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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 26/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 85/2019 de 02 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 02 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: ALVAREZ RODRIGUEZ, ANA MARIA PILAR
Nº de sentencia: 26/2021
Núm. Cendoj: 33044370032021100027
Núm. Ecli: ES:APO:2021:300
Núm. Roj: SAP O 300:2021
Encabezamiento
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En OVIEDO, a dos de febrero de dos mil veintiuno
Visto en juicio oral celebrado a puerta cerrada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, el presente rollo de Sala nº 85/19 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 138/17, del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 seguido por delito abusos sexuales a menor de 13 años con prevalimiento contra
Antecedentes
Hechos
Resulta probado y así se declara que:
Beatriz, nacida el día NUM004 de 1999 residía, desde que tenía cuatro años de edad, en DIRECCION002 junto con su abuela paterna, Isabel, que se hizo cargo de su crianza tras la separación de sus padres, Saturnino quien tras pasar un tiempo en prisión formó una nueva familia yéndose a residir a Canarias y, Marisol que, desde aquel entonces se trasladó a Estados Unidos en donde se encuentra en la actualidad, siendo escasos los contactos que ambos progenitores mantenían con Beatriz, cuya guarda y custodia fue asignada a la abuela paterna, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Familia nº 2 de DIRECCION002 en fecha 4 de julio de 2013.
Isabel se encontraba separada de su esposo el acusado Efrain, nacido el día NUM001 de 1938 y sin antecedentes penales, quien residía en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 . NUM003. de la localidad de DIRECCION003. Cuando Beatriz contaba con 9 años de edad comenzó a visitar a su abuelo los fines de semana con una periodicidad mensual variable. A partir del año 2011, cuando Beatriz tenía 11 años de edad, el acusado aprovechando la estancia de la menor en su casa, de su posición como figura de abuelo paterno, del cariño que ella le profesaba y de la situación de desvalimiento y vulnerabilidad en que ella se encontraba por sus relaciones personales y familiares, llevó a afecto, guiado por un ánimo libidinoso, un progresivo acercamiento de índole sexual hacia la menor, comenzando por 'caricias' en brazos y piernas para continuar con tocamiento de sus órganos genitales por encima de la ropa, al tiempo que le advertía que no contara nada a su abuela sobre ello, ni tampoco acerca de los regalos-Nintendo, cámara fotográfica..-que le hacía. Cuando la menor contaba con 12 o 13 años de edad aproximadamente, el acusado comenzó a realizar tocamientos a su nieta en las zonas genitales, por debajo de la ropa interior, hasta que en un momento dado le propuso convertirse en su pareja para así, según le manifestaba, protegerla y evitar que nadie le hiciera daño ; en esa época el acusado rompió su convivencia con su pareja, Frida, quien se trasladó a vivir a su casa de DIRECCION004. A partir de ese momento, en diversas ocasiones ocurridas en fechas indeterminadas, el acusado tocaba, abrazaba, besaba y se frotaba con su nieta en el sofá y en la cocina, se acostaba en la cama de la menor con ella, al principio vestido y alejado para posteriormente acercarse y frotarse contra ella, o tocarse él o tocarle a ella la cara. Cuando Beatriz contaba con 14 o 15 años, el acusado le dijo que tenía que ir a la cama a las ocho de la tarde de los viernes y los sábados por la mañana, sin pijama, donde la esperaba desnudo, pidiéndole hacer el coito, que le masturbara, frotándose con ella hasta eyacular sin llegar a penetrarla, pasando el resto de la noche durmiendo con ella. La situación se mantiene hasta el mes de septiembre de 2016, cuando ante la exigencia planteada por el acusado de que le enseñase el diario o le hiciese una felación, Beatriz decide recoger sus cosas e irse definitivamente de la vivienda de su abuelo.
Una vez formulada la denuncia por la tía de la menor, Modesta, Beatriz acude a la consulta de la psicóloga Dña. Leonor de la asociación DIRECCION005, durante ocho sesiones presenciales y tres contactos telefónicos, dándole el alta por razón del traslado de la menor a Murcia para iniciar sus estudios universitarios.
Fundamentos
El Preámbulo de la citada Ley Orgánica señala, a tales efectos, que 'Se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la 'edad de consentimiento sexual' como la 'edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.' En la actualidad, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos - donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años - y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil.
De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Y se establecen agravaciones si, además, concurre violencia o intimidación, o si los abusos consisten en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. En el caso de los menores de edad -de menos de dieciocho años- pero mayores de dieciséis años, constituirá abuso sexual la realización de actos sexuales interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima'.
El bien jurídico protegido por el tipo penal de referencia es la indemnidad sexual, entendida por la doctrina, bien como la protección cualificada que se ofrece a quien no puede desarrollar con plenitud el ejercicio de la propia determinación sexual, bien como el intento de proteger otros intereses, como el libre desarrollo de la personalidad o la misma libertad sexual potencial o de futuro que pudiera verse afectada por un ataque sexual desproporcionado, en tanto que se produce en una fase temprana de su desarrollo. En similares términos la doctrina jurisprudencial, entre otras, la STS 355/15, de 28 de mayo puntualiza que , por indemnidad sexual' debe entenderse el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta involucración puede conllevar para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de los menores concernidos. De ahí debe deducirse que los abusos o agresiones contra menores de trece años- en la actualidad 16 años- generan un injusto de especial intensidad, sancionado más gravemente, precisamente porque no solo afectan a su libertad, sino también a su desarrollo sexual'. Y aun cuando aunque la reforma operada por la L.O. 1/2015, haya suprimido la referencia expresa a la indemnidad sexual de la redacción legal, ha reforzado de manera importante la protección de este interés jurídico elevando, por un lado, el límite de edad del llamado consentimiento sexual hasta los 16 años, e introduciendo, por otra, la cláusula de exención de responsabilidad criminal en los supuestos previstos en el nuevo artículo 183 quater, en que medie el consentimiento del menor de 16 años, cuando el autor' sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo y madurez '
El delito consiste en la realización de actos sexuales, que por lo que al caso que nos ocupa, van referidos a la diversidad de actos de significación sexual, excluida la penetración que se describen en los hechos probados, con menor de 16 años, en el que se presume la ausencia de consentimiento ,por estimar que la inmadurez psíquica, por debajo de esa edad, impide la libertad de decisión necesaria, de tal manera que tras la reforma de referencia, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, con la excepción anteriormente citada del nuevo art. 183 quater. Estos elementos objetivos del delito deben venir acompañados del correspondiente dolo, que ha de abarcar el conocimiento de la edad de la persona con la que mantuvo relaciones sexuales, al que según la posición clásica ha de unirse un especifico ánimo libidinoso o de obtención de satisfacción sexual, en tanto que para la moderna doctrina jurisprudencial tal ánimo especifico no es exigible, bastando el conocimiento de que se realizan acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o siendo ineficaz el consentimiento prestado, dado que' con tal conocimiento se da todo el contenido criminal del delito' - Sentencias de Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2000 y 6 de marzo de 2006-. Resulta así que en la actualidad la configuración jurisprudencial incide en la consideración de que el elemento subjetivo de la acción viene determinado por la finalidad de involucrar a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independencia de cuál sea el ánimo, la tendencia, o la finalidad específica perseguidas por el autor, de cuáles sean las motivaciones específicas de éste. De ahí que sólo se exija un dolo genérico, resultando antijurídica la conducta por la mera concurrencia de los elementos objetivos requeridos en el tipo legal. Por eso mismo, el delito se consuma cuando el autor lleva a cabo el atentado contra la indemnidad sexual, aunque no consiga una satisfacción erótica.
