Sentencia Penal Nº 26/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 87/2020 de 14 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recursos Ley Jurado

Nº Procedimiento: 0000087/2020

NIG: 3501643220180022004

Resolución:Sentencia 000026/2021

Proc. origen: Tribunal del jurado Nº proc. origen: 0000101/2019

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Juan Alberto; Procurador: OSWALDO HERNANDEZ PESCE

Apelante: Pedro Francisco; Procurador: ITAHISA VIÑOLY GARCIA

Apelante: Pedro Enrique; Procurador: SIRA CARMEN SANCHEZ CORTIJOS

Apelante: Pablo Jesús; Procurador: MONICA ELISABET PADRON FRANQUIZ

Apelante: Alejandro; Procurador: VICENTE GUTIERREZ ALAMO

Apelante: Alexis; Procurador: EVA MARIA NAVARRO NARANJO

Apelante: Casilda; Procurador: GEMA ADELAIDA PARODI ALMANZOR

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de abril de 2021.

Visto el Recurso de la Ley del Jurado nº 87/2020 de esta Sala, correspondiente al procedimiento del tribunal del jurado nº 4413/2018, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Rollo nº 101/2019 se dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2020, actuando como Magistrada Presidenta la Ilma. Sra. Dña. Oscarina Naranjo García, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Debo CONDENAR Y CONDENO:

A Casilda, como criminalmente responsable en concepto de autora de:

1.- Un delito de ASESINATO ALEVOSO y PARA FACILITAR LA COMISIÓN DE OTRO DELITO O EVITAR QUE SE DESCUBRA, con la concurrencia de la circunstancia ATENUANTE ANALÓGICA DE CONFESIÓN a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

2.- Un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, con la concurrencia de la circunstancia ATENUANTE ANALÓGICA DE CONFESIÓN, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN así como la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

A Pablo Jesús como criminalmente responsable en concepto de autor de:

1- Un delito de ASESINATO ALEVOSO y FACILITADOR DEL DELITO DE OTRO DELITO a la pena de VEINTIDÓS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

2.- Un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN así como la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

3.- Un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y multa de 4.000 euros.

A Alexis como criminalmente responsable en concepto de autor de:

1- Un delito de ASESINATO ALEVOSO y PARA FACILITAR LA COMISIÓN DE OTRO DELITO O EVITAR QUE SE DESCUBRA a la pena de VEINTIDÓS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

2.- Un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, con la concurrencia de la circunstancia AGRAVANTE DE REINCIDENCIA, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN así como la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

3.- Un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, la pena de TRES años de prisión e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y multa de 8.000 euros.

A Pedro Enrique

1- Un delito de ASESINATO ALEVOSO y PARA FACILITAR LA COMISIÓN DE OTRO DELITO O EVITAR QUE SE DESCUBRA, con la concurrencia de la circunstancia ATENUANTE ANALÓGICA DE CONFESIÓN a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

2.- Un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, con la concurrencia de la circunstancia ATENUANTE DE ANALÓGICA CONFESIÓN, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN así como la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

A Pedro Francisco

1- Un delito de ASESINATO ALEVOSO y PARA FACILITAR LA COMISIÓN DE OTRO DELITO O EVITAR QUE SE DESCUBRA, con la concurrencia de la circunstancia ATENUANTE ANALÓGICA DE CONFESIÓN a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

2.- Un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, con la concurrencia de la circunstancia ATENUANTE ANALÓGICA DE CONFESIÓN, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN así como la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

A Alejandro

Un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, EN CANTIDAD DE NOTRORIA IMPORTANCIA la pena de TRES AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8.000 euros.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Casilda, Alexis, Pablo Jesús, Pedro Enrique y Pedro Francisco a que INDEMNICEN CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE, CON APLICACIÓN DEL INTERÉS DELARTÍCULO 576 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVILal abono a los familiares directos de Ezequias de :

1.- 120.000€ como indemnización a la familia por el fallecimiento de Ezequias.

2.- 326€ por efectos de Ezequias dañados durante la agresión y sustraídos

3.- 498€ como valoración de los efectos sustraídos en la vivienda de Ezequias

Debo CONDENAR Y CONDENO a Casilda, Alexis, Pablo Jesús, Pedro Enrique y Pedro Francisco en lo que se refiere a los delitos de asesinato y robo con fuerza al abono por quintas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Debo CONDENAR Y CONDENO a, Alexis, Pablo Jesús, y Alejandro en lo que se refiere a los delitos de contra la salud pública al abono por terceras partes de las costas procesales, excluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas abónense a los penados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se mantiene la prisión provisional acordada en estas actuaciones respecto de Casilda, Alexis, Pablo Jesús, Pedro Enrique y Pedro Francisco en consideración a la gravedad de las penas impuestas.'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nº 4413/2018 por delitos de asesinato, de robo con fueza y contra la salud pública y acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas. Turnado el procedimiento para su enjuiciamiento a la Sección Sexta y registrado el Rollo nº 101/2019, se dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2020, cuyos Hechos Probados tienen el siguiente contenido:

'ÚNICO.-Conforme al veredicto del Jurado, ha resultado probado en el acto del juicio oral, y así se declara expresamente, que:

La acusada Casilda, que tenía una relación de amistad con Ezequias y a la que había trasmitido su intención de traspasar la asociación de cannabis que el mismo regentaba, una vez que tuvo conocimiento de que Ezequias había percibido el dinero por el traspaso , se lo comentó al acusado Pablo Jesús, por lo que decidieron sustraerle el dinero , y proponiendo ambos a participar al resto de los acusados , a Alexis, Pedro Enrique y Pedro Francisco, los cuales aceptaron.

El día 11 de septiembre de 2018, la acusada Casilda , ya tenía conocimiento de que Ezequias había traspasado la asociación y el acusado Pablo Jesús con consentimiento de Casilda envió un SMS desde el terminal de telefonía de Casilda ,haciéndose pasar por la misma para quedar en un lugar con Ezequias y confiando Ezequias que iba a quedar sólo con Casilda para intimar , le dijo a Ezequias que quedase en una construcción abandonada siendo una edificación que está ubicada al final de una carretera asfaltada de Barranco Seco y dicha construcción es un alpendre , donde antiguamente se guardaba el ganado vacuno, sin iluminación artificial.el acusado.

Alexis junto con los acusados Pedro Enrique y Pedro Francisco, subieron a una casa en Valleseco donde se encontraban Pablo Jesús y Casilda y entre todos conciertan aquella cita para robarle el dinero del traspaso

No ha resultado probado que en esta reunión hayan pactado acabar con la vida de Ezequias.

Sobre las 22,00h del día 11 de septiembre de 2018, los cinco acusados acuden al lugar pactado y mientras los acusados Alexis , Pablo Jesús , Pedro Enrique y Pedro Francisco se esconden, Casilda acude al encuentro de Ezequias.

Pablo Jesús Alexis Pedro Enrique y Pedro Francisco lo sorprendieron, se abalanzaron sobre Ezequias que no se esperaba el ataque sorpresivo, lo sacaron al exterior de la casa, y con animo de acabar con su vida Pablo Jesús le hizo un mataleón, ypropiciando que el resto de acusados Alexis, le golpeara contundentemente con un bate de béisbol en el tórax y Pedro Enrique y Pedro Francisco le agredieran con puñetazos, patadas y contundentes golpes con un bate de béisbol.

A continuación Pablo Jesús y Alexis, lo arrastraron dentro de la casa y en ese estado de total y evidente indefensión , y para ejecutar el inicial propósito, Pablo Jesús cogió una piedra de grandes dimensiones, que se encontraba dentro de la casa abandonada y se la arrojó con contundencia sobre la cabeza al menos en dos ocasiones , hasta que acabaron con su vida con la brutal agresión, y dejando la piedra al lado del cadáver de Ezequias.

A continuación taparon a Ezequias del tórax para arriba, con una persiana de madera y un tablón de conglomerado, para cubrir el mismo.

Casilda, Pedro Enrique y Pedro Francisco se habían mantenido fuera de la casa quedando Alexis y Pablo Jesús solos en el interior de la casa.

En el intervalo de tiempo que duró la agresión, la acusada Casilda permaneció en el lugar, escuchando los golpes y puñetazos, no hizo nada, y se le representó como probable el resultado mortal.

Los acusados Pablo Jesús, Alexis, Pedro Enrique y Pedro Francisco, si bien no habían pactado expresamente acabar con la vida de Ezequias, aceptaron posteriormente el hecho de su muerte cuando este hecho se les representó como probable durante la ejecución de la agresión, a consecuencia de la entidad de los golpes e instrumentos utilizados.

Los acusados, Pablo Jesús, Alexis, Pedro Enrique, Pedro Francisco y Casilda a continuación de la agresión abandonaron el lugar siendo conscientes de la gravedad de sus actos y sabiendo que al dejar a Ezequias en ese estado, Ezequias iba a morir y durante las tres horas posteriores adoptaron comportamientos que revelaban una total frialdad.

Los acusados, Pablo Jesús, Alexis, Pedro Enrique, Pedro Francisco y Casilda le habían sustraído a Ezequias las llaves de su casa y el móvil y la cartera que tenía 100 euros, y sobre las 01, 52h del día 12 de septiembre de 2018 , los cinco acusados se dirigieron a casa de Ezequias sito en la CALLE000 , nº NUM000, en las Palmas , puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito con las llaves de las que previamente se habían apoderado, y mientras Pablo Jesús y Casilda estaban en actitud vigilante , entraron en la casa Alexis, Pedro Enrique y Pedro Francisco, y se apoderaron de varias plantas de marihuana , un televisor, una barra de sonido y un reloj Casio G-Shock, no consiguiendo encontrar el dinero del que pensaban inicialmente apoderarse y que posteriormente fue recuperado por la policía en el registro practicado durante la investigación de los hechos.

Como consecuencia de los anteriores hechos, Ezequias, murió por shock traumático causado por traumatismo craneal y torácico. El cadaver presentaba una herida inciso-contusa lineal de aproximadamente 5cm de longitud localizada en región parietal izquierda y una herida inciso-contusa de bordes mal definidos en región frontal izquierda de 3cm aproximadamente. En la cabeza , el cadáver presentaba fractura con hundimiento de segmento en región parietal izquierda en relación con la herida inciso-contusa descrita en dicha zona , líneas de fractura que parten de la anterior fractura afectando al techo de la órbita izquierda, hacia parietal derecho, alcanzando región occipital, fractura de maxilar superior bilateral, fractura mandibular media con fractura de ambos cóndilos mandibulares. En el abdomen , el cadáver presentaba fracturas múltiples de arcos costales anteriores dellado derecho, y fractura de los arcos costales 3º y 4º de la parrilla izquierda y la parrilla costal posterior derecha presentó también afectación con múltiples fracturas costales y dichas lesiones contundentes provocaron la presencia de infiltrados hemorrágicos en musculos interocostales con fracturas costales bilaterales en parrillas anteriores y en parrilla costal derecha posterior así como focos de extravasación sanguínea a nivel de parénquimapulmonar.

El cadaver de Ezequias fue hallado el 16 de septiembre de 2018, 5 días más tarde de la comisión de los hechos.

A raiz de la detención del acusado Pablo Jesús, se acordó con habilitación judicial correspondiente la entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE001 , nº NUM001 en Valleseco en donde se hallaron 15 trozos de hachís , con un peso de 955 gramos, 16 trozos de hachís, con un peso de 71, 11 gramos, 1 envoltorio conteniendo 8, 39 gramos de MDMA, con una riqueza media de 82, 17%, 33 envoltorios de plástico conteniendo 7, 23 gramos de MDMA con una riqueza de 54, 63%, dos envoltorios de 4 plástico , contenido cocaína, con un peso de 0,78 gramos y una riqueza media de 79, 25%, y además dos terminales de telefonía móvil, un ordenador portátil , 2.615 euros , dinero procedente de la ilícita venta y útiles e instrumentos destinados a la preparación de la sustancia, así una balanza de precisión. Dicha droga era poseída por Pablo Jesús, que con total desprecio para la salud ajena, destinaba a la venta a terceras personas y tiene un valor en el mercado de 1.612 euros para el hachís y de 651 euros para el MDA.

A raiz de la detención del acusado Alexis se practicó con habilitación judicial laentrda y registro en su domicilio sito en DIRECCION000, nº NUM002, en Valleseco, en donde se hallaron cuatro trozos de plástico que contiene hachís y un trozo de hachís , con un peso de 2.275 gramos, dos envoltorios plásticos de heroína , con una pureza de 9, 27% y con un peso de 8 gramos,7 302 euros, procedente de la ilícita venta, y tres ordenadores portátiles. Y en el vehículo Audi A3, matrícula .... RTH, alquilado por el acusado Alexis,en la guantera del coche, se encontró una báscula de precisión de color plata y un reloj marca Casio modelo G-Shock, que había sustraído del domicilio de Ezequias. Dicha droga era poseída por Alexis , que con total desprecio para la salud ajena, destinaba a la venta a terceras personas y tiene un valor en el mercado de 3.668 euros para el hachís y de 455, 24 euros para la heroína.

