Sentencia Penal Nº 26/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2020 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-17/000448
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20074.31.2-2017/0000448
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 26/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En Bilbao, a veintitrés de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 26/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 26/2020
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO, en nombre y
representación de Inmaculada , bajo la dirección letrada de D. ANGEL SAEZ DE ASTEASU LOPEZ DE ALDA,
contra sentencia de fecha 10/01/2020, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Primera -
UPAD en el Rollo penal abreviado 1016/2019, por el delito contra la salud pública.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Primera - UPAD dictó con fecha sentencia cuyo fallo dice textualmente: '
PRIMERO.- Condenamos a Dña. Inmaculada como autora de un delito de posesión para el tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud en la modalidad agravada de notoria importancia (que absorbe al delito de posesión para el tráfico de drogas tóxicas que no causan grave daño a la salud), concurriendo la atenuante analógica de adicción tóxica, a las penas de: * SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de esta pena, *15.000 euros de MULTA y * DECOMISO de las sustancias estupefacientes y útiles incautados con los efectos legales inherentes a esta sanción.' y en la que constan como hechos probados : '
PRIMERO.- Dña Inmaculada ha sido, desde el día 1 de Enero de 2015, arrendataria del bar 'Monserrat' sito en la Calle Santa Teresa número 12 Bajo de Arrasate - Mondragón en virtud de un contrato locativo suscrito con la propietaria del local en la misma fecha. De forma coetánea, aunque esta vez de forma verbal, la propietaria también le cedió el uso de un local-almacén sito en la calle de enfrente, entregándole la llave al efecto, para que pudiera guardar mobiliario y otros elementos del bar.



SEGUNDO.- La Ertzaintza tuvo conocimiento, a través de informaciones confidenciales, de que en dos establecimientos de la localidad de Arrasate-Mondragón, uno de los cuales era el bar 'Monserrat', se consumían de forma frecuente drogas tóxicas. Por ello, la madrugada del día 13 de mayo de 2017 se organizó un operativo antidroga orientado a hacer cumplir la Ley de Seguridad Ciudadana en cuanto al consumo o tenencia ilícita de drogas tóxicas y/o tolerancia del consumo ilegal de estupefacientes. En el transcurso del citado operativo policial antidroga realizado en el bar 'Monserrat', agentes de la Ertzaintza incautaron a diferentes clientes del citado bar las siguientes sustancias: *?Una bolsa transparente que contenía 0,92 gramos de cannabis - THC (?9 tetrahidrocannabinol) a Marisol .

*?Una bolsa de 0,45 gramos de anfetamina, otra bolsa de 0,01 gramos de cocaína y una tercera de 0,59 gramos de cocaína a Apolonio .

*?Una bolsa que contenía 0,69 gramos de cannabis - THC (?9 tetrahidrocannabinol) a Artemio *?Una bolsa de 0,21 gramos de anfetamina a Baldomero .

*?Una bolsa con 0,28 gramos y 0,28 gramos de THC (?9 tetrahidrocannabinol) a Basilio .

*?Dos bolsas de 0,31 gramos y de 0,29 gramos ambas contenedoras de cocaína a Blas .

Las anteriores incautaciones motivaron que los Agentes de la Ertzaintza efectuaran una entrada y registro, a las 14:02 del día 13 de Mayo de 2017, en el interior del local-bar 'Monserrat' con presencia de las dos personas detenidas, Dña. Inmaculada y D. Ceferino , y la abogada de ambos detenidos, incautándose los siguientes elementos: i) Bolsas de plástico de diverso tamaño que se identifica como evidencia nº 1; ii) tres tapers, tres bolsas de plástico, un vaso de plástico, unas cajas de madera, una caja de semillas y tres botes con sustancias vegetales identificadas como evidencia nº 2; iii) Polvo blanco cortado identificado como evidencia nº 3; iv) sustancia vegetal en una caja de cartón y apuntes de cantidades de compra y venta identificada como evidencia nº 4; v) seis bolsitas de sustancia blanca identificadas como evidencia nº 5; vi) en el interior de una riñonera, siete billetes de 50 euros y un billete de 20 y 3 euros (que se indica son propiedad de D. Ceferino ), identificados como evidencia número seis; vii) dos cajitas que en su interior contienen dos bolsitas con sustancia blanca identificada como evidencia nº 7; viii) dos basculas de precisión identificadas como evidencia número 8; ix) Alambre verde identificado como evidencia número nueve; x) una bolsa con sustancia vegetal identificada como evidencia nº 10; xi) semilla identificada como evidencia número 11; xii) seis bolsas conteniendo sustancia vegetal identificada como evidencia nº 12 .

Tras tener conocimiento de que Dña. Inmaculada tenía arrendado, también, el local almacen sito enfrente del bar Monserrat, los agentes de la Ertzaintza obtuvieron, previa solicitud fundada, un auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bergara, de fecha 14 de mayo de 2017 , y, bajo la fe de la Letrada de la Administración de Justicia y en presencia de los dos detenidos y su abogada, efectuaron un registro del citado inmueble ocupando los siguientes efectos: i) una bolsa de deporte de color morado y blanco en cuyo interior existe una bolsa de plástico blanca con una sustancia blanca a la que se le asigna el número de evidencia nº 1); ii) una bolsa negra y naranja de la marca Erosko en cuyo interior hay un bote con un tubo con sustancia blanca y otro con pastillas y un bote con sustancia blanca a la que se les asigna el número de evidencia 2; iii) nueve botes con sustancia verde, tres de ellos de cristal (dos grandes y uno más pequeño) a la que se le asigna el número de evidencia 3; iv) una caja de cartón con dos bolsas con sustancia verde a la que se le asigna el número de evidencia 4. La totalidad de estas sustancias son pesadas en presencia de los dos detenidos, Dña. Inmaculada y D. Ceferino , su Abogada y la Letrada de la Administración de Justicia arrojando la evidencia nº 1 un peso de 347 gramos; la evidencia nº 2 pesa cada una de las bolsitas, sin el bote, la cantidad de 20 gramos; la evidencia nº 3 pesa 298 gramos el primer bote, incluido el peso de este último (evidencia 3.1); 159 gramos el segundo bote, incluido el peso de este último (evidencia 3.2); 266,8 gramos el bote nº 3, incluido el peso de este último (evidencia 3.3); 63 gramos el bote número cuatro, incluido el peso de este último (evidencia 3.4); 2 gramos el bote número nº 5, sin incluir el peso de este último (evidencia 3.5); 71 gramos la videncia 3.6; 6 gramos la evidencia nº 3. 7 y el bote número 3.8 pesa 89 gramos, incluido el bote y 25 gramos el bote nº 3.9 (folios 15 a 17). Se adjunta un elenco de fotografías de la totalidad de las evidencias.

