado testigo, de las que se desprende sin género de dudas que estaba afirmando la comisión por su sobrino de la muerte que se le imputaba.

Consta asimismo el reconocimiento en los hechos probados de la sentencia absolutoria de fecha 20 de febrero de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Penal n. º 1 de DIRECCION003 , en la que se decía por el recurrente a uno de los agentes de policía que lo custodiaban 'he matado a uno y a otro me da igual'. Se trata del hecho 28º que el Jurado da por probado a la vista de que se trata de una sentencia firme. Fue absolutoria porque no se consideró cometido un delito de atentado del que fue acusado. Ese hecho también aparece refrendado por los dos agentes que aquel día lo custodiaban, en concreto el núm. NUM008 , a quien amenazó con llevarlo al ' DIRECCION005 ' según sus manifestaciones, así como las del también agente n. º NUM009 , que acompañaba al agente que resultó agraviado ese día. Se trata de un acto propio formulado por el propio recurrente en tales circunstancias de ser custodiado por agentes de Policía para prestar declaración, tiempo después de haber acontecido los hechos (9 de febrero de 2017).

4º) Se queja el recurrente de que los jurados no tuvieron en cuenta la prueba acreditativa de que en el vaso y en el mechero no había algún tipo de huellas de él. Pero ello no implica la falta de valoración de esa prueba de descargo ni lesión de la presunción de inocencia. La sentencia no parte del vacío probatorio o ausencia de medios de prueba que aporten proposiciones de contenido incriminatorio. El vacío en este caso ha sido colmado, porque, más allá del convencimiento subjetivo que los jurados, al valorar los medios de prueba, adquieren sobre la veracidad de la acusación, esta Sala estima, en su función de revisión (que no de sustitución de la valoración realizada por los jurados), que los medios que valoraron autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación. Además, el recurrente no plantea una alternativa a la hipótesis que justificó la condena susceptible de ser calificada como razonable. Conviene no olvidar, además, que el tribunal no está obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, que fue lo que hizo a tenor de la motivación del veredicto.

No se trata de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por el acusado ( STS 258/2010, de 12 de marzo).

5º) Reprocha igualmente que los jurados dieran valor pleno a una diligencia sumarial no ratificada, ni traída a contradicción en el acto del juicio oral, en alusión al informe sobre las antenas de telefonía móvil facilitado a la Policía por SITEL, de modo que no pudo aclararse por qué se indicaban en el trayecto hasta Badajoz las localidades de DIRECCION006 , DIRECCION007 y DIRECCION008 , cuando es público y notorio que DIRECCION007 dista unos 10 km de DIRECCION000 y DIRECCION006 , situada a unos 31 km de DIRECCION007 , no se encuentra en esa trayectoria.

En primer lugar, como se señala en el escrito de impugnación de D. ª Reyes y D. ª Rebeca , dicho informe no fue impugnado en su momento, y en cuanto a las dudas planteadas sobre la mención a DIRECCION006 , debe recordarse que las antenas están colocadas en puntos fijos que abarcan una determinada zona donde detectan el movimiento. No se mueven con cada móvil. Y todo el movimiento detectado en el teléfono de la víctima coincide con el trayecto DIRECCION000 - Badajoz.

Y, en segundo lugar, añade el Magistrado presidente, la víctima falleció sobre las 00:30 horas (según informe forense), y, a tenor de la localización del móvil del que se había apoderado el recurrente, este pasó esa madrugada, con posterioridad a esa hora, por las localidades de DIRECCION006 , DIRECCION007 y DIRECCION008 , confirmando el trayecto hacia Badajoz del acusado y con ello la sustracción del móvil y del vehículo. Así resulta del oficio de Telefónica reportado en el testimonio unido a las actuaciones, en que figura que a las 01:20 horas pasó el teléfono por DIRECCION007 y a las 01:33 horas por DIRECCION008 (no impugnado) que justifica el trayecto hacia Badajoz.

6º) Por lo que se refiere al hecho 10º ('si el ataque se produjo de forma traicionera, por detrás, anulando toda la posibilidad de defensa'), sostiene el recurrente que los forenses en el juicio no pudieron determinar que se produjera de esa manera, señalando que tenía un golpe detrás y otros más en cara y resto del cuerpo, que no podían determinar que fuese el inicial.