Junto con el expresado requisito la jurisprudencia -entre otras Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015-, considera que la figura delictiva del abuso sexual, estaría integrada por lo que al elemento objetivo, se refiere al contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual. Tal elemento objetivo o contacto corporal, según señala la jurisprudencia, puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.
Por lo que al prevalimiento se refiere, concurrente en el supuesto de autos en la forma que se describe en los hechos probados, la jurisprudencia entre otras sentencia de 30 de abril de 2015 señala que el prevalimiento contemplado en el apartado d) del nº 4 del artículo 183 CP
Según la jurisprudencia recogida en la mentada resolución, el fundamento agravatorio del abuso de superioridad radica en el que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre ; 935/2005 de 15 de julio ; 785/2007 de 3 de octubre ; 708/2012 de 25 de septiembre ; 957/2013 de 17 de diciembre ó 834/2014 de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento
La lectura de la narración fáctica contenida en los hechos probados, producto de una valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario , bajo la contradicción e inmediación exigida, en los términos que posteriormente se expondrán, evidencian la conducta desarrollada por el acusado, en el periodo de tiempo que trascurre desde el año 2011 hasta septiembre de 2016, quien con pleno conocimiento de la edad de su nieta que contaba con 11 años, inició su progresivo y subrepticio acercamiento sexual que, sucesivamente fue evolucionando en una escala progresiva a medida que la menor iba cumpliendo años, consumando la acción delictiva materializada en la diversidad de actos de significación sexual que abarca todo un elenco de prácticas de tal índole, excepto la penetración, aprovechándose para ello de la especial situación de superioridad que ostentaba no solamente por su ascendencia familiar sino también y especialmente por su condición de abuelo que 'acude al rescate' de una menor, cuyo sentimiento de abandono por parte de su entorno más cercano -padres- y su problemática relación con su abuela custodia, constituía un terreno abonado para llevar a efecto la conducta de referencia al integrar una específica situación de la vulnerabilidad , instrumentalizada por el acusado ' en su beneficio particular con la delictiva finalidad de cohibir la resistencia de la victima'- STS 1 de junio de 2020- y de ahí la perfecta subsunción de la conducta en el tipo penal descrito en el art. 181.1 y 3 del Cº penal. Así pues, fueron dichas circunstancias las que doblegaron o alteraron la voluntad de Beatriz, quien por su edad y por su especial vulnerabilidad carecía de capacidad para consentir los contactos sexuales, pues la situación de superioridad descrita íntimamente vinculada a la citada vulnerabilidad, es la que le permitió a Efrain llevar a efecto la conducta abusiva de referencia.
Es de apreciar la continuidad delictiva propuesta por las acusaciones. El artículo 74 del Código Penal , contiene la regla según la cual el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.
La aplicabilidad de la continuidad delictiva a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual está expresamente aceptada en el tercer apartado del artículo 74, en el que, aunque se exceptúan de dicha figura jurídica las ofensas a bienes eminentemente personales, quedan a salvo de la excepción las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, caso que es el que nos ocupa, precisamente para el cual el Código indica que se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.
La jurisprudencia ha admitido la aplicación de esta figura cuando se trata de una sucesión de actos abusivos realizados sobre la misma persona, que se desarrollan durante un cierto tiempo y con idéntica sistemática, con los que el autor consigue el dominio de la voluntad de la víctima, para proseguir durante el periodo de ejecución, con su conducta delictiva, entre otras, sentencia del T. S. de 7 de octubre de 2015 , 17 de diciembre de 2013 y 28 de mayo de 2015. En el supuesto de autos consta la materialización de los actos sexuales sobre la menor, durante el periodo de tiempo reseñado con ocasión de las visitas de fin de semana con semejanza comisiva y sobre la misma base de dominio proyectada sobre la víctima, de tal manera que no cabe considerar que se tratase de actos aislados que pudieran haberse repetido en alguna ocasión, sino de un solo plan de abusos desarrollado en los diversos episodios reseñados durante el periodo señalado, dirigidos por un designio criminal único y con un dolo unitario, encaminado a la ilícita satisfacción de sus instintos libidinosos.
Delitos como el que ahora nos ocupa, de incidencia en el ámbito de la indemnidad sexual, se suelen originar dentro del mayor de los secretismos, en la clandestinidad, sin testigos presenciales y en tal sentido el ámbito doméstico proporciona otra característica de este fenómeno, que dificulta su tratamiento policial y judicial como delito contra las personas .La jurisprudencia ha señalado reiteradamente la virtualidad incriminatoria del testimonio de la víctima, como principal e incluso única prueba de cargo, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2016 señala que ' El hecho de que la prueba esencial fundamento de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única, considerándola insuficiente por vía de premisa, es decir en abstracto, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por imperativo legal' .No obstante se incide en el hecho de que ' Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en los que es frecuente que solo concurra un testigo directo, ... la derogación de la regla legal probatoria aludida obedece al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas'
Partiendo de dicha configuración, que la aleja de posturas vinculadas a una potencial impunidad, el testimonio de la víctima se representa con plena aptitud para desvirtuar la verdad interina de inculpabilidad, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones u obstaculicen formar su convicción. En tal sentido como criterios de valoración desde una perspectiva orientativa y no como presupuesto de validez o utilizabilidad, a tener en cuenta para contrastar la veracidad de tal declaración, la jurisprudencia se ha referido a: 1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivado de las relaciones acusado/ victima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio 2.- Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración y 3.- Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.