A raiz de la detención del acusado Alejandro se practicó con habilitación judicial la entrada y registro en su domicilio, de sito en la CALLE002 , nº NUM003, en las Palmas,en donde se hallaron 32 trozos de hachís con un peso de 2.566, 98 gramos, dos terminales de teléfonos móviles y 25 euros , dinero procedente de la ílicita venta y útiles e instrumentos, así una balanza de precisión.Dicha droga era poseída por Alejandro que con total desprecio para la salud ajena, destinaba a la venta a terceras personas y tiene un valor en el mercado de 4.136, 39 euros.

Ezequias tenía padre y hermanos.

Los efectos sustraídos en la vivienda de Ezequias estan valorados en 498€

Los efectos que se dañaron durante la agresión fueron valorados en 326€.

Los acusados Alexis Pablo Jesús Pedro Enrique y Pedro Francisco llevaba cubierta su cara llevaban cubierta su cara con un pasamontañas y guantes excepto Casilda eliminando la posibilidad de una posible identificación respecto de terceras personas y para no ser identificados posteriormente por Ezequias.

La acusada Casilda, una vez detenida, aportó información relevante tendente al esclarecimiento de los hechos

Pedro Enrique y Pedro Francisco colaboraron activamente con sus declaraciones para la investigación de los hechos

No ha quedado probado que Casilda, ni Pedro Enrique ni Pedro Francisco tuvieran alterada su percepción como consecuencia del consumo compulsivo de sustancias tóxicas y alcohol, ni se hallaran gravemente afectados por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, ni que se hallara bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia de alguna de tales sustancias, ni que actuara a causa de su grave adicción a las mismas. Tampoco se demostró que padecieran de alguna anomalía o alteración psíquica como consecuencia de dicho consumo, ni que tuviera grandes dificultades para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión.'

La Sentencia fue aclarada por auto de fecha 22 de septiembre de 2020 en el sentido siguiente:

1.- Se sustituye en el párrafo de hechos probados la expresión de 'padre y hermanos' por la expresión 'padre y hermano'. De igual modo se sustituye dicha expresión en el primer párrafo del fundamento jurídico séptimo.

2.- Se rectifica la pena impuesta en fundamento jurídico septimo a Alejandro imponiéndose la pena de tres años y un día de prisión, multa de 8.000 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago en lugar de la pena de tres años de prisión que refiere dicho fundamento jurídico. De igual modo la pena impuesta en el fallo de la resolución.

3.- Se añade en el fundamento jurídico séptimo in fine el siguiente párrafo

' A pesar de la petición efectuada por el Ministerio Fiscal en cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 78 del código penal, no se accede por este tribunal a dicha petición. Al efecto conviene traer a colación la doctrina que se contiene al respecto en la muy reciente STS nº 18/2020, de 28 de enero, la cual estabvlece ' La STS 413/2018 , de septiembre ilustra sobre la motivación debida en la concreción del período de seguridad, prevista en el artículo 78.1 CP , que: Se trata de un endurecimiento evidente de la pena a través del sistema de cumplimiento, aunque dulcificado a través de la posibilidad que se concede al juez de vigilancia penitenciaria para retornar al régimen general, atendiendo no solo a las circunstancias personales del penado, sino también a la evolución del tratamiento reeducador, exigiéndose en ese sentido un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social. Se impide así la colisión frontal con el artículo 25.2 de la Constitución , que exige que las penas privativas de libertad estén orientadas a la reinserción social del delincuente.

Del texto del precepto se desprende, en primer lugar, que es preciso un elemento objetivo: que la pena a cumplir efectivamente sea inferior a la suma total de las penas impuestas.

En segundo lugar, se aprecia que se establece una facultad discrecional ('podrá acordar') del juez o tribunal sentenciador. A diferencia de la versión original del artículo, retocada en tres ocasiones (LO 7/2003, LO 5/2010 y LO 1/2015), en la que se imponía expresamente la consideración de la peligrosidad criminal del penado, en la redacción actual no se hace referencia alguna a la peligrosidad ni a ningún otro aspecto. Por lo tanto, no le impone al Tribunal la valoración expresa de ningún elemento concreto.

Tampoco se dice expresamente, como en aquella redacción, que el acuerdo deberá ser motivado, aunque ésta es una exigencia que se mantiene por aplicación de los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución . Se trata, además, de una modalidad agravada de la respuesta a la comisión de varios hechos delictivos, que ha de considerarse una excepción al régimen general de cumplimiento, por lo que será exigible una motivación reforzada.

En consecuencia, cuando el Tribunal acuerde aplicar el artículo 78, deberá motivar suficientemente su decisión, expresando los aspectos que tiene en cuenta. Entre ellos, sobre la base de las circunstancias personales del penado, de obligada consideración, será preciso valorar los elementos indicativos de altas probabilidades de comisión de nuevos actos similares a los que motivan la condena, como vía para justificar un retraso en la concesión de permisos, en reconocer beneficios que supongan un acortamiento de la condena, en la progresión al régimen de tercer grado o en la concesión de la libertad condicional. En la STS 626/2005, de 13 de mayo , se aceptaron como elementos valorables en la motivación la peligrosidad del penado, entonces contemplada expresamente en el precepto, y la gravedad de los hechos y la alarma social que crearon. Y en la STS 1291/2005, de 8 de noviembre , se valoró la peligrosidad del penado.

Del mismo modo, sería preciso expresar las razones por las que el régimen general de cumplimiento no sería suficiente para prevenir esos posibles riesgos, de forma que la aplicación del artículo 78 aparezca como la posibilidad más razonable, dadas las circunstancias concurrentes.

Por lo tanto, aunque la concurrencia del primer elemento exigido en el precepto, que la pena a cumplir efectivamente sea inferior a la suma total de las penas impuestas, sea imprescindible, no es suficiente para aplicar el artículo 78, siendo necesaria la concurrencia de otros elementos que demuestren no solo la necesidad de acudir a esa previsión, sino la imposibilidad de satisfacer tal necesidad de otra forma menos gravosa para el penado.

Desde estos parámetros, debemos concluir por un lado que ni se ha justificado la petición efectuada ni concurren razones a pesar de la gravedad del delito cometido para adopción de este particular período de seguridad. Salvo Alexis todos los acusados carecían de antecedentes penales y en el caso de Alexis los existentes no revelan una especial peligrosidad que justifique per se la imposición de este período especial de seguridad. '

3.- Se añade en el fundamento jurídico séptimo el siguiente párrafo

'Se acuerda en el caso de Casilda no acceder a la sustitución de la pena por la expulsión del territorio pues, si se acordara la sustitución inmediata ello, daría lugar a una sensación total de impunidad, que anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena, generando pérdida de confianza en la Ley como medio para luchar contra conductas, graves, como las llevadas a cabo por la acusada, que son consideradas socialmente como graves, sin que por ello se vea infringido el principio de igualdad, pues cada caso debe ser analizado con las circunstancias concurrentes, que en este supuesto son las anteriormente analizadas, que no aconsejan la expulsión inmediata solicitada, sin perjuicio de que la misma pueda efectuarse una vez cumplidos dos tercios de la condena.'

4.- Se añade al fallo el siguiente párrafo. ' Una vez Casilda cumpla dos tercios de la condena o acceda al tercer grado podrá sustituirse la pena por la expulsión del territorio nacional.'

?

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de todos los condenados.

TERCERO. Dentro del plazo legal se personaron en el presente recurso los intervinientes siguientes:

En concepto de apelante:

- Doña Casilda, representada por la Procuradora Dª. Gemma Adelaida Parodi Almanzor y defendida por la abogada Dª María Rosa Díaz Marrero.

- Don Pablo Jesús, representado por La Procuradora Dª. Mónica Elisabeth Padrón Franquiz y defendido por la abogada Dª María Del Pino López Acosta.

- Don Alexis, representado por la Procuradora Dª. Eva María Navarro Naranjo y defendido por la abogada Dª Trinidad Penélope Medina Oma.

- Don Pedro Enrique, representado por la Procuradora Dª. Sira Carmen Sánchez Cortijos y defendido por el abogado D. Juan José Roma Gijón.

- Don Pedro Francisco, representado por la Procuradora Dª.1 Ithaisa Viñoly García y defendido por el Letrado D. Armando Nicolás Martín Bueno.

- Don Alejandro, representado por el Procurador D. Vicente Gutiérrez Alamo y defendido por el abogado D. Alfredo Estupiñán González.

El Ministerio Fiscal y don Juan Alberto, como acusación particular, representado por el Procurador Don Oswaldo Hernández Pesce y bajo la dirección jurídica del Letrado Don Federico Paris Nuez Marrero, mediante sus respectivos escritos se opusieron al recurso planteado de contrario.

CUARTO. El 11 de enero de 2021 se dictó diligencia de ordenación por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia ordenando registrar y formar el correspondiente rollo, teniendo por personados y partes en el recurso a los intervinientes reseñados en el antecedente anterior, señalando el día 23 de marzo de 2021 para la celebración de la vista de apelación, y reseñando asimismo la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso.

QUINTO. En el día y hora señalados tuvo lugar la vista de apelación, celebrada con asistencia de todas las partes personadas y con el resultado obrante en la correspondiente diligencia.

Ha sido ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. ?????- Por las representaciones procesales de Casilda, Pablo Jesús, Alexis, Pedro Enrique, Pedro Francisco y Alejandro han sido interpuestos recursos de apelación contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2020, aclarada por Auto de 22 de septiembre de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo n.º 101/2019, que dimana del procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ) 4413/2018, incoado por el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Las Palmas de Gran Canaria, y en la que se condena a los recurrentes por los delitos y a las penas que se señalan en el encabezamiento de la presente resolución.

El recurso formulado por la representación de Casilda, de conformidad con la disposición del artículo 846 bis c) apartado e) de la LECrim, se funda en el motivo Único de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

El recurso interpuesto por la representación de Pablo Jesús, al amparo del art. 846 bis c), apartado e) de la LECrim, se funda en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

El recurso formulado por la representación de Alexis se fundamenta en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 846 bis c), apartado b) de la LECrim, por infracción de precepto legal, por la indebida inaplicación del art. 368.2 del Código Penal. Segundo.- Al amparo del art. 846 bis c), apartado b) de la LECrim, por infracción legal, por la indebida aplicación del art. 368.1 del Código Penal. Tercero.- Con base en el art. 846 bis c), por infracción de precepto legal en la determinación de la responsabilidad civil, y Cuarto.- Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b) de la LECrim, por infracción de precepto legal, por la incorrecta aplicación de los artículos 139.1.1ª y 4ª del Código Penal y del artículo 28 b) del mismo Texto Legal.

El recurso interpuesto por la representación de Pedro Enrique se fundamenta en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 846 bis c), apartado b) de la LECrim, por infracción de precepto legal, por la indebida aplicación de los artículos 139.1.1ª y 4ª del CP y art. 28 b) del mismo Cuerpo Legal, y Segundo.- Al amparo del art. 846 bis c), apartado b) de la LECrim, por infracción legal, por indebida aplicación del art. 21.2 del CP.

El recurso interpuesto por la representación de Pedro Francisco se ampara en los siguientes motivos: Primero.- Con fundamento en el artículo 846 bis c), apartado e) de la LECrim, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Infracción del artículo 846 bis c), apartado b) de la LECrim, por incorrecta aplicación del artículo 21.2 del CP.

El recurso formulado por la representación de Alejandro señala los siguientes motivos: Primero.- Falta de competencia del Tribunal del Jurado. Segundo.- La prueba practicada es escasa y errónea su valoración, sin tenerse en cuenta el principio de presunción de inocencia y el in dubio pro reo y Tercero.- Circunstancia de la notoria importancia de la cantidad de droga intervenida.

Recurso de Casilda

SEGUNDO.- En el recurso formulado por la representación de Casilda, con fundamento en el motivo que autoriza el artículo 846 bis c), apartado e) de la LECrim, se alega la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, porque atendida la prueba practicada en el Juicio Oral carece de toda base razonable la condena impuesta. Se expone en el motivo que la recurrente no tuvo ninguna intervención en el fallecimiento de D. Ezequias y ninguna actividad probatoria se ha practicado y que haya acreditado aquella participación por la que se le condena como autora de un delito de asesinato con dolo eventual, añadiendo la recurrente que los jurados han hecho una valoración arbitraria, ilógica y sin detalle de su participación en el delito de asesinato, puesto que la misma no sólo no asestó golpe alguno a la víctima, sino que tampoco pudo hacer nada para evitar los que se le causaron, de tal manera que para ella no era previsible la posibilidad de que se diera muerte a Ezequias.