Pues bien, el jurado considera probado que el ataque se produjo de forma traicionera, por detrás, de forma sorpresiva, aprovechándose el autor de que la víctima había realizado una excesiva ingesta previa de alcohol, presentando una tasa en sangre de 2.00 gramos litro aproximadamente, lo que le provocó un aturdimiento severo, todo lo cual le anuló cualquier posibilidad de defensa. El fallecimiento fue violento por una conjunción entre estrangulamiento manual y asfixia junto a diversos golpes en la cara, destacando una luxación nasal con fractura del primer incisivo superior derecho.

Los jurados consideran probado ese hecho 10º con base en las lesiones de la rodilla, así como de las manchas de tierra de los pantalones y los zapatos, y el 11º porque las pruebas forenses indican que no hay signos de defensión.

Basta leer el informe forense para corroborar que el jurado declarara probado que la muerte se produjo de esa manera. En concreto, frente a lo aducido recurrente, el informe señala: '...A ello podemos añadir que la posición del cadáver, bocabajo y con fractura luxación nasal ocasionan un aplastamiento facial, de modo que al quedar los orificios respiratorios en contacto con el suelo se dificulta la penetración de aire a las vías respiratorias, produciéndose por consiguiente la asfixia...' '...También se han observado otras lesiones de carácter contuso principalmente en la cara. Al estar en el plano facial anterior y teniendo en cuenta el aplastamiento que han generado y la posición en que fue encontrado el cuerpo, podrían ser atribuibles a una caída o proyección del cuerpo hacia delante' '...No se han objetivado signos ni lesiones específicos de lucha y/o defensa ni en el cadáver ni en las ropas, que hagan pensar en un enfrentamiento víctima agresor' (folio 548). Se explica, pues, que los forenses declararan que el fallecido estaba de espalda a su agresor ya que ellos creían que el modo en que se produjo la agresión fue agarrando a la víctima desde detrás apretando con las manos y golpeando la cara contra el suelo, porque tenía la nariz rota, un diente roto, la cara magullada y la rodilla derecha del pantalón rozada contra la tierra del suelo.

En definitiva, existió prueba de cargo y relación lógica entre el resultado probatorio y la condena del recurrente.

La conclusión probatoria establece los datos de procedencia externa, y el juicio acerca de la prueba en modo alguno muestra arbitrariedad o contrariedad con el sentido común. La valoración de las declaraciones del acusado, de los testigos y del informe médico forense constituye un proceso mental razonado acorde con las reglas del criterio humano y de la lógica. No se constata ninguna inferencia o manifestación que pueda calificarse de irracional o arbitraria, por lo que únicamente cabe significar que no puede pretenderse suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente, puesto que hubo prueba de cargo suficiente y válida, y razonablemente valorada.

Por lo expuesto, ha de desestimarse el recurso.



SEXTO. - No se aprecia que concurran circunstancias que justifiquen la condena en las costas devengada en la tramitación de esta alzada que se declaran de oficio ( artículos 239 y 240.1 de la Ley Enjuiciamiento criminal).

Fallo

Se DESESTIMA el Recurso de Apelación interpuesto en nombre y representación de Darío , frente a la Sentencia N. º 90/2019 de fecha 3 de junio pasado, dictada por el Tribunal del Jurado 3/18 de la Audiencia Provincial Sección Tercera de DIRECCION003 y, en consecuencia, se confirma íntegramente dicha resolución, declarándose de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes, igualmente notifíquese personalmente al condenado Darío , librándose exhorto a la Oficina Delegada del Centro Penitenciario de Badajoz, haciéndole saber que cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará en su caso, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante esta Sala, dentro de los 5 días siguientes al de su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos- Firmados Julio Márquez de Prado Pérez. - Jesús Plata García.- Manuela Eslava Rodríguez.- Rubricados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública ordinaria, en el siguiente día de la fecha. Doy fe.

En Cáceres, a 30 de octubre de 2019 El Letrado de la Sala Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.