Finalmente, a las 22:40 horas del día 14 de Mayo de 2017, Agentes de la Ertzaintza registraron el interior del vehículo Nissan Miera matrícula JC-....-RC empleado por el camarero del bar, D. Ceferino , se ocuparon, en presencia de su titular, D. Ceferino y de su abogada, los siguientes efectos: i) una caja de cartón conteniendo cinco cajas pequeñas de madera, una papelina con polvo color blanco con peso aproximado de 0,2 gramos, una papelina con sustancia acristalada con un peso aproximado de 1,2 gramos envuelto en un cable color verde, una sustancia estupefaciente vegetal de color verde y una bolsita con semillas, todo ello referenciado como evidencia número 1; ii) caja de plástico con dos cajones que contienen una sustancia vegetal de color verde y ocho envases pequeños conteniendo semillas identificadas como evidencia nº 2 .

Las sustancias intervenidas en la cocina del bar y en el local-almacén sito enfrente del establecimiento comercial arrojaron el siguiente resultado tras su análisis por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa:

TERCERO.- Salvo un máximo de 25 gramos de haschis y un límite de un gramo de anfetamina, las sustancias estupefacientes y psicotrópicas anteriormente referidas (descubiertas en la cocina del bar y en el local-almacén adyacente) iban a ser destinadas por la acusada Dña. Inmaculada a su distribución a terceros. El valor económico de tales sustancias en el mercado ilícito era de 13.358 euros.



CUARTO.- Dña. Inmaculada padecía en el momento de los hechos un postrauma agudo y crónico derivado del sometimiento a un clima psicofísico violento durante 25 años en su relación matrimonial generó en ella una dinámica de vacío, de inseguridad vital y de pérdida de esperanza que ha tratado de calmarse mediante un consumo intenso y estable de cannabis y anfetaminas que ha conducido a una dependencia a las dos drogas tóxicas. Esta integración del postrauma agudo y crónico con la adicción tóxica ha influido en su capacidad para adecuar su conducta a la prohibición de tener droga para, más allá de la satisfacción de sus necesidades compulsivas de consumo, distribuir las mismas a terceros.



QUINTO.- El procedimiento se inició mediante auto de 14 de mayo de 2017. La instrucción culminó el día 20 de noviembre de 2017, fecha en la que el juez instructor solicitó informe al Ministerio Fiscal sobre las diligencias a practicar, procedimiento a seguir o, en su caso, declaración de complejidad de la causa. El Ministerio Fiscal, en su informe de 30 de noviembre de 2017, solicitó la incorporación de las denuncias administrativas por la tenencia ilícita de drogas tóxicas de los clientes del bar Monserrat incoadas el día del operativo policial que provocó este procedimiento. Practicada la diligencia postulada, el juez instructor volvió a conferir el mismo traslado mediante providencia de 1 de febrero de 2018. El Fiscal instó, mediante escrito de 16 de febrero de 2018, la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, y la mentada resolución se pronunció mediante auto de 3 de abril de 2018. Tras un recurso de reforma del otro investigado, el auto de 5 de junio del mismo año confirmó la transformación respecto a Dña. Inmaculada y acordó el sobreseimiento provisional respecto a D. Ceferino . El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación el día 9 de agosto de 2018, se acordó la apertura del juicio oral por auto de 23 de octubre de 2018, se presentó el escrito de Defensa el día 25 de febrero de 2019 y se remitió la causa a este Tribunal el día 27 de febrero de 2019, siendo registrado el día 11 de marzo de 2019, realizándose la audiencia preliminar el día 5 de junio de 2019 y celebrándose el juicio oral los días 25 y 26 de noviembre del mismo año.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Inmaculada , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

Por la parte recurrente se ha propuesto la práctica de prueba consistente en la reproducción de la grabación en la que constan los tetimonios de los agentes policiales, celebrada el primer día del juicio.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Angel Oteiza Iso, en representación de Dña. Inmaculada , contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 10 de enero de 2020, que le condenaba, como autora de un delito de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en la modalidad agravada de notoria importancia (que absorbe al delito de posesión para el tráfico de drogas tóxicas que no causan grave daños la salud) concurriendo la atenuante analógica de adicción tóxica a las penas de seis años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de esta pena, quince mil euros de multa y decomiso de las sustancias estupefacientes y útiles incautados con los efectos legales inherentes a esta sanción.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación e interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta el recurso de apelación, en cuatro motivos de impugnación. En el encabezamiento del primero refiere el quebrantamiento de normas y garantías constitucionales a un proceso con las debidas garantías, a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que proclama el artículo 24 de la Constitución, al impedirse la práctica de una prueba esencial para su defensa, ocasionando manifiesta indefensión. Vulneración de normas esenciales del procedimiento ex art. 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).

Lo expresado, en términos ciertamente confusos, parece significar que el primer motivo impugnatorio concierne al que prevé la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.) en su artículo 790.2, como quebrantamiento de las normas y garantías procesales, en cuanto estima la apelante que se ha vulnerado su derecho a la prueba y se le ha causado indefensión, al haber permitido el Juzgado de Instrucción de Bergara, sin audiencia de la defensa, la destrucción de las sustancias aprehendidas, en concreto, anfetamina o speed, sobre cuya cantidad gravitaba la aplicación de la agravación del tipo básico -por resultar aquélla de notoria importancia- ( art.

369.1.5º Cp) y constituía, entre otras cuestiones, objeto de controversia.

La recurrente desarrolla argumentadamente el motivo censurando al Tribunal de instancia falta de la adecuada motivación por omitir el análisis de la actuación del Juzgado de Instrucción y la vulneración de los derechos a un proceso debido y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Sostiene que la Instructora del Juzgado de Bergara le privó de su derecho a ser oída en relación a la destrucción de las sustancias sobre cuya tenencia era investigada la acusada, al amparo del error de considerar que se había declarado el secreto de las actuaciones, con infracción de lo dispuesto en el artículo 367 ter LECrim ., y concluye que, como consecuencia, se ha producido la vulneración del derecho de la defensa a estar informada, y la del principio de contradicción en fase de instrucción en relación con una diligencia de investigación esencial para la defensa, como es el pesaje contradictorio de la anfetamina y, consecuentemente, se le ha causado manifiesta indefensión ante la irreversibilidad de las infracciones cometidas. Reprocha, en términos de constitucionalidad, los argumentos de la sentencia para validar el pesaje de la sustancia que, a su juicio, han sido desmentidos por la propia Perito de la Dependencia de Sanidad, que declaró que no fue ella quien practicó el pesaje de las sustancias, que esa labor fue realizada por otra persona de la Dependencia -la cual no fue citada ni, por tanto, compareció en el juicio-, no pudiendo ofrecer aclaración alguna sobre el peso establecido. Como argumentos complementarios, añade que la declaración de la Perito que acudió a la vista fue imprecisa y poco convincente cuando se le realizaron preguntas sobre el pesaje de las sustancias, sin dar una explicación coherente sobre el motivo de que el peritaje no recogiera el peso bruto distinguido del peso neto.