Comenzando por la supuesta vulneración de la presunción de inocencia y, dentro del marco del recurso de apelación contra sentencias dictadas por el tribunal del jurado, acerca del control pertinente cuando se alega la vulneración citada, el TS señala en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre, que 'El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.

Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha.

Así se recordaba en la STS núm. 590/2003, citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741LECrim), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. (...)

La misma idea late en los razonamientos de la STS núm. 446/2013, de 17 de mayo. O en la STS nº 140/2008, de 31 de enero, en cuanto que razona que el Tribunal de apelación 'fue más allá de lo que le estaba atribuido porque, lejos de limitarse a una reconsideración de las inferencias del Tribunal del Jurado, modificó sustancialmente las premisas fácticas sobre las que aquellas habían sido construidas'. Y también en la STS nº 206/2017, de 27 de marzo, en la que se dice que 'el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia'.

Y, continuando con la referida alegación, no está de más recordar que el derecho fundamental a la presunción de inocencia consiste en el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la sentencia, y que se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 177/2002 y 213/2002). De este modo, la vulneración de la presunción de inocencia se salva si concurren las siguientes circunstancias: a) que haya mediado una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981, de 28 de julio); b) de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, esto es, de cargo ( STC 150/1989, de 25 de septiembre); c) que esa actividad probatoria sea constitucionalmente legítima ( STC 109/1986, de 24 de septiembre), y se haya practicado con debate sometido a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; d) que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error, sino que exista una conexión razonable entre la prueba, los hechos y la participación del acusado en los mismos, en relación a los elementos esenciales del delito, tanto subjetivos como objetivos; y e) que se exprese el iter que ha conducido de las pruebas al relato del hechos probados de signo incriminatorio; a lo que debe añadirse, a falta de prueba directa, la admisión de la prueba de cargo indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( Ss. TC 22/2013, 142/2012 y TS por todas 826/2017 de 14 de diciembre y las en ella citadas).

Ello implica necesariamente que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que solo cabrá constatar vulneración cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir cuando lo órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no se razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probados ( STC 69/2010; 107/2011).

Ahora bien, es preciso tener en cuenta que en el ámbito del recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, como es el que nos ocupa, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que conoce del recurso no puede realizar una nueva valoración de la prueba realizada por el Jurado, limitándose la función del recurso en este punto a verificar tanto si hubo prueba de cargo de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, como si la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria ( Ss. TS 21 febrero 2000 -RJ 20001791-; 18 septiembre 2003 - RJ 20038379-; 140/2008 de 31 de enero; o 826/2017 de 14 de diciembre, entre otras).

En este supuesto no se cuestiona la legitimidad de las pruebas ingresadas en el plenario ni que su práctica se ha llevado a efecto con pleno respeto a los principios procesales que rigen el juicio oral. Lo que se denuncia es la ausencia de prueba de la participación de la recurrente en el delito de asesinato y la valoración arbitraria e ilógica que hace el Jurado de la prueba de su participación, si bien no se cuestiona por la recurrente, en el motivo adecuado para ello, la motivación o razonamiento del veredicto que expresa el Jurado.

Como antecedentes de la participación en los hechos de la recurrente, el Jurado en su veredicto ha declarado probado, en síntesis, que la acusada Casilda, que tenía una relación de amistad con Ezequias, quien le había transmitido su intención de traspasar la asociación de cannabis que regentaba, una vez supo que Ezequias había percibido el dinero del traspaso se lo comentó a Pablo Jesús y decidieron sustraerle el dinero, proponiendo participar en el robo a los restantes acusados por estos hechos, Alexis, Pedro Enrique y Pedro Francisco, quienes aceptaron. Que el día 11 de septiembre de 2018, Casilda ya sabía que Ezequias había traspasado su asociación y el acusado Pablo Jesús, con su consentimiento, usando el teléfono móvil de Casilda y haciéndose pasar por ella, mando un mensaje a Ezequias quedando con él en una construcción abandonada, ubicada al final de la carretera asfaltada de Barranco Seco, consistiendo dicha construcción en un alpendre de los utilizados antiguamente para guardar las vacas, lugar en el que Ezequias confiaba en que se iba a encontrar solo con Casilda y para intimar con ella. Los acusados Alexis, Pedro Enrique y Pedro Francisco se desplazaron a una vivienda en la localidad de Valleseco en la que se encontraban Casilda y Pablo Jesús y entre todos concertaron la cita para robar el dinero del traspaso a Ezequias. (Hecho Primero). Todo este hecho fue declarado probado por unanimidad del Jurado, quien para ello tuvo en cuenta la declaración de los acusados, que así lo reconocieron, y los datos de posicionamiento de antenas BTS de los teléfonos móviles y que los sitúan en la casa (la de Valleseco) mencionada en el hecho.

Se declara también probado que sobre las 22 horas de ese día 11 de septiembre de 2018, todos los acusados acudieron al lugar pactado con Ezequias y mientras Alexis, Pablo Jesús, Pedro Enrique y Pedro Francisco se escondían, Casilda acude al encuentro con aquel.(Hecho Tercero). El hecho lo declara probado el Jurado de forma unánime por el propio reconocimiento del mismo expresado por parte de los acusados.

También se declara probado que en ese momento los acusados varones sorprenden a Ezequias y se abalanzan sobre el mismo, no esperando éste ese ataque sorpresivo, lo sacan al exterior de la construcción abandonada, le hacen una maniobra denominada mataleón que provoca a Ezequias pérdida parcial del conocimiento y en esa situación los acusados le propinaron puñetazos, patadas y contundentes golpes con un bate de béisbol en la cabeza y en el tórax (Hecho Cuarto). Así mismo, se declara probado que, a continuación, los acusados Pablo Jesús y Alexis arrastraron a la víctima al interior de la casa, cogieron una piedra de grandes dimensiones que se encontraba dentro de la casa abandonada y se la arrojaron con contundencia sobre la cabeza al menos en dos ocasiones, hasta que acabaron con su vida con la brutal agresión y dejaron la piedra al lado del cadáver de Ezequias, tapando su cuerpo del tórax para arriba con una persiana de madera y un tablón de conglomerado, para cubrir el mismo (Hecho Quinto).

En el hecho Sexto del objeto del veredicto, el Jurado declara probado por unanimidad que 'En el intervalo de tiempo que duró la agresión, la acusada Casilda permaneció en el lugar escuchando los golpes y puñetazos, no hizo nada, y se le representó como probable el resultado mortal'. El Jurado razona su convicción unánime de este hecho señalando que según las propias alegaciones de la recurrente en el plenario, ella escucha golpes contundentes durante 15 minutos, sin que en ningún momento tenga la intención de auxiliarle a pesar de que Ezequias se encontraba en inferioridad numérica e incluso tenían un bate. Se añade que el ataque de pánico que sufre Casilda es representativo de que estaba contando con la posibilidad de que se produjera como resultado la muerte de Ezequias.

En el Hecho Octavo se declara probado que todos los acusados, incluida la recurrente Casilda, a continuación de la agresión abandonaron el lugar siendo conscientes de la gravedad de sus actos y sabiendo que al dejar a Ezequias en ese estado iba a morir, y durante las tres horas posteriores adoptaron comportamientos que revelaban una total frialdad. Este hecho se declara probado por unanimidad debido a que el informe de la autopsia indica que era evidente que (la víctima) iba a morir como consecuencia de las heridas sufridas; porque en sus declaraciones, Alexis y Pablo Jesús admiten haberse deshecho de las ropas que vestían y posteriormente habían ido a comer al McDonald de Telde, pagando con los 100€ sustraídos de la cartera de Ezequias, para hacer tiempo antes del robo; y porque, según declaración de los agentes con carnets profesionales NUM004 y NUM005, los acusados admitieron haberse deshecho de la ropa siendo esto un indicativo de eliminación de pruebas que los incriminen.

El Jurado declaró probado por unanimidad el Hecho Décimo del objeto del veredicto, es decir, que como consecuencia de los anteriores hechos (los declarados como números cuarto y quinto), Ezequias murió por shock traumático causado por traumatismo craneal y torácico, basándose para ello en el informe de autopsia realizado por las médicos forenses. Por último, en el Apartado D del objeto del veredicto, el Jurado se pronunció de forma unánime sobre la culpabilidad de la recurrente en la comisión de un delito de asesinato en la persona de Ezequias y justificó su pronunciamiento y convicción en razón de que fue Casilda quien propuso el asalto y robo de la víctima causando su muerte, siendo una pieza fundamental en los hechos y su desarrollo, asumiendo el resultado mortal.

De la motivación que expresa el Jurado en su veredicto se desprende la existencia de prueba de cargo y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba a la recurrente. Como acertadamente recoge la sentencia impugnada en sus citas jurisprudenciales, y así lo expone también la STS 268/2012, de 12 de marzo (Recurso 10787/2011), 'La jurisprudencia de esta Sala (STS 838/2004, de 1 de julio ) se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligrosos, señalando la STS 1500/2002, de 18 de septiembre , con carácter general que, aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles , reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad, su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 , que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerarlas imprevisibles para los partícipes'. Tal sucede así en el caso de la recurrente y así se desprende de la valoración lógica y motivada de la prueba actuada que efectúa el Jurado y que completa la Magistrada-Presidente al concretar la prueba de cargo de conformidad con la exigencia establecida por el artículo 70.2 de la LOTJ. De las propias declaraciones efectuadas por la ahora recurrente, a quien se apreció la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica de confesión por su colaboración en el esclarecimiento de los hechos, unidas a las declaraciones prestadas por los restantes acusados y a la prueba pericial médico forense, pruebas todas ellas destacadas por el Jurado en su veredicto, ha resultado así acreditado que fue Casilda quien había desarrollado una relación de amistad con la víctima y quien conocía que éste iba a traspasar su negocio y el momento en que se produjo efectivamente el traspaso y se cobró el dinero por el fallecido Ezequias; que fue ella quien propuso a Pablo Jesús la posibilidad de sustraerle el dinero del traspaso a la víctima, siendo también ella quien preparó y participó en la emboscada que iba a tenderle a Ezequias, con el envío de un sms a su móvil que realizó Pablo Jesús desde el teléfono de Casilda, con el consentimiento de ésta, para que acudiera al lugar apartado en el que, en unión de los restantes acusados, habían convenido en robarle y al que, confiado, acudió Ezequias pensando en un encuentro solo con la recurrente. Que el día de los hechos Casilda mantuvo una reunión previa con todos los demás acusados por estos hechos en una vivienda de la localidad de Valleseco y que de allí salieron todos juntos en dos vehículos, llevando todos los varones ropas que les cubrieran el rostro, y habiendo tomado uno de ellos un bate de béisbol antes de abandonar aquella casa. Que una vez en el lugar acordado y según lo convenido, Casilda se reunió con Ezequias, habiéndose escondido en el mismo los otros cuatro acusados mientras esperaban la llegada de aquel, e inmediatamente salieron a su encuentro aquellos acusados, y además de practicarle una maniobra que le causaba una pérdida parcial de consciencia, comenzaron, tapados como estaban y armados con un bate, a golpearle en toda la parte superior de su cuerpo, tanto en la cabeza como en el tórax, durando aquella agresión al menos 15 minutos, durante los cuales la recurrente oía los continuos y brutales golpes, que culminaron con la agresión a la víctima con una piedra y, sin embargo, debiendo ser consciente de que tal brutal y prolongada agresión podía previsiblemente ocasionar la muerte a Ezequias, aceptó que las agresiones se llevaran a cabo, no prestó auxilio alguno a Ezequias y, junto a los restantes acusados, una vez concluyó su inhumana acción, se marchó del lugar desentendiéndose por completo de la víctima.