En el supuesto de autos se aprecia por el Tribunal la concurrencia de los criterios descritos para valorar, tal y como se apuntó, que estamos en presencia del delito de referencia y la atribución de su autoría al acusado. El testimonio de la víctima, Beatriz, resulta revelador sin que el Tribunal apreciase atisbo alguno de fabulación o manipulación, sino más bien sensatez y muestras de madurez, bajo un manto de aflicción sincera, con un llanto frecuente que impresionó al Tribunal por sincero, contestando a las preguntas que le fueron formuladas en forma persistente y detallada que dotaron al relato de los hechos de una total credibilidad, mostrándose con coherencia y homogeneidad respecto de las declaraciones que prestó a lo largo de la instrucción, resultando creíble lo que contó de forma directa y sin exageraciones, siendo así que en su declaración, Beatriz transmite de forma nítida, su angustia y zozobra al relatar los episodios vividos, sin que sea de apreciar ninguna circunstancia que, a modo de resentimiento o venganza, empañe la credibilidad de su testimonio.
En tal sentido describe a instancias del Mº Fiscal, el contexto familiar existente al tiempo de los hechos al manifestar que 'vivía con sus padres hasta que tuvo cuatros años que fue cuando ellos se separaron; su madre se fue y ella se quedó con su padre quien intentó cuidar de ella pero no pudo, por lo que se fue a vivir con su abuela, Isabel; su padre se alejó y formó una nueva familia y ella se quedó prácticamente sola con su abuela y con la pareja sentimental de ésta; sus tíos- Modesta y Victorio- se alejaron de su abuela porque mantenían mala relación con ella, lo que motivó el distanciamiento de la menor con aquellos. Empezó a conocer a su abuelo-el acusado- cuando contaba con 8 o 9 años de edad.
En 6º de primaria empezó a tener problemas de bullying y alimenticios, que se agravaron cuando empezó la ESO, su abuela la cambió de colegio pero le pasó lo mismo. Es introvertida y orgullosa, dentro de la familia su abuela la apoyó cuando se dio cuenta de que había perdido a sus mejores amigas, le decía que la culpa era de ella porque no le contaba lo que pasaba, ella no tenía a nadie, no se llevaba bien con su tía porque estaba muy distanciada de la familia.
Cuando era pequeña la relación con su abuela era muy buena- alude a una primera infancia feliz-, a partir de los 11 años era peor empezó a aislarse, a sentirse muy sola, su abuela no sabía llevarla, a veces la chillaba, la echaba a la escalera, la comparaba con su madre, con su abuelo, se alejaron mucho, la peor época fue cuando tenía 15 o 16 años.
Con 9 o 10 años empezó a ir a ver a su abuelo, no sabe de quien fue la decisión, solo sabe que un día apareció por su casa y fue cuando se conocieron, no le costó nada quererlo, ella empezó a ir a DIRECCION000, la primera época no la recuerda con claridad pero sí que era su abuelo quien iba a buscarla a DIRECCION002. El primer recuerdo que tiene relacionado con los hechos es cuando su abuelo le regaló una Nintendo, estaba jugando con ella en el sofá y aquél empezó a acariciarle las piernas y a tocarle por encima de la ropa interior, no le dio importancia y así siguió; solía ser en el sofá del salón cuando ella estaba sentada jugando con sus juguetes. El siguiente regalo que le hizo su abuelo fue una cámara de fotos, a ella le gustaba la fotografía y fue cuando él le dijo que no le dijera a la abuelita que se la había regalado.
Después las caricias empezaron a no ser superficiales, por debajo de la ropa interior, y le decía no se lo digas a la abuelita, pero ella le seguía queriendo porque hacia muchas cosas con él. Lo siguiente fue cuando le dijo que fueran a la cocina para abrazarse, después besarse en los labios, le dijo que tenía que ser con 'lengua', empezaba a 'frotarse', bajaba la persiana de la ventana de la cocina.
Le regalo un móvil y le dijo que le llamase los martes y los jueves para que le informase sobre las clases y las amigas, después con el tiempo fue cuando le dijo que le mandase mensajes a los que él no contestaba porque no sabía hacerlo. Le exigía que en los mensajes fuese más cariñosa, añadiendo que cuando era pequeña era muy cariñosa, pero lo fue perdiendo poco a poco.
Cuando se duchaba él se metía en el baño y también acudía al lugar donde ella tomaba el sol sin la parte de arriba del biquini.
Después se metía en su cama, al principio alejado de ella pero poco a poco se aproximaba,ella le pidió que se fuera,ante lo que él se enfadaba, bufaba, pero nunca la llegó a pegarla. Al principio no hacían nada en la cama, después con el tiempo se frotaba con ella o se tocaba él o la tocaba en la cara,posteriormente le empezó a decir que no podía ir a la cama con pijama. Las visitas nocturnas duraron hasta el último día, tenía que dormir desnuda y él dormía toda la noche con ella.
Por el día la tocaba en el sofá y en la cocina y ya con 14 o 15 años le dijo que fuera a la cama sobre las ocho de la tarde en donde él la esperaba y los sábados por la mañana, le pedía caricias pero después ya la esperaba desnudo y le pedía hacer el coito, él le explicó que era algo que hacían las parejas porque pensaba que eran pareja. Un día le planteó que si quería seguir yendo a DIRECCION000 ella sería su pareja y dejó a Bailarina, entonces pasó a considerarla su pareja, ocurrió cuando iba a 2º de la ESO, le costó mucho entenderlo, le dijo que quería que fuera su abuelo. Señala que quería seguir yendo a DIRECCION000 porque no quería seguir pasando tanto tiempo con su abuela, con la que mantenía una complicada relación.
Le pidió que le masturbase cuando iba a la cama a las ocho de la tarde en donde la esperaba desnudo con una toalla debajo para hacer el coito, nunca la llegó a penetrar, se frotaba y eyaculaba; con el tiempo le dijo que se iba a hacer una vasectomía por si seguían juntos, él hizo el paripé del posoperatorio cuando era mentira.
Ella empezó a salir con un chico mayor que ella cuando tenía 15 años, se lo contó a su abuela motivando un empeoramiento de su relación. En aquel tiempo comenzó a abrirse con una tutora del centro escolar a quien le contó algo de su abuelo.
La relación con su abuelo también empezó a empeorar a raíz del noviazgo, cada vez era más controlador, acabo por controlarle el ciclo menstrual en un calendario; con lo del novio -chico dice- empeoró todo, se puso agresivo verbalmente con ella; se entera de que ella escribe un diario y empezó a ponerse muy pesado con que se lo enseñase, lo buscaba por todos lados.
La última vez que fue a DIRECCION000 el acusado le dio dos opciones o le enseñaba el diario o le hacia una felación, hasta entonces ella se dejaba hacer, no hacía nada; él sabía el 'percal' que ella tenía en su casa con su abuela -se aprovechaba de ello-, entonces ella ante aquella petición se agobió y en un brote que le dio recogió todas sus cosas y se las llevó a DIRECCION002. Se fue y no volvió a casa de su abuelo, cree recordar que era el mes de septiembre de 2016, no volvió a llamarle, pero él tampoco.