No es posible compartir el reproche que hace la parte apelante a la sentencia respecto de la ausencia de análisis sobre el deficit de contradicción previo a la decisión de la Juez de Instrucción de no impedir la destrucción de las sustancias intervenidas, porque en la misma se recoge la solicitud de la defensa de que no fuera utilizable como elemento probatorio el dictamen de la Dependencia de Sanidad, y las razones de la misma, así como las del Tribunal para justificar su rechazo y la tesis en que se sustentaba con fundamento en que: El dictamen de la Dependencia de Sanidad se había elaborado con las garantías jurídicas precisas para constituir una fuente de prueba utilizable en el juicio; la responsable del dictamen pericial iba a comparecer a juicio como perito, pudiendo las partes formular cuantas cuestiones estimaran precisas sobre el peso, descripción y análisis de las sustancias objeto del dictamen; el déficit de contradicción apreciado podía ser compensado con elementos de ponderación probatoria que contrarrestaran la citada limitación, como son: a) La declaración de la responsable del dictamen, que respondió al interrogatorio cruzado de las partes y, respecto al peso, trasladó que se utilizaron unas balanzas perfectamente calibradas y, con relación al análisis, indicó que el margen de variabilidad es del 5%; b) que el Tribunal, para compensar el déficit de contradicción referido, hizo uso de la facultad prevista en el artículo 729.2º LECrim. y solicitó de la perito la remisión del documento en el que consta la calibración del peso electrónico utilizado para el pesaje de la sustancia, aportándose, al efecto, el certificado de calibración, emitido en fecha 19 de mayo de 2016 por la empresa Sartorius.

Por tanto, la cuestión que ha de plantearse este tribunal de apelación es si las razones ofrecidas por el Tribunal de instancia son suficientemente sólidas para estimar compensado aquel déficit de contradicción respecto de la decisión de la instructora de destruir las sustancias estupefacientes con la consecuente imposibilidad de realizar un nuevo pesaje de aquellas, y, como consecuencia, la ausencia de vulneración del derecho de defensa y la inexistencia de indefensión. La respuesta debe ser afirmativa por las razones que seguidamente se exponen: (i) Es sabido que el derecho a la prueba no es absoluto ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad ( SSTS, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995, y de 15 de enero de 2020). También, que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. El Tribunal Constitucional viene exigiendo para que se produzca violación de este derecho fundamental que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2002, de 3 de abril, por todas); y, por otro, que la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre), en el sentido de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril).

De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2; STC 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 3; en similares términos, entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c; 152/2007, de 18 de junio, FJ 2).

(ii) Independientemente de que el artículo 367. ter. LECrim., prevé la audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes, aunque tal no se hubiera efectuado, de ello no cabe deducir, de forma automática, que se hubiera producido un quebrantamiento constitucional, porque no toda infracción procesal, como se ha dicho, es causante de vulneración del derecho contemplado en el art. 24.1 CE, pues sólo alcanza tal relevancia cuando, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, causa una verdadera y real indefensión de la parte ( SSTC 15/2005, de 31 de enero, y 160/2009, de 29 de junio). La audiencia legalmente prescrita ( art.

367 ter LECrim .), no supone más que el conocimiento de la opinión de las partes, sobre la remisión de la droga al laboratorio correspondiente, y la inmediata destrucción, con preservación de las correspondientes muestras, pero no la imposición del criterio de las mismas partes, sobre la forma o sistema de realización de tales operaciones. Como ha dicho el Tribunal Supremo, el fundamental deber que pesa sobre el Juzgado de aseguramiento de las sustancias tóxicas, conjugando su debido análisis con el de su eliminación, dado el extremo peligro que encierra una dilatada custodia, justifica sin duda las medidas adoptadas, por otra parte, usuales, para su envío al laboratorio oficial, de modo que en él, con arreglo a protocolos internacionalmente aprobados, se seleccionarán por los peritos las muestras, para su análisis inmediato, guardando lo necesario para un eventual contraanálisis, procediéndose, después a la destrucción del resto de la droga aprehendida ( STS 911/2010, de 15 de febrero).

(iii) No tiene razón la recurrente en la valoración que hace de la declaración de la propia Perito de la Dependencia de Sanidad, cuando la califica de imprecisa y poco convincente frente a las preguntas sobre el pesaje de las sustancias, o cuando afirma que no dio una explicación coherente sobre el motivo de que el peritaje no recogiera el peso bruto distinguido del peso neto.

Ya la sentencia apelada recogía la debida motivación sobre la valoración que el tribunal hizo de esta prueba, destacando que: '..., la perito compareció en juicio y explicó las reglas de validez científica que rigen la materia referida al pesaje y análisis de drogas tóxicas (básicamente el Manual para uso de los laboratorios nacionales de estupefacientes elaborado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga), fijando la variabilidad analítica, atendiendo a los parámetros de calidad del laboratorio, en un 5% y, además, aportó los elementos documentales que reflejan que se utilizó un instrumento homologado y calibrado para el pesaje de las sustancias.' Y concluía que: 'Por lo tanto, ambos extremos permiten al Tribunal declarar probado el peso y la naturaleza y riqueza del principio activo de las sustancias a partir del conocimiento científico trasladado por el dictamen de la Dependencia de Sanidad.' Examinada la declaración de la Perito, Dña. Evangelina (conforme al documento videográfico, correspondiente a la grabación del juicio oral en la sesión del día 25/11/2019, 14:11:09 h., a partir del minuto 19:04, obrante en las actuaciones), a preguntas de la defensa sobre el coeficiente de variación (+/- 5%) de riqueza de las sustancias analizadas, la Perito respondió, de forma rotunda y con plena seguridad, que dicho porcentaje no viene impuesto por nadie y que se lo autoimpone el propio laboratorio como garantía de exactitud de los resultados respecto de la pureza de las sustancias que analizan; admitió que no fue ella quien recepcionó y pesó las sustancias, porque eso se hace en la Dependencia de Sanidad no en el laboratorio, que fue otra persona, afirmó que ella hizo la analítica; sostuvo que las balanzas en las que se pesa la sustancia están perfectamente calibradas, que la calibración se hace cada año por un organismo externo, y también se hizo en este caso concreto, declaró que el margen de error de estas balanzas es de cero coma cero y algún decimal; explicó con precisión que en el pesaje se tiene en cuenta el peso neto, porque significa que es el peso útil, es decir, sustancia sin su envoltorio o sin su envase; y sobre la pregunta de la defensa respecto de la Guía de actuación adoptada por el Consejo General del Poder Judicial, Fiscalía, Ministerio de Hacienda, de 3 de octubre de 2012, en la que se dice que hay que tomar los pesos brutos y los pesos netos, señala la Perito que no es así y que el acuerdo marco hace referencia, en todo caso, al cannabis, y que el peso que se debe dar es el peso neto, el peso bruto es opcional, porque, además, no es significativo.