La participación de la acusada en los hechos que el Jurado declara probados con base en las pruebas que expone y razona en su veredicto, no puede considerarse como una mera participación secundaria. Su concurso es determinante en la ideación del robo y en la emboscada tendida a la víctima para que acudiera al lugar apartado planeado; pero, además, sabiendo la recurrente que de la vivienda de Valleseco, en la que previamente a los hechos se habían reunido todos los acusados, se había cogido un bate de béisbol y que inmediatamente después de la llegada de la víctima al lugar y de su mera aproximación a la recurrente salieron de su escondite los restantes acusados y comenzaron a agredir violentamente a Ezequias con aquel bate, con patadas y puñetazos, todo ello permite considerar, tal y como hace el Jurado de forma racional y acorde a las máximas de experiencia en la valoración de las pruebas reseñadas por el mismo, que Casilda no había excluido 'a priori' el riesgo para la vida o la integridad personal de Ezequias que suponía el que se cogiera un bate antes de dirigirse todos los acusados al lugar de los hechos (innecesario cuando lo concertado era la comisión de un robo en el que existía clara superioridad numérica de los asaltantes), y que, sin solución de continuidad, se agrediera con el mismo a Ezequias inmediatamente después de que llegara al lugar apartado elegido para su encuentro. Ninguna prueba ha permitido concluir al Jurado que la recurrente fuera ajena a estos hechos y que aceptara los mismos y no se opusiera a ellos o no socorriera a la víctima por temor a los demás acusados, cuando además, su conducta posterior de marcharse con los demás acusados, de desentenderse de la víctima y amigo suyo e irse a comer al McDonalds de la ciudad de Telde para así esperar la hora apropiada para ir a la casa de Ezequias y perpetrar allí el robo en su vivienda, denotan que su argumento de un supuesto temor a los otros acusados es insostenible.

Por ello, el motivo que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente ha de ser desestimado y, con él, el recurso interpuesto.

Recurso de Pablo Jesús

TERCERO.- El recurso de apelación formulado por la representación de Pablo Jesús, que se dice fundamentado en el artículo 846 bis c), apartados b) y e) de la LECrim, se desarrolla, sin embargo, en un motivo Único en el que, con fundamento en el apartado e) del artículo 846 bis c) de la LECrim, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta. Se alega por el recurrente que partiendo de que el Jurado declaró no probado por unanimidad que hubiese un pacto de los acusados de acabar con la vida de Ezequias en la reunión previa que tuvieron, es contradictorio con ello que después se afirme que Pablo Jesús hizo una maniobra de mataleón a la víctima, con el ánimo de acabar con su vida, siendo igualmente contrario con aquella primera afirmación de que no había pacto para acabar con la vida de Ezequias el que se afirme que, no obstante, aceptaron esa muerte. Señala el recurso que de la prueba practicada no puede inferirse el animus necandi en el recurrente y que es claro que si él realizó el mataleón, es evidente que no fue quien golpeó a la víctima, afirmando, además, que no se explica en la sentencia la prueba por la cual se declara que Pablo Jesús golpeó también a la víctima con una piedra, atribuyendo esta acción al coacusado Alexis en exclusiva. Se expone que existen dos momentos diferenciados en la agresión, el primero, en el que el recurrente no golpea a la víctima porque está detrás de ella tratando de dejarla inconsciente, y un segundo momento en el que se afirma que es Alexis quien golpea a Ezequias en la cabeza con una piedra, siendo esta segunda agresión la que ocasiona la muerte de la víctima y que realiza Alexis de forma unilateral y querida solo por éste. En base a ello, se dice que debe quedar excluido el dolo eventual de muerte en la única acción que se reconoce cometida, la de practicar a la víctima una maniobra que le dejara inconsciente de forma parcial, sin que se analice ni motive en la sentencia el método inductivo utilizado para apreciar los elementos anímicos, el móvil o la intención que guía a las personas; se señala que no hay otra participación en los hechos del recurrente que su mera 'pasividad' y que, conforme a sus alegaciones, se ha vulnerado la presunción de inocencia del recurrente en relación con el delito de asesinato por el que ha sido condenado. Por último, se alude también en el recurso que no ha existido alevosía en la conducta del recurrente porque el mismo es ajeno a la acción que desencadena la muerte de Ezequias, la producida por el golpeo con una piedra en su cabeza, y a este hecho, que se atribuye al acusado Alexis, en el que éste se aprovechó del desvalimiento de la víctima, no contribuyó el recurrente.

Reiterando la doctrina jurisprudencial expuesta acerca del alcance y naturaleza de la presunción de inocencia, en este caso, el recurrente, si bien asume que, junto con la coacusada Casilda, tomó parte en la planificación del robo y la emboscada a la víctima, haciendo partícipes en el plan a los acusados Alexis, Pedro Enrique y Pedro Francisco y que juntos se dirigieron al lugar concertado con la víctima para el que ésta creía era un encuentro solo con Casilda, sin embargo, únicamente admite que cuando todos se dirigieron hacia Ezequias una vez que éste apareció en el lugar apartado, su única participación consistió en la realización de la maniobra que lo dejó parcialmente inconsciente, negando haberle dado golpes, patadas y puñetazos y golpearle también con una piedra en la cabeza.

Sin embargo, conforme señalábamos en el F. Jco. Anterior, el Jurado, al declarar probado el hecho Cuarto del objeto del veredicto, motivó su convicción unánime de que una vez que la víctima llegó al lugar de los hechos, Pablo Jesús, en unión de los otros acusados varones, lo sorprendió, se abalanzó sobre el mismo, el cual no se esperaba el ataque sorpresivo, lo sacó al exterior de la casa, y con ánimo de acabar con su vida, Pablo Jesús le hizo un mataleón propiciando que el resto de acusados, Alexis, Pedro Enrique y Pedro Francisco le agredieran con puñetazos, patadas y contundentes golpes con un bate de béisbol, porque, razona el Jurado, el propio Pablo Jesús reconoce y narra el propio hecho y el resto de acusados en su relato lo confirman. Igualmente se declaró probado que, a continuación del hecho anterior, Pablo Jesús, junto con Alexis, arrastraron a la víctima dentro de la casa y en ese estado de total y evidente indefensión, y para ejecutar el inicial propósito, Pablo Jesús cogió una piedra de grandes dimensiones, que se encontraba dentro de la casa abandonada y se la arrojó con contundencia sobre la cabeza al menos en dos ocasiones, hasta que acabaron con su vida con la brutal agresión, dejando la piedra al lado del cadáver de Ezequias, al que taparon de tórax para arriba con una persiana de madera y un tablón de conglomerado para cubrir el mismo. El Jurado motivó su unánime convicción de este hecho en base a las declaraciones de Pedro Enrique, Alexis y Pedro Francisco, que lo identifican como autor principal del acto de arrojar la piedra, además de su proximidad a la víctima al haber declarado él mismo que lo arrastró al interior, hecho que constatan los otros acusados en su declaración. La inferencia que obtiene el Jurado de la prueba que señala es plenamente lógica

En base a las pruebas de carácter personal citadas, como son las declaraciones prestadas por los acusados, el Jurado, al amparo de su inmediación y su directa percepción de toda la practicada en el plenario, considera que estos hechos, que evidencian la participación del recurrente, han quedado plenamente probados. De aquellas declaraciones se acredita, como motiva la Magistrada-Presidente del Jurado en la sentencia, 'que los cuatro hombres conjuntamente le sorprendieron (a la víctima) y se abalanzaron sobre él, y absolutamente todos le golpearon, si bien no ha quedado claro con nitidez la utilización de algunos instrumentos por uno o por varios; lo que el jurado declara probado por unanimidad es que todos le golpean con un bate al menos en el tórax...con numerosos puñetazos y patadas y Pablo Jesús le inmoviliza con la utilización del mataleón'. Lo que resulta de la prueba de cargo indicada por el Jurado es la actuación sorpresiva conjunta desplegada por todos los hombres, después de la emboscada tendida a la víctima, abalanzándose sobre él según aparece por el lugar de los hechos y pillándole absolutamente desprevenido y confiado, y en la que el recurrente, además del ataque sorpresivo inicial y en superioridad numérica que deja indefensa de por sí a la víctima pues no esperaba el ataque y carecía de medio defensivo alguno salvo el instintivo de protegerse y de tratar de desasirse, le practica también una maniobra que le deja parcialmente inconsciente, redoblando así su indefensión, y que propicia los aleves golpes con un bate de béisbol en la cabeza y en el tórax y las patadas y puñetazos inferidos, asumiendo de esta forma el recurrente la previsibilidad del resultado letal para la víctima del ataque y aceptando que ese resultado se produjera, dada la violencia desplegada sobre la víctima y las zonas del cuerpo al que se dirigían los contundentes golpes. A esa conclusión se llega por el Jurado de una forma lógica y razonable no solo por la forma descrita del desarrollo de los hechos sino también por la circunstancias fácticas probadas de que todos los acusados, incluido el recurrente, se dirigieron a un lugar abandonado según lo pactado, compartieron repartidos los dos vehículos en que se desplazaban y todos sabían que también habían cogido un bate de béisbol que sacaron del coche al llegar al lugar, una ropa con la que cambiarse y prendas que les ocultaban el rostro, lo que permite inferir, como hace la sentencia de instancia y así lo explica, que en la acción depredatoria inicialmente acordada no se descartaba a priori el ataque a la vida o integridad física de la víctima, como así aconteció, por lo que los actos agresivos desarrollados por los ejecutores materiales de los mismos son comunicables a los demás, conforme a la tesis expuesta por el Tribunal Supremo en la STS 268/2012, de 12 de marzo, que antes citábamos. Los actos posteriores, de dejar a la víctima abandonada en un lugar apartado después de los intensos golpes que se le habían ocasionado, sin proporcionarle auxilio alguno, y marchándose el recurrente junto con los demás acusados a una localidad distante del lugar de los hechos para cenar y esperar un tiempo para dirigirse a la casa de la víctima a robar, ponen de relieve que al acusado le era indiferente el resultado de la acción desplegada y que aceptaba la muerte de la víctima, que era previsible en atención a los brutales golpes proferidos a la misma y al total desamparo en que se la abandonó.

Además, a mayor abundamiento, acreditada la participación del recurrente en los hechos por la prueba que explica el Jurado, queda también determinado el actuar alevoso con el que se desarrolló la acción contra Ezequias desde el primer momento, privando a éste de cualquier posibilidad de defensa frente a sus atacantes, así como la circunstancia de que la víctima falleció por shock traumático causado por traumatismo craneal y torácico. El Jurado declaró probado por unanimidad que esos traumatismos conjuntos ocasionaron la muerte de Ezequias en base al informe pericial emitido en el plenario por las dos Médicos forenses que realizaron la autopsia del cadáver, y que aclararon en el juicio oral las múltiples fracturas ocasionadas a la víctima tanto en la cabeza, incluidas fracturas craneales y faciales, como fracturas costales, y que todas ellas determinaron el shock del que devino la muerte, precisando las forenses que tanto las lesiones craneales como las del tórax eran compatibles y pudieron producirse con un bate de béisbol u otro objeto contundente, y que siendo las gravísimas lesiones en la cabeza mortales de necesidad, las del tórax también eran tan graves que si no se recibe asistencia médica inmediata, son mortales de necesidad (así se recoge en el Acta del juicio oral en la sesión del día 1 de julio de 2020, siendo ésta la prueba pericial en la que fundamenta el Jurado ese pronunciamiento).

No existe contradicción alguna en el pronunciamiento del Jurado cuando, si bien declara por 8 votos a 1 que no existen evidencias suficientes para probar que en la reunión que tuvieron todos los acusados el día 11 de septiembre de 2018 en la casa de Valleseco, el mismo día de la comisión de los hechos, pactaron acabar con la vida de Ezequias, sin embargo, dados los hechos probados que se desarrollaron inmediatamente después de que la víctima acudiera confiada al lugar en el que se había citado con Casilda, el Jurado entiende acreditado por todas las pruebas que indica en el objeto del veredicto que la inmediata reacción agresiva y por sorpresa que llevan a cabo el recurrente y los demás acompañantes contra Ezequias, haciendo uso de un elemento de alto poder lesivo como es un bate de béisbol que llevaban desde la casa en la que se habían reunido, junto a reiterados golpes, patadas y puñetazos, a los que se une el golpe final a la víctima con una piedra, acreditan que el recurrente y los demás acusados se habían de representar como previsible la muerte de aquella, dada la reiteración y contundencia de golpes en zonas vitales, y que aunque no la hubieran querido directamente y en su plan inicial, no obstante la aceptaron tal y como lo acredita también la prueba incriminatoria que de forma plenamente lógica y razonable valora el Jurado cuando declara probado por unanimidad los hechos 7º y 8º del objeto del veredicto. El hecho probado 7º hace referencia a la prueba de la aceptación de la muerte de la víctima por los acusados cuando aquella se les representó como probable durante la ejecución de la agresión, a consecuencia de la entidad de los golpes e instrumentos utilizados, como lo acreditaban, según razona el Jurado, la prolongada duración de las agresiones, los daños producidos en zonas vitales del cuerpo de Ezequias y el desprecio por el estado de la víctima, al no comprobar el estado en que se encontraba ni durante ni después de los hechos. En el hecho 8º se declaran probados los hechos posteriores que se llevaron a cabo, de total abandono de la víctima a su suerte y de la consciencia en los acusados de la gravedad de sus actos y del hecho de que dejando a la víctima abandonada en su estado iba a morir, como así ocurrió, y que demuestran, según motivación unánime expresada por el Jurado, las siguientes pruebas: el informe de autopsia que indica que era evidente que la víctima iba a morir a consecuencia de las heridas sufridas; las declaraciones del recurrente y otro de que se habían desecho de las ropas que vestían y se habían ido todos a comer al McDonald de Telde para hacer tiempo antes del robo en el domicilio de la víctima, pagando las consumiciones con los 100€ que le sustrajeron a la víctima de su cartera en el lugar de los hechos; y la declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, nº NUM004 y NUM005, que declararon que los acusados habían admitido el haberse deshecho de la ropa, lo que es un indicativo de eliminación de pruebas que les incriminaran.