A partir de ese momento se queda con su abuela e iba con ella a su pueblo los fines de semana; su abuela estaba mal, un día en el coche su abuela se puso histérica, ella llamó a su tío por teléfono contándole y la única solución que le dio es que fuera a casa de su abuelo, ella se desesperaba, entonces decidió decir a su abuela que iba con su abuelo y se quedaba en DIRECCION002 mientras que aquella se iba a su pueblo, un día la 'pilló 'y fue cuando le dijo que no podía ir a casa de su abuelo 'por lo de Modesta', a ella se lo había contado su abuela quien, al día siguiente, se lo contó a sus tíos, Victorio y Modesta, quien acudió a su casa e intento hablar con ella pero era muy difícil porque no tenía relación con ella, fue cuando la grabó para que fuera menos problemático.
Al principio Frida- Bailarina- estaba en casa del abuelo, tenía una casa en DIRECCION004 y ella iba a pasar días a DIRECCION000 a casa de su abuelo en donde tenía dos mudas y un neceser. Frida siempre fue muy buena con ella solo en una ocasión la riñó porque se había echado en la cama calzada. El abuelo le preguntó si quería que Frida estuviera en casa y ella le dijo que no y entonces Frida dejó de ir a casa de su abuelo, aunque seguían manteniendo bastante relación. Se culpabiliza porque intentó dejar de ir a DIRECCION000 a casa de su abuelo, pero no pudo.
A preguntas de la acusación particular manifestó que confiaba en su tío policía que reside en Murcia, que era quien la aconsejaba que fuera a casa de su abuelo, nunca le invito a visitarlo a Murcia. Ella quería a su abuelo. Estuvo a tratamiento psicológico. Se agravó en su día con los problemas de alimentación, sintió asco de su cuerpo, se sentía sucia.
A preguntas de la defensa señala que su relación con su tía Modesta era nula en aquel momento y cuando pasó todo esto ella le preguntó si no quería contárselo a su tío Victorio porque tenía más confianza con él, pero ella se negó porque era hombre; empezó a salir con su tía a merendar para coger confianza finalmente se lo contó -grabación- la apoyó mucho en aquel momento, pero a día de hoy no tiene relación con ella.
Respecto a 'lo de Modesta' señala que su abuela se lo contó cuando era pequeña porque recuerda que estaba jugando con una muñeca.
Respecto a 'lo de la comida' señala que su abuela tuvo épocas de depresión muy duras y su abuelo no soportaba que llorase y así tener más protagonismo que él; en ese contexto ella trabajaba de enfermera en DIRECCION006 y un día en el coche se encontró muy cansada se lo comentó a un compañero de trabajo y descubrieron que le estaban dando orfidal o algo parecido, su abuelo le obligaba a comer hasta la última cucharada del puré y la abuela descubrió que le estaba dando orfidal, todo esto se lo contó su abuela, por lo que ella se hacía su propia comida cuando estaba en casa de su abuelo.
Modesta no le contó lo que le había pasado con el acusado. La convivencia y relación con su abuela era muy difícil, sus tíos se fueron muy pronto de la casa familiar. Describe los abusos de su tío abuelo -hermano del abuelo- y cuando se percata de ello se lo cuenta a su abuela' .
La declaración de Beatriz, en los términos que han quedado descritos, han convencido plenamente al Tribunal. La narración de los hechos por ella ofrecida en la vista oral, respondiendo con claridad y la contundencia que es posible dentro del estado de desazón que presentaba, repárese que su declaración se realizó entre lloros y sollozos que impresionan de francos, a cuantas preguntas le fueron formuladas, sin vaguedades ni ambigüedades ofrece múltiples detalles de difícil aportación de no ser ciertos y ello en forma espontánea, sin rastro alguna de teatralización ni histrionismo, llevando a efecto, en definitiva, un relato coherente y contextualizado, en línea de persistencia y homogeneidad con lo que había manifestado en su declaración inicial y en las sucesivas que prestó en la causa.
Nos encontramos así con una declaración que aparece revestida de los presupuestos necesarios para dotarla de plena aptitud enervadora de la presunción de inocencia. Y así en lo que atañe a la incredibilidad subjetiva de la víctima, Beatriz refiere los abusos sexuales de que fue objeto por parte de su abuelo, que ya desde el comienzo del procedimiento venía poniendo de manifiesto, cuya credibilidad proviene, para empezar, de que no existieran motivos por su parte para guardar rencor o animadversión al acusado hasta el punto de relatar hechos inequívocamente atentatorios contra su indemnidad sexual. Es necesario considerar que presta su primera declaración en época próxima a la mayoría de edad pero proyectada sobre hechos y vivencias que empezaron a suceder cuando era un niña de 11 años y se mantuvieron en el tiempo, lo que obliga a tener en consideración las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, así como la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, demostrativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes.
Ninguna de dichas circunstancias cabe detectar en Beatriz, cuyas características personales se corresponden con la normalidad, constatándose que, en relación con el acusado, no solo no ha exteriorizado motivos de animadversión previos o ajenos a los hechos objeto de este procedimiento, sino que a lo largo de su declaración refiere pasajes en los que incide en aspectos positivos de su abuelo, así cuando señala que ' no le costó nada quererle' o cuando matiza que ' ella le seguía queriendo porque hacia muchas cosas con él', destacando la buena relación que con él mantenía en plena coincidencia con lo manifestado por el propio acusado, sin que quepa apreciar, en el relato que efectúa, el añadido de descalificaciones personales a la actuación de su abuelo o exageraciones que, a modo de ' cargar las tintas', incida en un juicio de mayor reprochabilidad de su conducta.
Por su parte la narración que efectúa Beatriz en el plenario es persistente en los términos exigidos por la jurisprudencia. Se constata una ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones que Beatriz fue prestando en la causa, en la que describe una progresión en el abuso, cuyos distintos hitos aparecen sostenidos sustancialmente en aquellas declaraciones, ofreciendo además un elenco de detalles a los que alude en todas ellas, de ardua articulación desde la perspectiva de la fabulación, que confiere a su declaración la necesaria concreción exenta de vaguedades o ambigüedades. Su relato aparece contextualizado temporal y espacialmente, describe el desarrollo sucesivo de los hechos con referencias cronológicas a su edad o curso escolar, ubicándolas espacialmente, situando los primeros tocamientos en el sofá del salón cuando ella se encontraba jugando, los besos en la cocina, en su habitación cuando él se metía en su cama, en el baño cuando se duchaba y en el lugar donde tomaba el sol.