(iv) Resulta baldío el esfuerzo alegatorio que desenvuelve la parte recurrente en demostrar la infracción de legalidad procesal que constituyó la privación de su derecho a ser oída en relación a la destrucción de las sustancias sobre cuya tenencia era investigada la acusada, pues no es cuestión discutida que aquélla se produjese, como se admite en la sentencia apelada.

Omite, en cambio, las razones que le llevan a considerar la necesidad de un segundo pesaje de las sustancias intervenidas -bien sea por considerar irregular el protocolo seguido, defectuoso el procedimiento o los instrumentos de pesaje o erróneo el resultado del primero, en contraste con su propia estimación, que tampoco ofrece-, privando a su relato de los hechos que supuestamente pretendiera probar, esto es, que el peso real de las sustancias intervenidas (anfetamina) no fuera superior a los 90 gramos. No basta con formular una mera hipótesis o sospecha de que el resultado de un segundo pesaje de la droga intervenida pudiera haber sido distinto del obtenido en el pesaje cuestionado, ni la conjetura de que un segundo pesaje habría resultado más beneficioso para sus intereses, dada la, a su juicio, pequeña diferencia existente entre la cantidad que se considera de notoria importancia respecto de la anfetamina (más de 90 gramos) y la que resultó intervenida y pesada (116,43 gramos), en ausencia de cualquier elemento indiciario que las justifique. Puede, entonces, concluirse que la parte recurrente no ha demostrado que la prueba solicitada y denegada por el tribunal, en razón a la imposibilidad de ser practicada, resultara decisiva, en términos de defensa, y, por tanto, lesiva del derecho a la defensa, y tampoco la indefensión denunciada. No consta, de otro lado, que la parte recurrente instara la citación de la persona que realizó en la Dependencia de Sanidad el pesaje de las sustancias intervenidas, para, en su caso, poder tomarle declaración como testigo y aclarar las circunstancias del proceso de pesaje de las sustancias intervenidas que la parte tuviera por conveniente a su derecho.

Tampoco acierta la recurrente al alegar error en la apreciación de la prueba sobre el presupuesto de que la sentencia se refiere a la ratificación de la Perito sobre el pesaje de las sustancias cuando su autora no compareció en el juicio oral. La sentencia ha considerado ratificado el pesaje en atención a lo declarado por la Perito que compareció en el juicio oral y explicó las reglas de validez científica que rigen la materia referida al pesaje y análisis de drogas, fijando la variabilidad analítica, atendiendo a los parámetros de calidad del laboratorio, en un 5%, y aportando los elementos documentales que reflejan que se utilizó un instrumento homologado y calibrado para el pesaje de las sustancias, lo que le permitió al Tribunal declarar probado el peso, la naturaleza y la riqueza del principio activo de las sustancias a partir del conocimiento científico trasladado por el dictamen de la Dependencia de Sanidad.

El motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- En su segundo motivo de impugnación alega la parte recurrente error en la apreciación de la prueba; infracción de la cadena de custodia de las sustancias objeto de acusación; vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia; e infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal.

Debe, en primer lugar, advertirse que la parte recurrente no respeta las reglas formales que la Ley impone al escrito de formalización del recurso de apelación ( art. 790.2 LECrim.), al prescindir del orden alegatorio y la debida separación de los motivos de impugnación, y desbordar el cauce alegatorio propio de cada uno de ellos. Sin embargo, siguiendo el orden procesal lógico, se dará respuesta, extremando la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, a todos los motivos de impugnación alegados, comenzando, primeramente, por el motivo relativo a la vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías por infracción de la cadena de custodia de las sustancias objeto de acusación.

Sobre este motivo, la parte recurrente sostiene que la prueba documental incorporada a las actuaciones pone al descubierto la divergencia entre las sustancias ocupadas por los agentes policiales el día de autos y las sustancias pesadas y analizadas por la Dependencia de Sanidad; que de dicha documental y de las declaraciones testificales de los agentes en el acto del juicio oral resulta que las sustancias objeto del delito han estado fuera del control policial y judicial desde el día en que fueron aprehendidas hasta el día que la Dependencia de Sanidad las recibió; que existe una diferencia relevante entre el pesaje de las sustancias llevado a cabo por la Ertzaintza y el realizado por la Dependencia de Sanidad; se queja, asimismo, de que el Tribunal a quo no ha analizado con el rigor necesario el proceso que configura la cadena de custodia.

Ciertamente, tiene establecido el Tribunal Supremo que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es decir, al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia intervenida, en la investigación de los delitos contra la salud pública, para que se emitan los dictámenes correspondientes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS.

de 27 de enero de 2010, de 26 de julio de 2011, de 14 de octubre de 2011; 2012, de 25 de abril de 2012, de 13 de febrero de 2013; de 12 de diciembre de 2013, y de 10 de marzo de 2014. AATS de 6 y 13 de febrero de 2020, entre los más recientes).