El acervo probatorio legítimo, plural y de signo incriminatorio que ha valorado el Jurado al determinar su convicción de los hechos que declara probados, de forma motivada, lógica, razonable y ajustada a las máximas de experiencia, permite desvirtuar la presunción interina de inocencia del recurrente. En consecuencia el motivo y todas las alegaciones del mismo ha de ser desestimado y, con él, el recurso interpuesto por esta representación.

Recurso de Alexis

CUARTO.- En el primer motivo de recurso, formulado de conformidad con el art. 846 bis c), apartado b) de la LECrim, la parte apelante denuncia infracción de precepto legal por la indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal, en relación con el artículo 66 del mismo Texto Legal.

En el segundo de los motivos del recurso, que se ampara en el mismo precepto del art. 846 bis c), apartado b) de la Ley Procesal Penal, se alega infracción de precepto legal por la aplicación indebida del artículo 368.1 del CP, en relación con el artículo 66 del mismo Cuerpo Legal.

Por razones de lógica y sistemática se conocerá en primer lugar del segundo motivo del recurso, dado que la eventual estimación del mismo haría innecesario el entrar a conocer del señalado como primer motivo. Debe recordarse, con carácter previo, que el motivo de recurso que se fundamenta en la infracción de precepto legal exige partir del absoluto respeto a los hechos declarados probados, que devienen intangibles para este Tribunal, puesto que lo que se cuestiona por el recurrente no es el relato fáctico declarado probado por el Jurado y que recoge la sentencia, sino la subsunción jurídica de los hechos en la norma penal.

La parte apelante considera que se ha vulnerado el precepto del artículo 368.1 del CP, tipo básico del delito contra la salud pública en el caso de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por razón de la ínfima cantidad incautada al recurrente de sustancias que causan grave daño a la salud, considerando, con las citas jurisprudenciales que se recogen en el recurso, que era aplicable a esa cantidad de droga aprehendida el principio de insignificancia, al no constatarse un riesgo efectivo para la salud pública ni para el bien jurídico protegido porque al no existir potencial daño no existe antijuridicidad material.

En este caso, se declaró probado por unanimidad del Jurado que a raíz de la detención del recurrente y habiéndose practicado entrada y registro en su domicilio con la correspondiente autorización judicial, en su interior se hallaron cuatro trozos de plástico con hachís y un trozo más de hachís, con un peso de 2.275 gramos, dos envoltorios plásticos de heroína, con un peso de 8 gramos y una pureza del 9.27%, 7.302 euros procedentes de la ilícita venta y tres ordenadores portátiles. Igualmente se declaró probado que en el vehículo Audi, matrícula .... RTH, alquilado por el recurrente, se encontró en la guantera del coche una báscula de precisión de color plata junto a un reloj que había sido sustraído del domicilio de Ezequias. Declaró probado el Jurado que la referida droga poseída por el apelante era destinada a la ilícita venta a terceras personas y que su valor en el mercado era de 3.668 euros para el hachís y de 455,24 euros para la heroína.

La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero ( heroína)? 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto)? 221/2004, de 20 de febrero ( heroína)? 259/2004, de 20 de febrero ( heroína)? 366/2004, de 22 de marzo ? 1215/2004, 28 de octubre ( heroína)? 1 de julio de 2005 (heroína)? etc. La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero, tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico- activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:

- heroína .................... 0,66 milígramos

- cocaína ..................... 50 milígramos'

- M.D.M.A. ................ 20 milígramos

- morfina..................... 2 milígramos

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado sus pronunciamientos sobre el denominado 'principio de insignificancia'. Así, la STS 723/2017 de 7 de noviembre señala en su F. Jco Primero lo siguiente: ' La STS 580/2017, de 20 de julio expresa: En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína? 50 miligramos de cocaína? 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio en la que se apoya el recurrente).

'Los mínimos psico-activos -en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero - son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión'.

La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril ? 985/1998, de 20 de julio ? 789/99, de 14 de abril ? 1453/2001, de 16 de julio ? 1081/2003, de 21 de julio ? y 14/2005, de 12 de febrero ). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre ? 1889/2000, de 11 de diciembre ? 1591/2001, de 10 de diciembre ? 1439/2001, de 18 de julio ? y 216/2002, de 11 de mayo ).

Más recientemente se ha matizado el uso del término 'insignificancia'. Se prefiere hablar de 'toxicidad'. Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre ? 1110/2007, de 19 de diciembre ? 183/2008, de 29 de abril ? y 1168/2009, de 16 de noviembre ).

La STS 794/2009, de 29 de junio es buen exponente de la filosofía que se agazapa tras esa doctrina: 'El delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de dicha calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto quedan extramuros del marco del tipo penal ( STS 781/2003, de 27 de mayo ).

El recurrente cuestiona la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la exigua cantidad de droga.

Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central , determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión . Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno'.

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el perjuicio para la salud, que la norma típica sanciona? y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualesquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo. Este criterio ha sido reiterado por el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia 143/2018, de 22 de marzo de 2018'.

El motivo de recurso no puede prosperar. En este caso la cantidad de heroína incautada al recurrente, con un peso de 8 gramos y una pureza del 9,27%, excede sustancialmente de la dosis mínima tóxica establecida por el Instituto Nacional de Toxicología para la heroína, por lo que la cantidad referida ha de ser considerada tóxica y lesiva para la salud. Tratándose además de heroína nos encontramos ante una sustancia que causa grave daño a la salud, por lo que la pena de tres años impuesta al recurrente, en su cuantía mínima, es totalmente ajustada a Derecho y conforme con la previsión punitiva establecida en el artículo 368.1 del CP. Tampoco existe vulneración del precepto del artículo 66.1.1ª del CP que se señala en el recurso en relación a la pena impuesta, dado que en el apelante no concurre circunstancia atenuante alguna y, como ya hemos señalado, al mismo le ha sido impuesta la pena mínima legalmente prevista.

QUINTO.- En el enunciado como primer motivo del recurso se alega la infracción del artículo 368.2 del CP, por la indebida inaplicación del mismo al recurrente en su condena como autor de un delito contra la salud pública. Se alega en el recurso que deben tomarse en consideración las circunstancias personales del apelante, que es padre de familia, y la circunstancia de que se le ha impuesto pena superior a la fijada por el mismo delito al acusado Pablo Jesús.

Como indica la STS de 15-6-2011, '.podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor -que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal' . También ha señalado la Jurisprudencia de forma reiterada que la escasa entidad del hecho es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública, y no necesariamente con la cantidad de droga. Además, en general, la aplicación del párrafo segundo del art. 368 se ha excluido en los casos de dedicación habitual a la venta de sustancias estupefacientes, haciendo de ello un modo de vida ( STS 469/2019, de 21.3.19). Por último, también tiene declarado la Jurisprudencia, así en STS 1122/2018, de 22 de marzo, que '.la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida.quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio.se ha rechazado también el subtipo atenuado por la reiteración de ventas en días distintos ( STS 269/2011, de 14.4), o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( STS 371/2011). En este supuesto, hemos señalado que el Jurado declaró probado que al recurrente se le incautaron en su domicilio las sustancias y útiles antes mencionados y una importante cantidad de dinero, y también se dio como probado que la droga poseída por aquel estaba destinada a su ilícita venta a terceras personas. Por ello, el subtipo atenuado que se invoca en el recurso no puede ser aplicado al apelante pues además de que no acredita circunstancia personal alguna que permitiera la degradación de la pena, excepto la condición de padre de familia que alega, la importante cantidad de hachís y dinero que se le aprehendió, unido a los 8 gramos de una sustancia que es gravemente perjudicial para la salud como es la heroína, así como una balanza de precisión, impiden la apreciación de la atenuación. Por otra parte, aunque también al acusado Pablo Jesús se le encontraron variadas sustancias estupefacientes en su domicilio, dos terminales de telefonía, un ordenador, 2.615 euros procedentes de la ilícita venta y una balanza de precisión y al mismo se impuso la pena de un año y seis meses de prisión, la Magistrada Presidente razona en la sentencia que la aplicación al mismo de la atenuación del artículo 368.2 del CP obedece al respeto al principio acusatorio, pues fue esa la pena solicitada por el Ministerio Fiscal para aquel acusado por el delito contra la salud pública en sus conclusiones elevadas a definitivas, y también por el reconocimiento expreso del delito efectuado por el mencionado Pablo Jesús. No existe, por tanto, la desproporción punitiva ni la vulneración del principio de igualdad que denuncia el recurrente. El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- El tercer motivo del recurso, formulado en base al art. 846 bis c), apartado b) de la LECrim, denuncia infracción de precepto legal en la determinación de la responsabilidad civil a cuyo pago fueron condenados los acusados. Señala el recurrente que en la sentencia de instancia se estableció la responsabilidad civil en la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal, al regir el principio de justicia rogada, sin tener en cuenta la situación económica de los acusados y que, habiendo sido los mismos condenados por delito de asesinato y no conforme a la petición del Ministerio Fiscal, debería rebajarse la cuantía indemnizatoria y fijar la que fuera más acorde a la verdadera situación económica de los acusados. Se indica también en el motivo que en la sentencia no queda bien razonado por la Magistrada-Presidente los motivos que llevan a la determinación de la cuantía establecida en concepto de responsabilidad civil.

La indemnización fijada en la sentencia al amparo de los preceptos de los artículos 109 y siguientes del Código Penal, se ha impuesto de forma conjunta y solidaria a todos los condenados por los delitos de asesinato y robo, determinándose la cuantía de 120.000 euros que habían solicitado en el plenario el Ministerio Fiscal (quien formuló acusación por delito de asesinato, entre otros) y la acusación particular personada. En contra de lo que sostiene el recurrente, la fijación de la cuantía indemnizatoria aparece debidamente motivada en la sentencia, y así, en el F. Jco. Séptimo de la misma se razona lo siguiente: 'Se desconocen los criterios seguidos por las acusaciones para la fijación de las cuantías solicitadas en concepto de indemnización por la muerte de Ezequias. En cualquier caso, debe tenerse en consideración que lo que aquí se indemniza son las consecuencias perjudiciales debidas a una acción criminal dolosa que, sin duda, comporta un claro plus de perversidad y la consiguiente acentuación del daño moral en quien la padece, por lo que las indemnizaciones correspondientes no pueden fijarse atendiendo a las cantidades fijadas en los baremos previstos para los accidentes de tráfico.

Corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal la fijación del 'quantum' indemnizatorio cuando se trata de daños o perjuicios de índole moral que no tienen una exacta traducción económica. En el supuesto de autos el daño moral se infiere inequívocamente de los hechos. Se trata de un concepto que acoge expansivamente el 'precio del dolor', esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que la muerte puede originar a sus allegados, en este caso, a su padre y hermano, sin necesidad de ser acreditados cuando fluyen lógicamente del suceso acogido como hecho probado. En el caso de autos, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada perjudicado, se fija las siguientes indemnizaciones: 1.- Indemnización por fallecimiento 120.000€.'. La determinación del quantum indemnizatorio aparece debidamente motivado y justificado en la resolución recurrida, en la que se atiende a la existencia del padre y un hermano del joven italiano fallecido, y al elevado daño moral, sufrimiento, amargura y tristeza que supone para los familiares de la víctima la muerte de la misma en tan trágicas y crueles circunstancias. A esta realidad del daño producido y que debe ser indemnizado resulta ajena la capacidad económica del obligado a resarcir el perjuicio causado. El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- En el cuarto motivo del recurso, que se formula de conformidad con el artículo 846 bis c), apartado b) de la LECrim, se denuncia infracción de precepto legal por la incorrecta aplicación del artículo 139.1.1ª y 4ª del Código Penal y del artículo 28 b) del mismo Cuerpo Legal.