Añade, como ya se indicó, una serie de pormenores que enriquece su relato que trascienden de la esencia misma del abuso y que mantiene, sin contradicción, en sus sucesivas declaraciones. Y así alude al primer tocamiento rememorado vinculado al juego con la Nintendo que el acusado le había regalado; a que bajaba la persiana de la cocina cuando se abrazaban y besaban en dicha estancia; a la proposición de pareja que le hace el acusado .... Por su parte en diversos pasajes de su declaración refiere conversaciones que mantenía con su abuelo fiel reflejo de sus interacciones, así cuando le propone ser pareja ella le dice que solo quería que fuera su abuelo, las demandas de que fuera más cariñosa y de que los besos fueran con lengua. Detalles que inciden en la fiabilidad de su testimonio en el que se aprecia asimismo referencias a una serie de datos considerados como indicadores que refuerzan su credibilidad y así alude a su estado subjetivo al señalar que 'se sentía sucia, asco de su cuerpo' o que 'se culpabiliza porque intentó dejar de ir a casa de su abuelo pero no pudo', asimismo refiere aspectos subjetivos del estado de su abuelo cuando describe la reacción al pedirle que se fuera de su cama 'se enfadaba y bufaba'; relata asimismo el secretismo que imponía su abuelo, así como los regalos que de él recibía -Nintendo, máquina fotográfica, móviles y dinero para ropa- y el control que sobre su persona ejercía, ofreciendo sobre el mismo una serie de datos específicos - control de la menstruación en un calendario, imposición de llamadas o mensajes semanales, insistencia en el acceso a su diario ...- de singular configuración.
Resulta así que Beatriz ha mantenido en el plenario su declaración de modo coherente, estable y sin contradicciones esenciales , destacando pasajes que difícilmente pueden ser fruto de la invención por los detalles y coincidencias en las diversas manifestaciones efectuadas, en las que hay una ajustada ubicación de las diferentes secuencias delictivas tanto en el tiempo como en el lugar, y ello a pesar del vasto espacio temporal en que se prolongaron los hechos y el tiempo transcurrido desde entonces que justificaría cierta divergencia de matices, conformando, en suma, un relato con la precisa conexión lógica entre las diversas manifestaciones narradas en momentos diferentes.
Y así en primer término contamos con la testifical prestada por Modesta, tía paterna de la víctima e hija del acusado, cuyo relato impresionó de sincero al Tribunal. A tales efectos manifestó que tuvo conocimiento de los hechos a través de una llamada de su hermano Victorio, desde Murcia que le informó del problema de su sobrina que era el mismo que ella había tenido con su padre, aclarando que su hermano no tuvo conocimiento de lo que a ella le había sucedido hasta ese momento; llamó a su madre y le preguntó, ante su afirmación, decidió hablar con su sobrina quien le manifestó que Efrain se había metido con ella en la cama. Señala que Beatriz no tenía confianza con ella por lo que decidió frecuentarla yendo a merendar e invitarla a su casa para que cogiera confianza, finalmente le contó lo sucedido y decidió grabarlo por si la denuncia la formalizaba su hermano el policía- Victorio-. Manifiesta que cuando Beatriz le contó lo sucedido lloraba cada poco y también ella, porque recordaba lo que le había pasado con su padre, narrando a tal efecto que cuando estudiaba sexto de EGB su padre le vio unos granos en la espalda y de paso le tocó las tetas, su padre era muy sobón pero aquello no le gustó, su padre empezó- poco a poco, a tocarle el culo, cuando salían en bicicleta, después se metía en la cama con ella, a manosearla, a frotarse contra ella... , aclarando que su madre se encontraba en aquella época afectada de depresiones. La testigo solo contó lo que le había sucedido a su novio, con quien se casó cuando contaba con 18 años de edad, quien habló con su padre; su madre le preguntó que si la había penetrado no volvió a hablar más con su madre sobre dicho tema. Señala que lo de Beatriz era más o menos lo mismo, el proceso es igual, poco a poco, la edad es la misma aunque considera que lo suyo fue menos grave que lo de Beatriz, pero el proceso evolucionó igual; asume una parte de su responsabilidad. El padre de Beatriz, tras la separación de su esposa, empezó a llevarla casa de la abuela los fines de semana, después la semana para finalmente la menor quedar definitivamente con su abuela, coincidiendo un año con su hermano Victorio cuando estuvo preparando oposiciones, la testigo iba muy poco a casa de su madre, con quien realmente vivía y se relacionaba Beatriz era con su abuela con la que resulta complicado vivir, llora mucho, se angustia y padece depresiones continuas.
Niega que en la grabación que obra en la causa en la que se recoge lo que Beatriz le contó, ella dirigiese el relato o las conversaciones, manifiesta espontáneamente que no sabía cómo hacerlo, solo quería que Beatriz le dijera algo más que sí o no.
Señala que la relación con su padre se limitaba a comer una vez al año; a Frida- Bailarina- la conoce desde hacía 10 años, más o menos su padre se la presentó como su novia o pareja; 2 o 3 años antes de formular la denuncia Frida ya no estaba en las comidas familiares diciéndole su padre que habían dejado la relación, añadiendo que las últimas veces que Beatriz iba con su abuelo Frida ya no vivía con aquél'.
Por su parte Isabel, abuela de la menor y esposa separada del acusado, manifiesta que 'estuvo casada con Efrain durante 34 años de cuya matrimonio nacieron tres hijos; una vez separados mantenían buena relación porque ella confiaba en él. Los padres de Beatriz se separaron cuando contaba con cuatro años de edad quedando con su padre, pues su madre se trasladó a EEUU, haciéndose cargo la testigo de la menor atribuyéndole finalmente su guarda y custodia. Vivian ellas dos juntas junto con un señor con quien mantenía 'una pareja simulada' que en la actualidad se encuentra en una residencia; sus hijos no tenían contacto con ella, 'piensa que por celos'. La testigo señala que se sentía muy sola y se relacionó con el hermano del acusado en quien confió y la ayudó en aquel momento. Beatriz empezó a ir con el abuelo-acusado- a partir de los 10 años, cuando empezó a mostrarse hostil con ella, comenzaron a tener una relación dolorosa, incomprensiva, no le contaba nada y para la testigo era un descanso cuando Beatriz iba con su abuelo quien mantenía una relación de años con Frida y eso le daba tranquilidad porque su hija Modesta habita tenido un problema con el acusado, del que la testigo tenía un conocimiento muy difuso porque ella estaba muy mal en aquella época y tardaron mucho tiempo en contárselo, ella pensó que el acusado había cambiado, recobrando la confianza en él porque le habían contado que hacia cosas muy buenas por los demás. Preguntada acerca de cómo se enteró de lo sucedido señala que Beatriz les hacía creer que se iba con su abuelo a DIRECCION000 pero se quedaba en la casa de DIRECCION002 mientras que la testigo iba a su pueblo y en una ocasión que la testigo regresó inopinadamente se la encontró en la ducha encogida como un feto y ante las preguntas formuladas le dijo que su abuelo la tocaba y quería que le hiciese una felación , situación que provocó en la testigo 'mucho dolor porque se sintió culpable'; al día siguiente llamó a sus hijos quienes se hicieron cargo de la situación, especialmente Modesta, quien se encontraba distanciada de Beatriz desde que tenía 4 años.'