El tribunal de instancia en un elogiable esfuerzo de motivación, a la vista de la prueba documental y de la testifical practicada, desarrolla en la sentencia un profuso, extenso y minucioso examen de las circunstancias en que se desenvolvió el proceso de intervención de las sustancias estupefacientes, su custodia y entrega en la Dependencia de Sanidad para su análisis, que sustrae de toda duda la certeza de que en el supuesto enjuiciado se mantuvo incólume la cadena de custodia, y que por su interés transcribimos: 'En la cocina del Bar Montserrat de Arrasate-Mondragón se ocuparon, a las 14,02 horas del día 13 de mayo de 2017, los siguientes elementos en un registro efectuado por agentes de la Ertzaintza con presencia de las dos personas detenidas, Dña. Inmaculada y D. Ceferino , y la abogada de ambos detenidos: i) Bolsas de plástico de diverso tamaño que se identifica como evidencia no 1; ii) tres tapers, tres bolsas de plástico, un vaso de plástico, unas cajas de madera, una caja de semillas y tres botes con sustancias vegetales identificadas como evidencia no 2; iii) Polvo blanco cortado identificado como evidencia no 3; iv) sustancia vegetal en una caja de cartón y apuntes de cantidades de compra y venta identificada como evidencia no 4; v) seis bolsitas de sustancia blanca identificadas como evidencia no 5; vi) en el interior de una riñonera, siete billetes de 50 euros y un billete de 20 y 3 euros (que se indica son propiedad de D. Ceferino ), identificados como evidencia número 6; vii) dos cajitas que en su interior contienen dos bolsitas con sustancia blanca identificada como evidencia no 7; viii) dos basculas de precisión identificadas como evidencia número 8; ix) Alambre verde identificado como evidencia número nueve; x) una bolsa con sustancia vegetal identificada como evidencia no 10; xi) semilla identificada como evidencia número 11; xii) seis bolsas conteniendo sustancia vegetal identificada como evidencia no 12 (folios 64 a 66).

En el acta policial se hace constar que todas las evidencias son trasladadas, a las 13,30 horas del día 13 de mayo de 2017 a la Comisaría de Deba Urola para su custodia (folio 66).

En concreto, se procede a su pesaje en dependencias policiales a las 17,00 horas del día 13 de mayo de 2017 arrojando las sustancias vegetales, distribuidas en 9 recipientes de diferentes tamaños y materiales, un peso total aproximado de 171 gramos, la sustancia que se encontraba en una bolsa de plástico un peso aproximado de 90 gramos y las bolsas de plástico con sustancia de color blanco un peso total aproximado de 31 gramos (folio 67).

Se adjunta un elenco fotográfico de la totalidad de las evidencias (folios 95 a 118).

En el local-almacén sito enfrente del bar Monserrat se intervinieron, a las 11,55 horas del día 14 de mayo de 2017, en un registro amparado por el auto de la Juez instructora de la misma fecha, bajo la fe de la Letrada de la Administración de Justicia y en presencia de los dos detenidos y su abogada, los siguientes efectos: i) una bolsa de deporte de color morado y blanco en cuyo interior existe una bolsa de plástico blanca con una sustancia blanca a la que se le asigna el número de evidencia no 1); ii) una bolsa negra y naranja de la marca Eroski en cuyo interior hay un bote con un tubo con sustancia blanca y otro con pastillas y un bote con sustancia blanca a la que se les asigna el número de evidencia 2; iii) nueve botes con sustancia verde, tres de ellos de cristal (dos grandes y uno más pequeño) a la que se le asigna el número de evidencia 3; iv) una caja de cartón con dos bolsas con sustancia verde a la que se le asigna el número de evidencia 4. La totalidad de estas sustancias son pesadas en presencia de los dos detenidos, Dña. Inmaculada y D. Ceferino , su Abogada y la Letrada de la Administración de Justicia arrojando la evidencia no 1 un peso de 347 gramos; la evidencia no 2 pesa cada una de las bolsitas, sin el bote, la cantidad de 20 gramos; la evidencia no 3 pesa 298 gramos el primer bote, incluido el peso de este último (evidencia 3.1); 159 gramos el segundo bote, incluido el peso de este último (evidencia 3.2); 266,8 gramos el bote no 3, incluido el peso de este último (evidencia 3.3); 63 gramos el bote número cuatro, incluido el peso de este último (evidencia 3.4); 2 gramos el bote número no 5, sin incluir el peso de este último (evidencia 3.5); 71 gramos la evidencia 3.6; 6 gramos la evidencia no 3. 7 y el bote número 3.8 pesa 89 gramos, incluido el bote y 25 gramos el bote no 3.9 (folios 15 a 17). Se adjunta un elenco de fotografías de la totalidad de las evidencias (folios 86 a 91).

En la comunicación policial emitida a las 18,09 horas del día 13 de mayo de 2017, se solicita de la autoridad judicial la emisión de un oficio dirigido a la Subdelegación de Sanidad de Gipuzkoa, para que se proceda al pesaje, análisis y pureza de las sustancias estupefacientes aprehendidas (folio 122).

La providencia de 16 de mayo de 2017 acordó la realización de un informe pericial sobre la naturaleza, calidad, cantidad, peso y reacción a principio activo de las sustancias intervenidas. En la misma resolución se designó al Laboratorio del Servicio de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa la realización del mentado informe, entregando oficio a la fuerza policial para su presentación en el Servicio de Sanidad, junto con la sustancia intervenida (folio 172). La copia del oficio entregado a la Sección de Cooperación policial y judicial de la Ertzaintza obra en los folios 174 y 175.

El informe de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, de fecha 16 de agosto de 2017, deja constancia de la recepción de 40 evidencias tomando como dato de identificación la descripción de la sustancia efectuada por la fuerza actuante. Todas ellas tienen como correlato las evidencias que han sido ocupadas en la cocina del bar, las intervenidas a los clientes sitos en el bar, las aprehendidas en el almacén-lonja y las ocupadas en el vehículo a motor (folios 278 a 281)'.

Si la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia disipa las sospechas que desliza la apelante sobre la integridad de la cadena de custodia, el juicio de inferencia, apoyado en un razonamiento acorde con las reglas de la lógica y las máximas de conocimiento y experiencia, despeja cualquier duda sobre la integridad de la misma, tal como resulta del relato de hechos probados. Razonamiento de la sentencia que por considerarlo de interés recogemos: 'Estos datos, que proceden de lo documentado en el proceso, permiten sostener que existe una identidad entre el elenco de sustancias que fueron intervenidas en la cocina del Bar Monserrat, en el almacén-lonja sito enfrente del bar Monserrat, a los clientes sitos en el interior del Bar Monserrat, así como en el vehículo matrícula JC-....-RC , propiedad de la madre de D. Ceferino . Por lo tanto, en términos probatorios, queda acreditado que lo pesado y analizado en las Dependencias de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa procede de lo intervenido policialmente, en un caso bajo la fe pública judicial, en los lugares referidos.