Sin embargo, en el desarrollo del motivo la parte apelante se limita a mostrar su discrepancia con la apreciación en la sentencia de la concurrencia de la circunstancia 4ª del artículo 139. 1 del Código Penal, que establece que '1. Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra'. Señala el recurrente que en relación al mismo se tiene que tomar en cuenta los propios hechos declarados probados siguientes: 1º) Que quienes organizan el robo son Casilda y Pablo Jesús. 2º) Quienes planean como hacerlo son Casilda y Pablo Jesús. 3º) Que son estos dos acusados quienes se ponen en contacto con la víctima y Pablo Jesús queda con ella. 4º) Que el recurrente se ve implicado por las palabras y promesas de Pablo Jesús. 5º) Que se debe tomar en cuenta que es necesaria la relación medio fin a la que hace referencia la sentencia. Ninguna alegación se efectúa en el motivo respecto a la infracción del art. 139.1.1ª del CP y 28 b) del mismo que se mencionaba en el enunciado del motivo, lo que exime a esta Sala de pronunciamiento alguno al respecto al desconocer los argumentos en que pudiera fundarse la infracción.

En el apartado C del objeto del veredicto, los miembros del Jurado declararon probado por unanimidad que concurre en los hechos la circunstancia agravante de facilitación de otro delito pues el asesinato se cometió para posibilitar el robo, por lo que concurría la circunstancia agravante específica del artículo 139.1.4ª del CP. Razonaron su pronunciamiento señalando esa concurrencia de la circunstancia debido al abuso físico continuado sobre el cuerpo de Ezequias, además del uso de la piedra sobre la cabeza del mismo, evitaría la posibilidad de que la víctima pudiera levantarse e impedir el robo avisando a las autoridades. De esa forma expresiva el Jurado entiende probado que el asesinato de Ezequias se cometió por los acusados para facilitar la comisión del posterior delito de robo con fuerza en la vivienda de la víctima y para evitar su identificación. La concurrencia de aquella circunstancia del artículo 139.1.4ª del Código Penal queda debidamente razonada en el apartado correspondiente del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia.

La STS 102/2018, de 1 de marzo de 2018 (Recurso 10578/2017), expone lo siguiente: 'a) De una parte, la agravación del art. 139.1.4 CP juega también cuando el otro delito no ha llegado a iniciarse. Cuando además de la finalidad, que es lo que determina la cualificación como asesinato, se comete el otro delito es necesario para abarcar el total desvalor de la conducta proceder a la doble punición. A diferencia de lo que sucede con el delito de atentado que sí queda absorbido por el art. 138, el art. 139.1. 4ª no absorbe los delitos que puedan llegar a cometerse, y que, además, pueden ser delitos graves, menos graves y leves. No sería lógico que quedasen embebidos siempre fuese cual fuese su intensidad equiparando supuestos de gravedad muy diversa.

b) Esta constatación nos lleva a tratar de descubrir cuál es el fundamento de esa agravación. Precisamente la no diferenciación según la entidad del delito buscado o que se trata de encubrir ha permitido sostener a algún acreditado comentarista que la esencia o razón de la innovadora agravación se encuentra en que revela una intolerable banalización de la vida y del propio ser humano, convertido en mero instrumento del que puede prescindirse, para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra el delito ya cometido. Desde esa filosofía resultaría correcto asimilar todos los delitos ocultados o facilitados con la muerte sin distinguir según su gravedad: adquiere sentido no circunscribir el asesinato al propósito de cometer u ocultar un delito grave.

Si situamos ahí la razón de la agravación se cohonesta bien ésta con el castigo por separado del delito cometido. La ratio de la agravación no es la comisión de otro delito, sino la consideración del móvil que lleva a acabar con la vida de otra persona. Ese móvil determina al legislador a establecer un reproche superior, independiente de la sanción que pueda merecer ese otro delito que podría ser grave, menos grave, o leve. Siempre se penará aparte del asesinato.

Quien priva dolosamente de la vida a otro simplemente porque es obstáculo para la consecución de un objetivo delictivo distinto y casi siempre menor realiza una conducta más reprobable.

Se ha catalogado a este asesinato como 'homicidio criminis causae '. Abarcaría tres especies: a) el homicidio que se realiza 'por no haber logrado el fin propuesto al intentar el (otro) delito'; b) el que se lleva a cabo 'para reparar, facilitar, consumar o para asegurar' los resultados de otro delito, y c) el que se comete con el objetivo de 'procurar la impunidad para sí o para otro' o con el fin de 'ocultar otro delito'.

No estamos ante un delito complejo, -un delito de homicidio y otro delito en conexión- como ha llegado a sugerir alguien. No. El delito fin puede no haber llegado a ser cometido operando también la agravación. Es la finalidad, que se considera especialmente abyecta, la que cualifica el asesinato'. La STS 418/2020, de 21 de julio de 2020 (Recurso 10703/2019) reitera la doctrina anterior y señala que '.la agravación del art. 139.1.4 del CP puede encontrar su justificación en la insoportable banalización de la vida humana, de la propia existencia, que el autor del hecho convierte en una realidad prescindible cuando se trata de facilitar la comisión de otro delito o de evitar que se descubra el que ya ha sido cometido. La necesidad de una protección reforzada de la vida como bien jurídico, en esas situaciones de especial peligro en las que el autor de un delito precedente está dispuesto a matar con tal de sortear el riesgo de ser descubierto, justifica la agravación. Se trata, por tanto, de castigar con mayor pena aquellos supuestos en los que la huida de la propia responsabilidad se persigue aun al precio de la muerte de otra persona'.

Del relato de hechos probados de la sentencia resulta que el recurrente, en unión de los restantes acusados por el delito de asesinato y robo, privaron de la vida a Ezequias porque éste venía a representar un impedimento para conseguir la finalidad siempre perseguida por los mismos de apoderarse ilícitamente del dinero que la víctima había obtenido con el traspaso del negocio de cannabis que regentaba, además de contar con el consiguiente riesgo de que fueran identificados por aquel en una posterior denuncia. Con otras palabras, la Magistrada Presidente razona en la sentencia que el propósito inicial era robar a Ezequias, es decir, la comisión de un robo con violencia en la persona del mismo, si bien para conseguir el objetivo emplearon unos medios de ejecución que determinaron su muerte, como concreción del peligro generado con su acción violenta y conscientemente aceptado. Posteriormente cometieron el delito de robo con fuerza en la vivienda del joven y de esa forma colmaron los presupuestos del delito de asesinato que operó como medio para culminar la finalidad y móvil perseguido desde el principio. Como se concluye en la sentencia de instancia, aunque en abstracto no se pudiera afirmar que la muerte de Ezequias fuera indispensable para perpetrar el robo, hubo una conexión instrumental objetiva de tal manera que el asesinato se cometió para facilitar el robo del dinero y para impedir la posterior identificación de los autores. Por tanto, concurre la circunstancia que cualifica el asesinato y, en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Pedro Enrique

OCTAVO.- En el primer motivo del recurso, formulado de conformidad con el artículo 846 bis c), apartado b) de la LECrim, se denuncia vulneración de precepto legal por la indebida aplicación del art. 139.1.1ª y 4ª del CP y del art. 28 b) del mismo Cuerpo Legal.

Dentro de este motivo la parte apelante sostiene que de la prueba practicada no puede inferirse la existencia de animus necandi en el mismo y que su actuación no casa con ningún reparto de funciones o papeles en las maniobras letales; que el desarrollo de la agresión se produjo en dos momentos diferentes y que su actuación en el primer momento se produjo sólo durante unos segundos, siendo completamente ajeno a la posterior acción desarrollada por los acusados Pablo Jesús y Alexis de golpear con una piedra a la víctima, siendo inexistente en el recurrente el dolo eventual y desconociendo que el autor material, que no se especifica, fuera a utilizar armas peligrosas. Se afirma que la aportación del recurrente para la producción del delito, que ha de ser previa o coetánea, pero nunca posterior a su producción, en forma alguna fue favorecedora de la ejecución sino todo lo contrario, pues intentó parar la agresión pero no lo consiguió debido a la distancia y rapidez con la que suceden los hechos, y su participación en modo alguno puede considerarse imprescindible para la obtención del resultado letal. Se alega también la incorrecta aplicación del art. 28 b) del CP, ya que no se cumplen los requisitos sobre la teoría del dominio del hecho, pues el recurrente no tenía el mismo y, en último extremo, su participación sería como cómplice no como cooperador necesario. Se denuncia, así mismo, la indebida aplicación de la circunstancia agravante de la alevosía porque la inicial emboscada a la víctima no fue preparada en la reunión previa a los hechos que tuvieron los acusados en la localidad de Valleseco y, además, se ha declarado no probado que en esa reunión anterior se hubiera decidido acabar con la vida de Ezequias. Por último, dentro del mismo motivo, se alega también la indebida aplicación de la circunstancia de facilitación de otro delito o para evitar que el mismo se descubra, que establece el artículo 139.1.4ª del Código Penal.

Como ya hemos señalado con anterioridad, la invocación de la infracción legal como motivo del recurso de apelación presupone el respeto a los hechos que se han declarado probados, los cuales son intocables en esta alzada. En este caso, como ya consta referido en esta resolución, el Jurado declaró probado por unanimidad la existencia de un plan previo entre los acusados para hacer acudir a la víctima a un lugar apartado para lo que ésta creía era una cita con la acusada Casilda y una vez todos acudieran a ese lugar robar a Ezequias el dinero que sabían por Casilda que había cobrado del traspaso del local de cannabis que regentaba; que todos los acusados se reunieron el mismo día de los hechos en una casa de Valleseco y entre todos conciertan aquella cita. Que sobre las 22 horas del día 11 de septiembre de 2018, los acusados acuden al lugar acordado, se esconden, y una vez que Casilda acude al encuentro con la víctima, todos los varones salen de su escondite y de forma sorpresiva se abalanzan contra Ezequias, lo sacan de la construcción en que se habían metido, se le practica una maniobra que le deja inconsciente y comienzan a propinarle puñetazos, patadas y contundentes golpes con un bate de béisbol en la cabeza y en el tórax, y, a continuación, dos de los acusados meten a la víctima nuevamente en el interior de la antigua edificación y allí le golpean con una piedra en la cabeza, quedando afuera los otros tres acusados para, a continuación, marcharse todos ellos del lugar dejando a la víctima abandonada.

El Jurado también declaró probado que los acusados, entre ellos el recurrente, si bien no habían pactado expresamente acabar con la vida de Ezequias, aceptaron el hecho de su muerte cuando éste se les representó como probable durante la ejecución de la agresión, a consecuencia de la entidad de los golpes e instrumentos utilizados. El Jurado entendió, atinadamente, que este hecho quedaba probado por la duración de las agresiones contra la víctima, de aproximadamente unos 15 minutos, porque todos los golpes se dirigieron a zonas vitales de su cuerpo, que fueron las que sufrieron los gravísimos daños ocasionados, y por el desprecio por el estado de la víctima, ya que no comprobaron el estado en el que aquella se encontraba ni durante ni después de los hechos. Asimismo, el Jurado entendió probado por unanimidad que todos los acusados, a continuación de la agresión, abandonaron el lugar siendo conscientes de la gravedad de sus actos y sabiendo que al dejar a Ezequias en ese estado iba a morir, y durante las tres horas posteriores a los hechos (en las que esperaban el momento propicio para ir a la casa de la víctima a robar el dinero del traspaso que no le habían encontrado encima cuando le atacaron) adoptaron comportamientos que revelaban una total frialdad, quedando igualmente probado que la víctima falleció a consecuencia de un shock traumático causado por traumatismo craneal y torácico. Por último, el Jurado también declaró por unanimidad que el recurrente era culpable de asesinato en la persona de Ezequias, entendiendo que su contribución a la muerte de aquel fue necesaria, no socorriendo a la víctima y abandonándola a su suerte, a sabiendas de que por las lesiones iba a morir. El Jurado también había razonado al declarar probado el hecho cuarto del apartado A) del objeto del veredicto que el recurrente, además de abalanzarse sobre la víctima de una forma sorpresiva, lo sacó al exterior de la casa abandonada y comenzó a propinarle puñetazos y patadas, además de golpes con el bate de béisbol, evidenciándose su ánimo de acabar con su vida dada la violencia que se ejerció y por su intensidad, la intención era causar la muerte, lo que ratifica lo expuesto en el plenario por las forenses.