Asimismo contamos con la pericial psicológica realizada por Leonor ,psicóloga del DIRECCION007 de Asturias- DIRECCION005- quien tras afirmarse y ratificarse en el informe de atención y seguimiento psicológico, obrante a los folios 238 y 239 de la causa, señala que Beatriz acudió a su consulta tras la interposición de la denuncia de autos, en donde es atendida durante 8 sesiones presenciales y tres contactos telefónicos, habiendo sido dada de alta terapéutica el 14 de agosto de 2017 por razón del traslado a Murcia para iniciar sus estudios universitarios de Bellas Artes donde reside junto con su tío Victorio. Señala que Beatriz es introvertida, insegura, le costaba mucho hablar, presentando una sintomatología compatible con los abusos sexuales denunciados, que en la actualidad corrobora merced a las dificultades que recientemente le manifestó respecto al ámbito sexual, al sexo oral especialmente. Manifiesta que Beatriz no exagera sino todo lo contrario, minimiza y no reconoce el daño, no carga contra el abuelo respecto del que tiene un sentimiento ambivalente. El hecho de que acudiera a casa del abuelo a pesar de los abusos de que era objeto obedece a su historia de vida, fue abandonada por sus padres en el seno de una familia disfuncional, ausente, aislada, la relación con su abuela era muy difícil por su estado mental y en esta situación las visitas a su abuelo constituían una válvula de escape. La denuncia no le reporta ninguna ganancia, sino todo lo contrario está deseando que pase todo.
De las declaraciones descritas se obtiene una serie de datos que encajan en la narración de los hechos efectuada por la victima que, desde la perspectiva de su verosimilitud, corroboran que esta se ajustó a la verdad en su declaración, no existiendo causa o razón alguna de la que inferir que Modesta y Isabel se hayan concertado con la víctima en la construcción de una farsa para obtener la condena del acusado por unos hechos que saben que no cometió.
De todo ello se desprende que el contexto familiar de Beatriz revestía unas características que, sin lugar a dudas, se alejaba de los cánones habituales y así a la corta edad de 4 años desaparece la figura materna, sin volverla a ver y se diluye la presencia de su padre, del que rememora haberlo visitado en la cárcel manteniéndose en la lejanía al crear una nueva familia con la que se traslada a Canarias, haciéndose cargo de su crianza su abuela, quien por razón de las depresiones que padecía y sus rasgos de personalidad, se encontraba con serias dificultades para afrontar la crianza de su nieta, así lo reconoce en su declaración cuando alude a la soledad que sentía y a la necesidad de acudir a su cuñado e incluso a su esposo separado para que le ayudase en aquella labor, y ello en un entorno aislado sin relación con sus tíos, quienes pronto abandonaron el domicilio familiar dada la problemática relación que mantenían con la abuela, en tales términos se manifiesta Beatriz, reflejando una situación de abandono y soledad en la que incide negativamente una compleja y dificultosa relación con su abuela, hostil según denominación de esta última; en dicha situación la irrupción de su abuelo dispuesto a buscarla y llevarla a DIRECCION000 para compartir en su compañía algún fin de semana al mes, ofreciéndole cariño y una diversidad de actividades así como algunos regalos, se representaba providencial a modo de válvula de escape del entorno de su abuela y es en este contexto, donde tiene lugar los sucesos objeto de enjuiciamiento, constituyendo un 'terreno abonado' para que el acusado consumara su execrable conducta, instrumentalizando el afecto que Beatriz le profesaba y su vulnerabilidad , como base de la relajación de la misma para dar lugar al prevalimiento por la relación existente, que favoreció el criminal comportamiento y su continuidad en el tiempo y ello repitiendo el mismo patrón que, tiempo atrás, había llevado a afecto sobre su propia hija. Sobre este concreto particular su consideración como elemento corroborador de las manifestaciones de Beatriz resulta evidente, si consideramos que el relato efectuado por Modesta se lleva a efecto en plenas condiciones de fiabilidad representándose como producto de un hecho realmente experimentado por ella que se aproxima, con similar dinámica y progresión a los sucesos ahora enjuiciados, en el que ningún dato se vislumbra que permita apreciar que se trate de una fabulación y mucho menos de una concertación con su sobrina, con la que ninguna relación tenía, puesta al servicio de móviles espurios para perjudicar a su padre, antes bien, ambos manifiestan que mantenían una relación que aunque poco frecuente-se reunían una vez al año para comer -, se mantenía en el tiempo hasta que finalizó cuando Modesta tuvo conocimiento de los hechos que nos ocupan, respecto de los que en un alarde de sinceridad ,manifiesta, con pesar, la asunción de una parte de responsabilidad, reacción cuya experimentación se ajusta a la lógica de lo sucedido.
En atención a lo expuesto el Tribunal ha llegado al convencimiento, exento de toda duda, acerca de la veracidad de la declaración de Beatriz , considerando para ello la credibilidad que cabe predicar de su testimonio que, con arreglo a los referentes descritos, aparece revestido de los presupuestos necesarios para dotarlo de la inexcusable fiabilidad y solvencia, a fin de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.
No empece a dicha conclusión el informe pericial emitido por el psicólogo forense, adscrito al Instituto de Medicina Legal de Asturias - obrante a los folios 158 a 163 de la causa- que cuestiona la credibilidad de la víctima, cuyo testimonio es calificado de inválido. A tales efectos procede recordar que la jurisprudencia señala que la credibilidad del testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito. Conforme a nuestras leyes procesales, ni es ése el papel del perito, ni tampoco puede el juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por otra parte, no resultaría conciliable con el principio de la libre apreciación de la prueba y la valoración por el órgano judicial de la declaración de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica el sometimiento de los testigos a esa especie de prueba pericial psicológica o psiquiátrica enfocada a valorar la credibilidad de su declaración. Como consecuencia de ello, la jurisprudencia considera que los datos que se obtienen de la participación de peritos en este campo son siempre de carácter complementario, claramente secundario en relación con la declaración de la víctima e incluso con otros datos de corroboración periférica. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014 señala que 'El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto, pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la Ley, son los que, en último punto, deben valorar con su personal criterio la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusados, sin delegar esta misión en manos de terceros'.