El hecho de que el elenco de sustancias se guardasen en la Comisaría de la Ertzaintza de Bergara no introduce una duda respecto a la mismidad de lo ocupado y lo analizado dado que, tal y como se infiere del contraste de los datos documentados que se ha efectuado, no hay duda de que se procedió al pesaje y análisis del conjunto de sustancias que fueron ocupadas. La referencia que hace la defensa a la desaparición de los 1651 gramos de sustancia vegetal no responde a lo sucedido. En las instalaciones del Bar se ocuparon, entre otras, varios envases con sustancia vegetal de color verde y seco identificada con la evidencia no 12 (cuya fotografía se contiene en el folio 118), que es entregada en la Dependencia de Sanidad asignándosele el número 34 (folio 279), que pesa 1695,9 gramos (folio 279) y, una vez analizada, no arroja una sustancia sometida a fiscalización (folio 281). Tampoco introduce duda sobre esta materia que en las mismas fechas se hubiera producido otra intervención policial en otro bar de Bergara, a la que se hace referencia en el folio 269, dado que, vuelve a insistirse, lo descrito en el acta de recepción de la Dependencia de Sanidad coincide con lo descrito en las actas policiales respecto a la intervención en la cocina del bar Monserrat y el vehículo matrícula y en lo consignado en el acta judicial respecto a la ocupación en la lonja-almacén ubicada enfrente del bar.

Por lo tanto, cabe concluir que en la zona de la cocina del bar 'Monserrat' y en el local almacén sito enfrente del citado bar, Dña. Inmaculada disponía, de las siguientes sustancias, atendiendo al pesaje e informe analítico efectuado por la Dependencia de Sanidad: 116,43 gramos de anfetamina; 1,05 gramos de Metilfenidato; 0,882 gramos de MDMA y 746 gramos de cannabis. Además, de forma complementaria, se intervienen en la cocina del bar 'Monserrat' dos balanzas de precisión, numerosas bolsas de plástico con cierre hermético, un alambre fino de color verde, 370 euros en billetes de 50 y 20 euros con restos de polvo blanco y un cartón que contiene indicaciones de gramos, con la expresión vendidos. Finalmente, cuando los agentes policiales entraron al Bar 'Monserrat', intervinieron a los clientes que estaban en su interior las siguientes sustancias: una bolsa transparente que contenía 0,92 gramos de cannabis a Dña. Marisol ; una bolsa de 0,45 gramos de anfetamina, otra bolsa de 0.01 gramos de cocaína y una última bolsa de 0,59 gramos de cocaína a D. Apolonio ; una bolsa que contenía 0,69 gramos de cannabis a D. Artemio ; una bolsa de 0,21 gramos de anfetaminas a D. Baldomero ; una bolsa con 0,28 gramos de cannabis a D. Basilio y, finalmente, dos bolsas de 0,31 y 0,29 gramos de cocaína a D. Blas . El testimonio que en tal sentido ofrecieron los agentes policiales en el juicio está corroborado por la documentación de los expedientes administrativos que se les incoaron a los clientes en aplicación de la Ley de Seguridad Ciudadana (folios 406 a 471).' No consta que la ahora recurrente hiciera objeciones en la fase de instrucción sobre la cadena de custodia, ni en el escrito de defensa.

Pone en cuestión la parte recurrente la concordancia entre las sustancias intervenidas en el Bar Montserrat por la Policía Autonómica y las sometidas a pesaje en el laboratorio de la Dependencia de Sanidad, apoyándose en la divergencia existente entre los resultados de uno y otro pesaje, haciendo hincapié en que en el acta policial se hace constar que se procede a su pesaje, a las 17:00 horas del día 13 de mayo de 2017, arrojando las sustancias vegetales, distribuidas en nueve recipientes de diferentes tamaños y materiales, un peso total aproximado de 171 gramos, y en que el agente, NUM000 , afirmó en el plenario que es el pesaje de todo lo que se ocupó en el bar, mientras que en la fundamentación de la sentencia se dice que parte de la sustancia vegetal encontrada en la cocina del bar (evidencia 12) pesa 1.695,90 gramos.

La evidencia 12 (seis bolsas conteniendo sustancia vegetal) que la sentencia identifica como 'sustancia vegetal de color verde y seco', entregada en la Dependencia de Sanidad con un peso de 1.695,9 gramos (folio 279), y que, una vez analizada, no arrojó una sustancia sometida a fiscalización (folio 281), fue previamente identificada por la Policía Autonómica interviniente, en el acta de ocupación, de 13 de mayo de 2017 (f.

64 a 66) como 'seis bolsitas cerradas herméticamente de sustancia vegetal'. En la misma diligencia, como evidencia nº 2, se recogen: sustancias vegetales en tres tuppers, tres bolsas de plástico, un vaso de plástico, una caja de madera, una caja de semillas y tres botes con sustancias vegetales; como evidencia nº 4: sustancia vegetal en una caja de cartón y apuntes de cantidades de compra venta; y, como evidencia nº 10: una bolsa con sustancia vegetal. En la diligencia de pesos aproximados de sustancias ocupadas, del 13 de mayo de 2017, refiere el instructor que: 'Una vez incautadas las sustancias vegetales de color verde y seca, se pesan dando un peso total aproximado de 171 gramos, distribuidas en nueve recipientes de diferentes tamaños y materiales' (f. 67). En la diligencia de destino de las evidencias se recoge, entre otras, el total de sustancia vegetal intervenida en la entrada registro del Bar Montserrat, que, con exclusión de la identificada como evidencia 12, son varios envases con sustancia vegetal de color verde y seco (evidencia 2), caja con sustancia estupefaciente (evidencia 4), y sustancia de color verde y seco (evidencia 10), con indicación de que todas ellas se remitirán a la Subdelegación de Sanidad (f. 119).

Puede, por tanto, deducirse lógicamente del extracto relativo a las actuaciones llevadas a cabo por la Policía Autonómica y que obran en el atestado, tal como ha quedado recogido, que la sustancia pesada por la Policía Autonómica con la denominación 'sustancias vegetales de color verde y seca' no puede ser sino la que se identifica como evidencias, nº 2 y nº 10, únicas que comprenden la sustancia del color y estado que se refieren y que se encontraban distribuidas en 'nueve recipientes de diferentes tamaños y materiales'; en ningún caso la identificada como evidencia 12 (seis bolsas conteniendo sustancia vegetal) que fue, entregada en la Dependencia de Sanidad y que arrojó un peso de 1.695,9 gramos.

Objeta la recurrente, asimismo, falta de control de las sustancias intervenidas, depositadas y custodiadas en Comisaría, dado que todas las sustancias intervenidas por los agentes adscritos a la Comisaría de Deba- Urola, tanto las ocupadas en este caso, como las provenientes de otros operativos se depositan en el mismo lugar, habiéndose producido otro operativo por tráfico de drogas en Arrasate- Mondragón, en fechas cercanas, observándose similitud con las sustancias ocupadas en el Bar Montserrat.

No puede prosperar la alegación, que, a falta de prueba, se sostiene sobre la mera hipótesis o sospecha de una supuesta ausencia de control policial de las sustancias intervenidas, o de confusión de sustancias provenientes de distintos operativos por el hecho de guardarse todas ellas en un mismo lugar.