Se describen y declaran probados unos hechos en los que el recurrente toma parte activa tanto en el ataque súbito y sorpresivo a la víctima, que ésta no podía esperar, como en la ejecución de las desmedidas agresiones de que fue objeto y que condujeron a su fallecimiento. La STS núm. 241/2019, de 9 de mayo (RJ/2019/1948) explica detalladamente todas las formas de coautoría y es de interés para delimitar y reiterar los criterios jurídicos que expone la sentencia recurrida, por virtud de los cuales se ha considerado al recurrente como autor de los hechos declarados probados por los que ha sido condenado. Señala la referida resolución del Tribunal Supremo que 'La doctrina jurisprudencial viene considerando coautores en base a lo que denominan 'dominio funcional del hecho', siendo muy reiteradas las sentencias en las que esta Sala ha mantenido tal doctrina y de las que podemos citar las de 10.2.92 , 5.10.93 , 2.7.94 , 28.11.97 y 2.7.98' . En su análisis y explicación de la coautoría y la extensión de la responsabilidad a los partícipes, la referida STS 241/2019 expone lo siguiente: 'Es preciso analizar la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos en su apreciación. Así, lo destaca la STS de 24 de marzo de 1998 para hacer mención a:

1. Elemento subjetivo de la coautoría: Toda participación en la comisión de un hecho delictivo - para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría.

2. Elemento objetivo de la coautoría: Se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, y aunque lo desarrollamos a continuación de modo sistemático, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos.

a) Teoría de 'acuerdo previo' ('pactum scaeleris y reparto de papeles'), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación.

b) Teoría del 'dominio del hecho' (en cuanto posibilidad de interrumpir la voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores? cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúan de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante es, en definitiva, que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho propuesto. La doctrina habla en estos casos de supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud del cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues en tal caso el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.

En cualquier caso, la exposición razonada que lleva a cabo esta Sala del Tribunal Supremo sobre la coautoría y la asunción de las consecuencias derivadas de un acto conjunto del que responderán todos del resultado final nos llevan a las siguientes conclusiones (entre otras, SSTS de 28 de mayo de 2001 y de 7 de noviembre de 2001 , siguiendo a su vez a la de 25 de marzo de 2000 ):

a) Que son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico .

b) Que en la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el co- dominio funcional del hecho , en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera de ellos podrá determinar el cese de la agresión.

c) Que el elemento subjetivo de la coautoria , acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica? es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro. En estos casos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a cada uno de los intervinientes del fin propuesto, siempre que tengan el co-dominio del acto , pudiendo decidir que se ejecute o no.

Pues bien, de las sentencias citadas podemos fijar los siguientes parámetros de la coautoría y la responsabilidad en el hecho ejecutado por otro con plena asunción y admisión del ilícito proceder, para ubicarnos en la responsabilidad del recurrente que la niega descargando la posible responsabilidad en otros. Y ello, en base a la teoría del pactum sceleris y el dominio funcional del hecho en situaciones de ideación y ejecución conjunta del delito y, como en este caso, con empleo de armas y asunción de las consecuencias:

1.-El dolo compartido en la ejecución del delito.

Del art. 28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido , siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala.

2.-No es preciso que concurran en todos los coautores todos los elementos del tipo. Se exige la aportación de elementos esenciales en su ejecución.

La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

3.- Asunción de la teoría del dominio del hecho.

A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

La teoría del dominio del hecho se aplica en esencia a los supuestos de coautoría. Así, en la coautoría existe una corresponsabilidad de los copartícipes respecto al resultado que finalmente se produzca en la ejecución del delito. El TS señala (entre otras sentencias de 6 de mayo de 2004, rec. 452/2003) que si no consta ninguna oposición, protesta o reserva por parte de alguno de los intervinientes, si en cada secuencia figuran los acusados asumiendo los roles participativos que les corresponden, si las infracciones delictivas se llevan a término con unidad de conocimiento y de voluntad, fieles al plan ideado y aceptado y huyendo simultáneamente cuando lo estimaban consumado, no puede sino concluirse que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que los corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida'. Por último, se refiere también esta resolución del Alto Tribunal a '...7.- Autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva . Conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal.

En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes'.

La sentencia de instancia resuelve y razona en el último párrafo del Fundamento Jurídico Segundo la participación de los acusados en los hechos en los siguientes términos: 'En el caso enjuiciado, todos los acusados tuvieron el dominio funcional del hecho, lo que se deduce de la ideación conjunta del acto criminal? de la preparación de los elementos para llevarlo a cabo, incuestionablemente de forma igualmente conjunta? del hecho de dirigirse conjuntamente en los mismos vehículos hasta el lugar de los hechos? de las mismas características del lugar, recóndito y despoblado, un alpendre en un barranco situado debajo de una curcunvalación,? del conocimiento por parte de todos de que uno de ellos, la mujer había quedado con Ezequias para tener una cita amorosa, y del pacto existente entre ellos de atacar a Ezequias, de manera sorpresiva pues Ezequias solo esperaba encontrarse con la mujer, para robarle el dinero que sabían que había recibido de la venta del club de hachís, ó bien como de hecho hicieron, para apoderarse de las llaves de su vivienda , acercarse posteriormente al lugar y sustraer el dinero. También se desprende el concierto previo del hecho de llevar un bate de béisbol, hecho conocido por todos y de la intención de cambiarse de ropa. El curso causal subsiguiente, esto es, las terribles lesiones que con la agresión llevada a cabo por todos que sufrió Ezequias, se presentaban como algo previsible si la víctima se resistía ó se apercibía del ataque, dado que sabían que era una persona joven y fuerte, siendo de todo punto lógico que habría que neutralizar la mayor o menor resistencia que opondría con seguridad para no ser asaltado. Quienes así intervienen son coautores de los diversos delitos cometidos, incluida Casilda que no acometió ningún golpe, en virtud del llamado principio de imputación recíproca, salvo que lo finalmente ejecutado entre en el curso de una desviación completamente imprevisible. De manera que la simple presencia convierte al concurrente en coautor aunque no realice físicamente todos los actos ejecutivos, con tal que exista acuerdo previo, reparto de papeles -incluso el propio acompañamiento- y dominio funcional del hecho, en el sentido de aquietamiento ante su realización sin desistir en su aportación criminal'.

De los hechos probados resulta también acreditada la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía que trasmuta el homicidio en asesinato, conforme hemos expuesto en anteriores razonamientos, además de que el Jurado declaró expresamente probado por unanimidad que los acusados utilizaron las circunstancias de lugar, la búsqueda de un lugar escondido y la cita para intimar con una mujer en la búsqueda de la debilitación de la defensa del ofendido, procediendo a un ataque súbito y repentino no pudiendo aquella oponer resistencia alguna, pues aprovechando la confianza de la víctima, los acusados actuaron de forma imprevista, fulgurante y repentina. Así mismo, concurre en los hechos la agravación que establece el artículo 139.1.4ª del Código Penal. En relación a esta circunstancia nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico Séptimo de esta resolución a fin de evitar innecesarias repeticiones.

En virtud de todo lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO.- En el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del art. 846 bis c), apartado b) de la LECrim, la parte recurrente denuncia infracción de precepto legal por la indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal, por actuar el culpable a causa de su grave adicción. Con cita de la doctrina jurisprudencial relativa a la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal, la parte alega que quedó probado en el plenario que Pedro Enrique tenía en el momento de los hechos un problema de adicción a sustancias estupefacientes y de larga duración, y que dadas sus circunstancias personales, familiares y sociales debió haberle sido aplicada la atenuante analógica de drogadicción.

Nos recuerda la STS 98/2020, de 5 de marzo de 2020 (Recurso 10372/2019) que 'Es doctrina reiterada de esta Sala (120/2014 de 26 de febrero; 856/2014 de 26 de diciembre; 866/2015 de 30 de diciembre; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo, entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

La aplicación con base en una toxicomanía de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, lo que reconduce a supuestos excepcionales, en los quede constatado un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente. Por su parte, en el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto, se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP. Esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. Así, por ejemplo, se ha apreciado en ocasiones la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a aquella (hepatitis, SIDA). Por entender en estos casos producida una considerable modificación de la personalidad en cuanto orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, que sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud ( STS 403/1997 de 26 de marzo). O cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los comportamientos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad. Si bien, en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre).

Por su parte, la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. El simple hábito de consumo de drogas no modifica la responsabilidad criminal, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal' (véase también ATS 323/2018, de 8 de febrero de 2018 -Rec. 1198/2017).

En este caso, en el apartado C) del objeto del veredicto el Jurado declaró no probado por unanimidad el hecho 7º, que venía referido a la concurrencia en el recurrente de la circunstancia atenuante de drogadicción. Motivó el Jurado su pronunciamiento señalando que no consideraba que su percepción se viera alterada atendiendo al patrón de consumo del acusado que consta en el informe médico forense de 9 de mayo de 2019. Partiendo de que la doctrina jurisprudencial ha reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exigen de cumplida acreditación al igual que los hechos, la Magistrada-Presidente se pronuncia en su sentencia acerca de la falta de prueba que permita si quiera considerar que el día de autos el recurrente sufriera algún tipo de adicción a sustancias estupefacientes ni que se encontrara parcialmente intoxicado por su consumo, que tuviera disminuida su capacidad o que hubiera actuado a causa de esa adicción, de manera que se acreditara la relación entre esa dependencia alegada y la comisión del delito enjuiciado. Se reitera en la resolución impugnada que no se ha practicado prueba alguna de la que pueda inferirse que, a la fecha de los hechos, el apelante hubiera consumido o, de haberlo hecho, tuviera afectadas sus facultades intelectivas o volitivas, si quiera fuera en forma leve. En este recurso no se expone hecho o circunstancia alguna que permita desvirtuar el pronunciamiento del Jurado y de la Magistrada-Presidente respecto a la falta de prueba y acreditación de la circunstancia atenuante que se invoca. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Pedro Francisco

DÉCIMO.- En el primer motivo de recurso, formulado de conformidad con el artículo 846 bis c), apartado e) de la LECrim, se denuncia vulneración de la presunción de inocencia, porque atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta. Tras diversas citas doctrinales y jurisprudenciales y considerando el recurrente que el Jurado buscó una racionalización jurídica a una decisión predeterminada de la culpabilidad del recurrente, se expone que de la prueba practicada no puede inferirse la existencia de animus necandi en el mismo, siendo su participación en los hechos mínima, limitándose a agarrar a la víctima; que su actuación no casa con ningún reparto de funciones o papeles en las maniobras letales y que se ha efectuado en la sentencia una inadecuada aplicación de la teoría del dominio funcional del hecho; que el desarrollo de la agresión se produjo en dos momentos diferentes y que su actuación en el primer momento se produjo sólo durante unos segundos, siendo completamente ajeno a la posterior acción desarrollada por los acusados Pablo Jesús y Alexis de golpear con una piedra a la víctima, siendo inexistente en el recurrente el dolo eventual y desconociendo que el autor material, que no se especifica, fuera a utilizar armas peligrosas. Se afirma que la aportación del recurrente para la producción del delito, que ha de ser previa o coetánea, pero nunca posterior a su producción, en forma alguna fue favorecedora de la ejecución sino todo lo contrario, pues intentó parar la agresión pero no lo consiguió debido a la distancia y rapidez con la que suceden los hechos, y su participación en modo alguno puede considerarse imprescindible para la obtención del resultado letal. Dentro del motivo se alega la incorrecta aplicación del art. 28 b) del CP ya que no se cumplen los requisitos sobre la teoría del dominio del hecho, pues el recurrente no tenía el mismo y, en último extremo, su participación sería como cómplice no como cooperador necesario. Se denuncia, así mismo, la indebida aplicación de la circunstancia agravante de la alevosía porque la inicial emboscada a la víctima no fue preparada en la reunión previa a los hechos que tuvieron los acusados en la localidad de Valleseco y, además, se ha declarado no probado que en esa reunión anterior se hubiera decidido acabar con la vida de Ezequias. Por último, dentro del mismo motivo, se alega también la indebida aplicación de la circunstancia de facilitación de otro delito o para evitar que el mismo se descubra, que establece el artículo 139.1.4ª del Código Penal.

Aunque el enunciado del motivo hace referencia a la vulneración de la presunción de inocencia, en el mismo se entremezclan alegaciones que más bien debieran encuadrarse en la infracción de precepto legal; así, concretamente, las referidas a la incorrecta aplicación del art. 28 b) del CP, a la indebida aplicación de la circunstancia agravante de alevosía y a la indebida apreciación de la agravación que contempla el art. 139.1.4ª del Código Penal debieran quedar encuadradas en el motivo que autoriza el art. 846 bis c), apartado b) de la LECrim. También se constata que, salvo nimias diferencias, este motivo y la totalidad del recurso es copia literal del recurso formulado por la representación de Pedro Enrique por lo que la respuesta al mismo ha de ser idéntica, remitiéndonos a lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos Octavo y Noveno de la presente resolución.