Siendo ello así los elementos de juicio extraídos de la actividad probatoria desarrollada en el plenario permite constatar que en forma diversa a lo detectado por el perito, se aprecia en la declaración que presta Beatriz en nuestra presencia y ello en línea de persistencia con lo declarado ante la instructora, la concurrencia de las características propias de los relatos de la tipología delictiva del abusador incestuoso, según terminología empleada en el informe, constatándose una calidad narrativa con referencia a determinados detalles circunstanciales de carácter superfluo e inusual que mantiene en sus declaraciones en la forma que se ha descrito en el precedente fundamento de esta resolución; asimismo la progresión del abuso, su contextualización, la imposición del secreto, los regalos, las interacciones, las descripciones del estado subjetivo propio y ajeno y el control, se encuentra presente en su declaración que, como ya se indicó, se produjo con una palpable y sincera afectación emocional en la sala. El perito incide con carácter esencial en la primera narración de los hechos que la víctima efectúa a instancias de su tía Modesta que, a su juicio, carece de espontaneidad al haber sido guiada e inducida por aquella. No obstante sin dejar de apreciar en la grabación efectuada un especial tono requirente y apremiante por parte de su tía, ha de considerarse que ningún ascendiente tenía sobre su sobrina con la que carecía prácticamente de relación y que su forma de conducirse responde lógicamente a la necesidad de conocer el alcance de lo sucedido a su sobrina, respecto de lo que ella misma señala 'desconocer cómo hacerlo, solo quería que Beatriz le dijera algo más que sí o no '; ningún dato consta que permita considerar que el relato efectuado por Beatriz fue dirigido o realizado al dictado de aquélla, antes bien se constata que lejos de asumir la versión que le plantea la rectifica, niega algunos aspectos y duda sobre otros, sin que desde otra perspectiva se individualice razón alguna que permita presuponer en Modesta un móvil espurio contra su padre. Asimismo se destaca por el perito el control que a su juicio ejercitaba Beatriz al ser ella quien le pedía a su abuelo que acudiera a buscarla para estar en su compañía. Siendo tal dato cierto y así lo manifiesta en su declaración, no obstante no cabe deducir de ello el pretendido control por parte de la víctima, dado que del conjunto de los elementos de juicio de que disponemos, resulta evidente que la situación fáctica era controlada en todo momento por el acusado siendo él quien marca los distintos hitos que integraban a dinámica delictiva y su progresión, aprovechándose no solamente de la escasa edad y vulnerabilidad de la víctima, sino también de la problemática que la menor tenía en su domicilio familiar de la que era plenamente consciente dada la compleja relación que mantenía con su abuela, que constituía una realidad que le resultaba insoportable de la que necesitaba huir, siendo la única posibilidad que tenía a su alcance la de acudir al domicilio de su abuelo respecto del que, tal y como indica la psicóloga de DIRECCION005 profesaba una ambivalencia afectiva mezclando el afecto inherente a ese vínculo familiar con el rechazo a los hechos cometidos.
Inicia su relato negando haber declarado en la instrucción, cuando del análisis de lo actuado se constata que prestó declaración ante la juez de instrucción, en fecha 28 de abril de 2017 -documentada en el CD-R obrante al folio 64 de la causa-. Manifiesta su disconformidad con los hechos denunciados y a continuación señala que estuvo casado con la abuela de la victima - Isabel- desde 1967 hasta el año 2000 de cuyo matrimonio nacieron tres hijos. Los padres de Beatriz convivieron muy poco tiempo con ella, quien a una corta edad se fue a vivir con su abuela porque era un estorbo para sus padres, aclarando que su padre estuvo en la cárcel y su madre abandonó España, aunque matiza, que no conoce muy bien la historia. Hasta los 10 años mantuvo muy poca relación con su nieta, ella vivía en DIRECCION002 con su abuela y él en DIRECCION000. A partir de esa edad Beatriz iba dos veces al mes- fin de semana- a verlo a su casa DIRECCION000, donde tenía su propia habitación. El vivía con su pareja- Frida- y dormían en otra habitación, de aquélla convivían juntos, siempre juntos, salvo que vinieran las hijas de su pareja de Madrid, desplazándose entonces ella a su casa de DIRECCION004, aunque eran momentos puntuales. Mantenía una nula relación con la abuela de Beatriz porque en el año 2006 ella habló mal de él 'vertió todo lo que pudo contra mi'. La relación con sus hijos era normal, salvo con el padre de Beatriz cuando estuvo encarcelado. Beatriz era quien quería ir a visitarlo, influenciada por su tío Victorio ante el mal ambiente que había en casa con su abuela. Beatriz iba cuando quería; con su abuela tenía problemas todo el mundo porque era complicada, Beatriz hablaba poco y alguna vez le dijo que no la trataba bien,aunque él no tiene claro que fuera verdad; siempre iba una o dos veces al mes dependiendo siempre de sus salidas al monte con su grupo de montaña. Niega la realización de los actos que afirma Beatriz, ni que le dijera que fueran pareja. En Reyes tenía derecho a un móvil cada dos años, su pareja le daba dinero, él en una ocasión le dio 60 euros para que se comprara ropa, nunca entró en el baño cuando estaba su nieta.
Las visitas de su nieta acabaron radicalmente porque él descubrió que lo estaba manejando, siendo él quien decidió que no volviera a visitarlo. Preguntado sobre qué razón tenía Beatriz para denunciarlo señala que 'sería por dinero, no se le ocurre ningún otro motivo', si bien, a reglón seguido, manifiesta que la menor nunca le pidió dinero. La relación con Beatriz era buena, no tenían problemas, 'si no fuera así no iría a visitarlo'. Tras la denuncia ningún familiar se puso en contacto con él, 'no le extrañó de Modesta'. A preguntas de la acusación particular manifiesta que es incierto que rompiera con su pareja - Frida- en el año 2013, todos los jueves y domingos comen juntos fuera de casa y el resto de los días en su casa, donde conviven. A Beatriz le compro móviles, tenía que llamarlo solo cuando quería que la buscase para visitarle los fines de semana. Cuando Beatriz contaba con 15 años de edad, 'tenía un novio, le dijo que era un amigo, que se llamaba Florentino, que vino a verla y se metió en su casa de DIRECCION002, lo que a él no le pareció normal. Él daba dinero a la abuela para ayudar en los estudios de su nieta, si bien insiste que tenía una escasa relación con la abuela. En septiembre de 2016 Beatriz no volvió a su casa pero porque él quiso, porque se sentía manipulado por ella. A preguntas de la defensa señala que Victorio es su hijo, policía; que Isabel es conflictiva, tenía mal ambiente con su nieta. Cuando iba a buscar a su nieta a DIRECCION002 si podía aparcar subía a tomar un café a casa de la abuela. Su nieta quería estar libre, él se preocupaba por sus estudios llegando a entregar a la abuela 500 euros para que continuara estudiando.