Tampoco es posible acoger la alegada infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha venido oponiendo a las modificaciones fácticas en beneficio del reo, operadas en la sentencia de apelación, cuando el motivo formulado lo fue al amparo del apartado b) del art. 846 bis c), es decir que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, desautorizando a la sentencia de apelación en la medida en que lo que hace es cuestionar un hecho fuera del cauce que correspondía, que era previo al relativo al debate jurídico sobre calificación ( SSTS 90/2015 de 12 de febrero, 644/2014 de 7 de octubre, 446/2013 de 13 de mayo).

En el presente caso, la invocada infracción legal tiene un carácter sustancialmente fáctico y no jurídico-penal, pues lo que hace realmente la parte recurrente es desviarse de los hechos declarados probados ofreciendo un relato alternativo producto de una valoración subjetiva de las pruebas. Ello implica abandonar la vía procesal de la infracción de ley y adentrarse, de nuevo, en la cuestión probatoria, contradiciendo así la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, según la cual el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECrim.) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECrim.) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11-2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras muchas).

El principio de presunción de inocencia otorga a toda persona acusada de un delito o falta que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

En el supuesto enjuiciado, esta fuera de toda duda que el tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante, una vez constatado que su relato fáctico se ha basado en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea, como viene exigiendo el Tribunal Supremo ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril).

No es cuestionado por las partes, ni resulta para este tribunal de apelación cuestionable, que el tribunal de instancia practicara pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él, ni se discute la validez de dichas pruebas, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica con todas las garantías.

Tampoco que la sentencia recoja en su motivación fáctica las razones por las que el tribunal, a partir de la prueba practicada, deduce las inferencias que integran el relato fáctico como hechos probados, conectándolas a los elementos probatorios que las sustentan, permitiendo conocer el proceso que ha seguido el Tribunal desde el examen del material probatorio hasta el relato de los hechos probados, así como verificar si la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los principios científicos, como es el caso, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino, más limitadamente, si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC 68/1998 y 117/2000; SSTS 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).

Al haberse desarrollado por el Tribunal de instancia una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, resulta suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación de la acusada, de manera que con base en la misma ha podido declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables, no es posible acoger la denunciada vulneración del principio de presunción de inocencia.



CUARTO.- Alega, como tercer motivo de impugnación, la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Infracción de ley por indebida aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6º del Código Penal. Errónea valoración de la prueba. Infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66.2 del Código Penal.

Ya la sentencia apelada dio una explicación suficientemente razonable y acorde con los criterios jurisprudenciales sobre la extensión del proceso, desde su inicio hasta el dictado de la sentencia, negando la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, porque: '..., ninguna de las fases del procedimiento ha precisado un tiempo notablemente superior al asignado legalmente para su realización, sin que pueda equipararse la dilación con el incumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales (por todas, SSTS 94/2018, de 23 de febrero y 598/2019, de 3 de diciembre). Así, la fase de instrucción finaliza el día 5 de junio de 2018 (casi trece meses después de su inicio), la fase intermedia se extiende hasta el día 25 de febrero de 2019 (nueve meses después de su inicio y la fase de enjuiciamiento culmina el día 26 de noviembre de 2019 (siete meses después de su inicio). En total, el procedimiento hasta el juicio ha durado dos años y seis meses aproximadamente. No se produce una dilación que quepa calificar de extraordinaria, sin que quepa equiparar el retraso con la extraordinaria dilación ( STS 598/2019, de 3 de diciembre de 2019)'.

En efecto, la jurisprudencia, aunque de forma casuística, ha establecido el criterio de considerar irrazonable la duración de un proceso por encima de los cinco años (dieciséis años de duración del proceso penal [ STS, 132/2008, de 12 de febrero]; quince años [ STS, 896/2008, de 12 de diciembre]; diez años [ SSTS, 39/2007, de 15 de enero; 440/2012, de 25 de mayo; 805/2012, de 9 octubre]; nueve años [ SSTS, 506/2002, de 21 de marzo y 655/2003, de 8 de mayo]; ocho años [ STS 291/2003, de 3 de marzo]; 7 años [ SSTS, 235/2010, de 1 de febrero; 91/2010, de 15 de febrero; 338/2010, de 16 de abril; y 590/2010, de 2 de junio]; 5 años y medio [ STS 551/2008, de 29 de septiembre]; y 5 años [ SSTS 271/2010, de 30 de marzo; y 470/2010, de 20 de mayo]). Criterio que, aplicado al caso enjuiciado, en que el procedimiento hasta el juicio oral ha durado dos años y seis meses aproximadamente, comporta la desestimación del motivo de impugnación, dado que no puede considerarse producida una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento que no guarde proporción con la complejidad de la causa, decayendo, asimismo, cuantos submotivos se hacían depender de la existencia de una dilación indebida.



QUINTO.- Como cuarto y último motivo impugnatorio denuncia la recurrente la infracción de Ley por inaplicación indebida de la eximente incompleta de anomalía o trastorno psíquico prevista en los artículos 20.1 y 21.1 del Código Penal o atenuante cualificada de drogadicción, prevista en los artículos 20.2, 21.1 y 21.2 del Código Penal. Errónea valoración de la prueba. Infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66.2 del Código Penal.

La sentencia impugnada comienza señalando que para la resolución de las antedichas cuestiones suscitadas por la defensa trae a colación la STS 120/2014, de 26 de febrero, que, de forma sintética, contiene la jurisprudencia, que sigue vigente, respecto a la incidencia de la toxicomanía en la capacidad de culpabilidad de una persona. En dicha jurisprudencia se establecen los siguientes criterios: 1.- La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

2.- En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

3.- Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP.

4.- La adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

5.- Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 4 de noviembre de 2008).

6.- La atenuante del art. 21. 2º C.P . es funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente, y no resulta aplicable en supuestos de tráfico de grandes cantidades de droga, como el enjuiciado en el caso actual, que no pueden ser considerados como necesariamente relacionados con la dependencia sufrida.

6.1.- Para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones (STS 93672013, de 9 de diciembre).

6.2.- Este móvil está ausente en aquellos casos en que se trata de habitualidad en el tráfico de sustancias estupefacientes, o de tráfico ocasional pero de cantidades muy relevantes, de los que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

6.3.- No se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

En la sentencia apelada se recogen como hechos probados (

CUARTO) que: 'Dña. Inmaculada padecía en el momento de los hechos un postrauma agudo y crónico derivado del sometimiento a un clima psicofísico violento durante 25 años en su relación matrimonial generó en ella una dinámica de vacío, de inseguridad vital y de pérdida de esperanza que ha tratado de calmarse mediante un consumo intenso y estable de cannabis y anfetaminas que ha conducido a una dependencia a las dos drogas tóxicas. Esta integración del postrauma agudo y crónico con la adicción tóxica ha influido en su capacidad para adecuar su conducta a la prohibición de tener droga para, más allá de la satisfacción de sus necesidades compulsivas de consumo, distribuir las mismas a terceros'.