Como ya hemos señalado, el Jurado declaró probado por unanimidad la existencia de un plan previo entre los acusados para hacer acudir a la víctima a un lugar apartado para lo que ésta creía era una cita con la acusada Casilda, y una vez todos acudieran a ese lugar robar a Ezequias el dinero que sabían por Casilda que había cobrado del traspaso del local de cannabis que regentaba; que todos los acusados se reunieron el mismo día de los hechos en una casa de Valleseco y entre todos conciertan aquella cita. Que sobre las 22 horas del día 11 de septiembre de 2018, los acusados acuden al lugar acordado, se esconden, y una vez que Casilda acude al encuentro con la víctima, todos los hombres salen de su escondite y de forma sorpresiva se abalanzan contra Ezequias, lo sacan de la construcción en que se habían metido, se le practica una maniobra que le deja inconsciente y comienzan a propinarle puñetazos, patadas y contundentes golpes con un bate de béisbol en la cabeza y en el tórax, y, a continuación, dos de los acusados meten a la víctima nuevamente en el interior de la antigua edificación y allí le golpean con una piedra en la cabeza, quedando afuera los otros tres acusados para, a continuación, marcharse todos ellos del lugar dejando a la víctima abandonada, para, después de desplazarse a Telde a comer en un McDonald, ir unas tres horas después al domicilio de la víctima a robar. El Jurado declaró todos los hechos referidos probados por unanimidad en base a las declaraciones y reconocimiento de los hechos efectuado por todos los acusados y, concretamente, en relación al aquí recurrente entendió probada su participación de que se abalanzó sobre la víctima, que no esperaba el ataque sorpresivo, lo sacó al exterior de la casa y le propinó numerosos puñetazos y patadas, además de golpes con un bate de béisbol (como razona el Jurado al declarar probado el hecho 4º del Apartado A del objeto del veredicto) porque así lo reconoció el acusado Pablo Jesús, además de que las agresiones en las que participó duraron unos 15 minutos, según testimonio de Casilda, y todos los golpes se dirigieron a zonas vitales del cuerpo de la víctima, lo que supone que también el aquí apelante aceptó la muerte de Ezequias al representarse como probable que se produjera y, no obstante ello, tomo parte en el cruel y desmedido ataque de que fue objeto y que desencadenó su fallecimiento por los traumatismos craneales y torácicos que describieron las forenses. Además, el Jurado declaró al recurrente culpable por unanimidad del asesinato de Ezequias porque, según razonó, su contribución a la muerte de aquel fue necesaria, no socorriendo a la víctima y abandonándolo a su suerte, a sabiendas de que por las lesiones causadas iba a morir, de tal manera que también tenía el co-dominio funcional del hecho.

Queda también probada por unanimidad la concurrencia de la alevosía en el ataque súbito, repentino e inesperado del que, desde un primer momento, es objeto la víctima de los hechos, tal y como valora el Jurado por el propio reconocimiento del recurrente y restantes acusados, y lo mismo ocurre respecto a la concurrencia de la agravación de que el asesinato se cometa para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra, que establece el art. 139.1.4ª del CP, remitiéndonos a este respecto a lo expuesto en el F. Jco. Séptimo de la presente sentencia.

El motivo ha de ser desestimado

DÉCIMO-PRIMERO.- En el segundo motivo del recurso se alega vulneración de precepto legal por la indebida inaplicación del artículo 21.2 del CP, siendo los argumentos en los que funda el apelante la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción idénticos a los alegados por la representación del recurrente Pedro Enrique. En consecuencia, debe darse la misma respuesta desestimatoria al motivo, fundamentalmente porque, según el veredicto del Jurado y la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, no se ha practicado prueba alguna de la que pueda inferirse que, a la fecha de los hechos, el apelante hubiera consumido alguna sustancia estupefaciente o, de haberlo hecho, tuviera afectadas sus facultades intelectivas o volitivas, si quiera fuera en forma leve, o hubiera cometido los hechos a causa de su adicción, remitiéndonos también a la doctrina jurisprudencial citada en nuestro F. Jco. Noveno. En consecuencia, el motivo debe desestimarse.

Recurso de Alejandro

DÉCIMO-SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, sin cita del precepto legal en que se funda, se denuncia la falta de competencia del Tribunal del Jurado para el conocimiento y enjuiciamiento del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado el recurrente. Se alega que una vez que se conoció en la instrucción de la causa que el recurrente nada tenía que ver con los delitos cometidos por los otros acusados, debió abrirse pieza separada y continuarse su tramitación de forma independiente.

Es incuestionable que el artículo 1 de la LOTJ no incluye a los delitos contra la salud pública como propios del conocimiento y fallo por el Tribunal del Jurado. No obstante, en este supuesto, la denuncia de falta de competencia que se alega en el motivo ha de ser desestimada, porque la parte recurrente, a lo largo del procedimiento, se ha aquietado a la atribución de competencia al Tribunal del Jurado que aquí, extemporaneamente, viene a impugnar. No consta que la parte recurrente impugnara la resolución por la que se declaraba la competencia del Tribunal del Jurado para el conocimiento y enjuiciamiento de la causa y se incoaba procedimiento para ante dicho Tribunal; no consta tampoco que la parte recurrente instara solicitud alguna al amparo de lo dispuesto en el artículo 29.5 de la LOTJ y, por último, tampoco consta el planteamiento por la parte recurrente de la cuestión previa referida a la falta de competencia del Tribunal del Jurado que pudo haber planteado al amparo de lo prevenido en el artículo 36.1. a) de dicha Ley Orgánica. Por el contrario, en el acta de comparecencia de fecha 11 de abril de 2019, celebrada de conformidad con el art. 25 de la LOTJ, se recoge expresamente la conformidad del Sr. Letrado que actúa en ella en representación del aquí recurrente con el seguimiento del procedimiento ante el Tribunal del Jurado (folio 331 de los testimonios remitidos). En consecuencia, el motivo de recurso, que no tiene encuadre en el artículo 846 bis c) de la LECrim, debe desestimarse.

DÉCIMO-TERCERO.- En el que ha de considerarse como segundo motivo del recurso, carente de cita del precepto legal en el que se fundamenta su interposición, se dice que la prueba practicada es escasa y errónea, sin tenerse en cuenta el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo. Se alega que el hecho probado referido a la comisión por el recurrente de un delito contra la salud pública no lo fue por unanimidad del Jurado sino por mayoría de 7 miembros, y que la prueba de cargo del delito la constituye la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente, la cual no debió llevarse a efecto desde el momento en que quedó descartada la participación de Alejandro en los delitos investigados de asesinato y robo y, además, dicha diligencia no se llevó a cabo con las debidas garantías. Expone el recurrente que lo hallado en su domicilio no le pertenecía y que los móviles, el dinero y el resto de útiles encontrados en la vivienda no acreditan una predisposición de la droga para su venta; que las declaraciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que comparecieron al plenario son contradictorias y que la conversación telefónica A 36 interceptada y en la que intervienen el recurrente y un tercero no es prueba del delito.

En el hecho 17 del apartado A) del objeto del veredicto el Jurado declaró probado por unanimidad que a raíz de la detención del acusado Alejandro (que también estaba siendo investigado por estos hechos) se practicó con habilitación judicial la entrada y registro en su domicilio y en el se encontraron 32 trozos de hachís con un peso de 2.566,98 gramos, dos terminales de teléfonos móviles y 25 euros, procedentes de la ilícita venta, y útiles e instrumentos, así una balanza de precisión, tal y como resultaba acreditado del acta de registro en el domicilio del acusado, de fecha 5 de diciembre de 2018, a las 11:30, redactada por la Letrada de la Administración de Justicia, que da fe lo allí hallado. Por 7 votos a favor y 2 en contra, el Jurado también declaró probado que dicha droga era poseída por Alejandro, que con total desprecio a la salud ajena destinaba a la venta a terceras personas y tiene un valor en el mercado de 4.136,39 euros. El Jurado fundamentó su convicción en base a la conversación telefónica A-36 oída en el plenario, que se produce entre el acusado y un tercero, así como en la declaración del agente del Cuerpo Nacional de Policía n.º NUM006, que declaró que la droga estaba dispuesta para la venta y además dicho agente manifestó que no recordaba que el recurrente le hubiera dicho que esa droga era de otro acusado, concretamente, de Alexis. Señala también el Jurado que esta manifestación del agente fue ratificada por el agente con n.º NUM007.

En la conversación A-36 (folio 623 de los testimonios remitidos), reproducida en el juicio oral, se registra el diálogo entre el recurrente y un tal Aureliano que para el Jurado resulta expresivo del tráfico de sustancias estupefacientes. Junto a ello, en el acta del juicio oral se recoge la declaración de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía n.º NUM006 y NUM007 que intervinieron en el registro del domicilio del recurrente, y, como expone el Jurado, ambos agentes manifestaron que la droga encontrada estaba dispuesta para el tráfico y que Alejandro no les dijo que la droga fuera de Alexis, que no recordaban que les hubiera dicho algo así. La cantidad de droga incautada en el domicilio del recurrente, más de 2,5 kgs de hachís, y la disposición en trozos de la misma, junto al hallazgo de dos móviles, 25 euros y una balanza de precisión constituyen prueba de cargo suficiente de que la posesión de dicha droga por el recurrente estaba destinada a la ilícita venta a terceras personas, lo que así deduce el Jurado de una forma lógica y razonable. Conforme a consolidada doctrina jurisprudencial, la preordenación al tráfico puede ser inferida de la cantidad de sustancia ocupada al acusado, unida a otras circunstancias concomitantes, como el lugar de la aprehensión, los demás efectos intervenidos, la condición de consumidor del poseedor de la misma, etc. Dice la STS nº 288/2017, de 20 de abril (recurso 1226/2016): 'el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla ( STS. 724/2014 de 13 noviembre ).'

No puede compartirse la alegación del recurrente de que la diligencia de entrada y registro, que constituye prueba de cargo de la existencia de la droga en el domicilio del recurrente, no hubiera debido practicarse y tampoco la afirmación de que dicha diligencia no se llevara a cabo con las debidas garantías. En ningún momento del procedimiento ha sido denunciada la nulidad de la referida diligencia por falta de garantías en su práctica y en este recurso no se acude al motivo hábil para denunciar quebrantamiento de garantías procesales ( art. 846 bis c), apartado a) de la LECrim). En cualquier caso, la entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente se llevó a efecto en virtud del correspondiente mandamiento judicial y en el seno de la investigación de unos delitos de asesinato y robo que afectaba también al recurrente cuando se acuerda judicialmente la práctica de aquella diligencia. Además, la mencionada entrada y registro se practicó en presencia de la letrada de la Administración de Justicia y también del recurrente, como así ratificaron los dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía antes mencionados y a los que se refiere el tribunal del Jurado al motivar su pronunciamiento.

Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO-CUARTO.- En la alegación quinta del recurso, que cabe entender como motivo tercero del mismo, se señala que de la cantidad de droga intervenida en el domicilio del recurrente, 2.566,98 gramos, debe deducirse la cantidad del autoconsumo que el Tribunal Supremo tiene establecida en 100 gramos de consumo medio, de tal manera que restando al total intervenido esos 100 gramos, la droga no alcanza la cuantía de la notoria importancia que está señalada por la doctrina jurisprudencial en 2,5 kilogramos para el hachís ( SSTS 858/2009 de 20 de julio, 348/2010 de 31 de marzo, 579/2014 de 16 de julio y 495/2015). Se alega que a consecuencia de ello debería rebajarse al grado mínimo el importe de la multa correspondiente.

El motivo no puede ser estimado. La cantidad de droga intervenida al recurrente y que se declara en los hechos probados ha sido adecuadamente considerada de notoria importancia porque, aunque en poca cantidad, excede de la establecida jurisprudencialmente en las sentencias señaladas a partir de la cual se aplica la disposición agravatoria del artículo 369.1.5ª del Código Penal. La sustracción al total intervenido de la cantidad de 100 gramos de consumo medio que reclama el recurrente no tiene otra justificación que la mera alegación del apelante, pues ni fue interesada la apreciación al mismo de una circunstancia atenuante de drogadicción en las conclusiones de la defensa elevadas a definitivas, ni existe actuada en el plenario prueba alguna que permita acreditar que Alejandro fuera consumidor de hachís. Como consecuencia de ello, es correcta y adecuada a Derecho la multa impuesta al recurrente en base al valor, también declarado probado, de la totalidad de la sustancia intervenida.

DÉCIMO-QUINTO.- No se efectua imposición de las costas de la presente apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Casilda, Pablo Jesús, Alexis, Pedro Enrique, Pedro Francisco y Alejandro contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo 101/2019, que dimana del procedimiento de la Ley Orgánica del tribunal del Jurado nº 4413/2018, incoado por el Juagado de Instrucción nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual confirmamos íntegramente, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo solicitarse ante esta Sala, en el plazo de CINCO DÍAS, preparación del recurso de casación a celebrar ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.