Se trata de una declaración en la que se detecta desde el inicio una palpable inveracidad al negar y, ello en forma reiterada, el hecho contrastado de su declaración en la instrucción como investigado haciéndolo, en el ejercicio de su derecho, únicamente a instancias de su defensa, de cuyo contenido por su parte cabe destacar una evidente contradicción en sus manifestaciones puesto que en aquella primera declaración refiere la relación de pareja con convivencia, que mantenía con Frida ,que se prolonga desde el año 2001 hasta el 2013, en que finaliza por razones familiares de la citada ante las necesidades de sus hijas al regresar una de ellas a Asturias, lo que no es óbice para que sigan siendo amigos viéndose normalmente dos o tres veces por semana y algún domingo para comer juntos, aspecto de su declaración que, como se constata, modifica sustancialmente en el plenario, negando la ruptura de la relación convivencial de referencia y ello en un evidente afán dotar de apoyatura la negación de la conducta abusiva puesta a su cargo por las acusaciones, intento baldío al representarse incierto no solo por lo por él manifestado en aquella primera declaración, sino también por las manifestaciones de Modesta y Beatriz, que convergen en dicha ruptura. Por lo demás la versión que efectúa negando, sin especial afectación, los hechos y su dinámica sin ofrecer una explicación alternativa, la simplicidad de la razón-' por dinero'- que a su juicio motivó la denuncia cuando él mismo reconoce que Beatriz nunca le había pedido dinero, la insistencia en incidir en que fue suya la decisión de que la víctima dejara de acudir a su domicilio no individualizando la razón o motivo de dicha decisión más allá de aludir a la manipulación de que era objeto por parte de aquella, pero sin describir ninguna de tales situaciones que permitieran al Tribunal inferir como el acusado, con su trayectoria vital y perfilada personalidad, resultaba manipulado por una menor vulnerable como era Beatriz, constituyen datos que en suma autorizan a considerar que la declaración emitida por el acusado, no resulta creíble, careciendo del mas mínimo elemento de juicio que, a modo de explicación plausible, permita cuestionar lo declarado a tal efecto por Beatriz, al no apreciarse razón alguna que pudiese revelar la formulación de la denuncia que no sea la realidad de lo ocurrido, descartando, como ya quedó indicado, cualquier clase de fabulación por su parte ,máxime si consideramos el relato minucioso, detallista y persistente de la conducta analizada en la forma que ha quedado descrita, que viene avalada por las restantes pruebas en los términos referenciados.
Resulta así que la versión ofrecida por el acusado no solamente no desvirtúa la declaración de Beatriz, sino que refuerza la convicción deducida de las pruebas de cargo analizadas, en el sentido jurisprudencialmente establecido - sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 23 de mayo de 2001, 10 de junio de 2010 y 6 de julio de 2010-. A tales efectos y salvando la potencial objeción relativa al derecho del acusado a no declarar en su contra, procede reseñar la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2009 de 17 de julio 'Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse- como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra si mismo y a no declararse culpable,en su conexión con el derecho de defensa, consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualquiera que sea las manifestaciones vertidas en un proceso o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiera la culpabilidad.'
Conclusión que no aparece desvirtuada por testifical prestada por Frida quien, con un evidente afán exculpatorio, incide en un aspecto concreto de la versión del acusado, como es el relativo a la inexistencia de la ruptura de la relación de pareja con convivencia que mantenía con aquél y ello, por las razones expuestas que impide cuestionar la validez del testimonio de la víctima en los términos que han resultado descritos.
Ha de descartarse la idea, que inspira la declaración del acusado, en línea con la tesis mantenida por su letrada, que gira en torno al hecho de que la menor acudía a casa del abuelo voluntariamente y ello por las razones expresadas en el precedente fundamento, sin dejar de considerar que la experiencia nos demuestra que se trata de reacciones que en modo alguno resultan insólitas en menores o jóvenes víctimas de una conducta abusiva por parte de un miembro de su círculo familiar, que hace que éstas en lugar de actuar conforme a la ' lógica de lo esperable', acaben desarrollando una dependencia emocional respecto a quien le sometió a un trato tan degradante, con comportamientos que en principio puedan parecer chocantes, como es del caso de autos.
Otros argumentos expuestos por la defensa para tratar de poner en duda la fiabilidad del testimonio de Beatriz no permiten cuestionar la convicción que se deja expresada. Y así incide en la consideración del escenario en que afloran los hechos, cuando ella es sorprendida por su abuela mintiendo, de tal manera que a su juicio, cuenta, a modo de coartada, lo que ha estado oyendo en casa durante años respecto a lo sucedido con Modesta. Dicha alegación aparece desmentida con los elementos de juicio de que disponemos y en tal sentido resulta clarificador el pasaje de la declaración de la abuela, en la que describe en qué condiciones se encontró a Beatriz el día de autos 'en la ducha y en postura fetal',transmitiendo la testigo una imagen desamparada de su nieta difícilmente conciliable con la articulación de una pretendida mentira, no se sabe con qué finalidad, puesto que ningún motivo mínimamente consistente se individualiza por la defensa que permita considerar un móvil espurio contra su abuelo, que determinara su incriminación en falso inventándose los hechos,respecto de los que ningún dato consta que respondan a una simple repetición de lo que había oído acerca de lo ocurrido con su tía, cuya información fue trasmitida por su abuela a una temprana edad y ello en forma difusa, pues así era el conocimiento que aquélla tenía sobre tales hechos, en la forma que ella misma según indica en su declaración.
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Efrain como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años con prevalimiento, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena 6 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tempo de la condena e inhabilitación especial para profesión u oficio que conlleve contacto regular con menores durante un tiempo de 5 años superior a la pena de prisión impuesta.
Asimismo se impone a Efrain la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500mts. a Beatriz, a su domicilio, centro de estudios o trabajo y cualquier lugar frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 8 años.
Se acuerda imponer al acusado la medida de libertad vigilada durante un periodo de 10 años posteriores al cumplimiento de la pena de prisión que incluirá la prohibición de aproximarse a menos de 500 más a Beatriz, a su domicilio, centro de estudios o trabajo y cualquier lugar por ella frecuentado y el sometimiento a programas formativos de educación sexual.
En concepto de responsabilidad civil Efrain indemnizara a Beatriz en la suma de 12.000 euros, que devengará los intereses legales correspondientes con arreglo a lo previsto en el art. 576 de la L.E.Civil, todo ello con expresa imposición al condenado de las costas causadas incluidas las correspondientes a la acusación particular.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, a interponer en el plazo de diez días desde su notificación
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.