En la valoración de la prueba (apartado 5), el tribunal a quo tuvo en consideración el informe médico forense, de 24 de octubre de 2017, en el que se indica que en el reconocimiento practicado, el 21 de junio de 2017, no se aprecia en Dña. Inmaculada signos ni síntomas de intoxicación, ni alteraciones del curso del contenido del pensamiento y tiene un adecuado contacto con la realidad; y en el documento redactado por el Centro de Salud Mental del Alto Deba, de 7 de octubre de 2019, se indica, entre otros extremos, que en el reconocimiento efectuado, el 21 de junio de 2019, no presenta alteraciones psicomotrices y tiene un discurso coherente, fluido e hilado, centrado en consumos y altibajos anímicos; no presenta una clínica de corte psicótico ni una clínica afectiva mayor, diagnosticándosele una dependencia de cannabinoides y una dependencia de psicoestimulantes (anfetamina). En el plano indiciario, sin verificación, por tanto, y procedente de una profesional cuya cualificación no alcanza el diagnóstico de una anomalía psíquica, se menciona el trastorno mental, que no puede estimarse como acreditado; y, finalmente, se traslada que el trastorno de estrés postraumático y el vinculado a la dependencia tóxica inciden en su capacidad volitiva en relación con los hechos imputados. De esta valoración extrae el Tribunal las siguientes inferencias: (i) Dña. Inmaculada presenta un diagnóstico de dependencia al cannabis y a las anfetaminas que, sin embargo, no ha generado una clínica de corte psicótico y afectiva mayor; (ii) Dña. Inmaculada padece un trastorno de estrés postraumático agudo y crónico; y (iii) en la fecha de los hechos, Dña. Inmaculada consumía de forma repetida anfetaminas y cannabis.

En su motivación relativa a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, tras descartar, con acierto, la concurrencia en el caso enjuiciado del elemento funcional que debe integrar el hecho para el que está prevista la atenuante del art. 21.2 Cp -actuar a causa de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente-, por tratarse de habitualidad en el tráfico de sustancias estupefacientes y ser el elemento determinante de las acciones delictivas la obtención de sustanciosos beneficios económicos, el tribunal de instancia concluyó, dicho de forma sintética, que: (i) Dña.

Inmaculada padece una dependencia al consumo de cannabis y de anfetamina; (ii) un consumo que es intenso y prolongado en el tiempo; (iii) también padece un postrauma agudo y crónico; (iv) es plausible sostener que el postrauma agudo y crónico ha generado una dinámica de vacío, de inseguridad vital y de pérdida de esperanza que ha tratado de calmarse mediante un consumo intenso y estable de cannabis y anfetaminas que ha conducido a una dependencia a las dos drogas tóxicas sin generar una clínica de corte psicótico ni una clínica afectiva mayor; (v) esta integración del postrauma agudo y crónico con la adicción tóxica ha influido en su capacidad para adecuar su conducta a la prohibición de tener droga para, más allá de la satisfacción de sus necesidades compulsivas de consumo, distribuir las mismas a terceros; (vi) esta influencia en la capacidad de autoconducción en términos respetuosos con la ley penal no ha sido extremadamente relevante cuando, como es el caso, la prohibición que se infringe es la de poseer drogas en cantidad de notoria importancia para dedicar la mayor parte de la misma al suministro (conducta que transciende claramente del ámbito del suministro de drogas para la satisfacción y financiación de la adicción) y no provoca un trastorno psíquico que influya de forma adicional a la adicción en su capacidad de motivación normativa (no existe una clínica de corte psicótico o afectiva mayor).

Frente a tal razonamiento la parte recurrente opone que se encuentra plenamente probado que la acusada padece una grave adicción a sustancias estupefacientes, así como un trastorno postraumático agudo y crónico, derivado de haber sido víctima durante veinticinco años de malos tratos a cargo de su marido y padre de sus tres hijos, debiendo aplicarse la eximente incompleta de trastorno psíquico, pues la facultad de entender el significado de sus actos se encontraba gravemente mermada, al igual que la facultad de guiar su conducta en base a criterios de normalidad, tal y como lo confirmó la Perito Psicóloga Clínica que compareció en la vista y ratificó el informe.

No pueden prosperar las alegaciones de la apelante, pues no siendo posible alterar la relación de hechos probados, y no haber quedado acreditada la anomalía psíquica, ni que la influencia de su adicción al cannabis y a las anfetaminas, ni la combinación de aquélla con el postrauma agudo y crónico que padece la recurrente fuera de relevancia suficiente para influir de manera determinante en su capacidad de autoconducción en términos respetuosos con la ley penal con motivo de la comisión de los hechos enjuiciados, la inaplicación por el tribunal de instancia de la eximente incompleta interesada resulta ajustada a Derecho y acorde con los criterios jurisprudenciales, y el razonamiento que justifica la inferencia que extrae el tribunal de la prueba practicada se acomoda a las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos, habiendo quedado debidamente reflejados en una motivación suficiente y clara.

El Tribunal Supremo tiene dicho ( ATS, de 16 de enero de 2020) que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También ha dicho reiteradamente que la eximente incompleta de toxicomanía precisa de una grave perturbación que hace que el sujeto tenga sensiblemente disminuida la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre); y que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado ( STS 747/2011, de 1 de junio).

Por ello, como apreció el tribunal de apelación, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria, siendo necesario que las circunstancias de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados.

En el presente caso, como se ha señalado, no se ha demostrado que la recurrente al tiempo de la comisión de los hechos tuviera mermadas sus facultades (como consecuencia de su toxicomanía) en entidad suficiente para apreciar la eximente pretendida, pues el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado ( ATS, Penal sección 1 del 16 de enero de 2020); no constando acreditado en el presente caso que la apelante tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas con la especial intensidad que precisarían la eximente incompleta o la atenuante cualificada. La respuesta del Tribunal de instancia es acertada en todos sus extremos, por lo que ha de ser confirmada esta instancia.



SEXTO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

Procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo que disponen el artículo 239 LECrim. y los artículos 4 y 394 a 398 LEC.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Angel Oteiza Iso, en representación de Dña. Inmaculada , contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 10 de enero de 2020. Se confirma la sentencia apelada. Con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas a su instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.