Sentencia Penal Nº 26/2021, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 22/2021 de 08 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 26

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS

ILTMOS./A. SRES./A. MAGISTRADOS/A:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

En Pamplona, a 08 de septiembre de 2021.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 22/2021, contra sentencia nº 91/2021 dictada el 31 de marzo de 2021, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en la causa número 77/2020, dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario número 39/2019, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 por delito de abuso sexual con acceso carnal a menores de 16 años en grado de tentativa; siendo APELANTE elMINISTERIO FISCALy APELADOS el acusado don Cristobal, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Susana Laplaza Aysa y dirigido por el Letrado D. José Mª García Elorz y la acusación particular ejercida por doña Emma, en representación legal de su hija Esperanza, representada en la causa por la Procuradora Dña. Laura Torres Ruiz y dirigida por el Letrado D. Luis Mª Goñi Jiménez

Ha sido ponente del recurso la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Esther Erice Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Con fecha 31 de marzo de 2021, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Fallo: Que debemos condenar y condenamos a Cristobal como autor criminalmente responsable de un delito abuso sexual con acceso carnal a menores de 16 años en grado de tentativa, de los artículos 183.1 y 3 del CP, en relación al art.16, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Se impone además la medida de libertad vigilada del art.192 del CP, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una de duración de 5 años. Se impone la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de distancia de la menor Esperanza, así como acercarse a menos de la referida distancia (500 metros), por plazo de 4 años a su domicilio, a su lugar o centro de estudios o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener con la misma contacto escrito, verbal o visual por igual plazo de 4 años. En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, Cristobal deberá indemnizar a la menor de edad, a través de su representación legal, en la cantidad de 6.000euros, cantidad que devengará los intereses legales del art.576 de la LEC. Se condena al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, solicitando la estimación del mismo.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la representación procesal del acusado don Cristobal presentó su escrito de alegaciones al recurso formalizado solicitando la desestimación del recurso de apelación confirmando la sentencia dictada por la Ilma A.P de Navarra, Sección 2ª, en todos sus extremos.

QUINTO.-Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 22/2021, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del Tribunal y reparto de ponencias; y, no habiéndose solicitado la práctica de pruebas en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo de recurso el día 1 de septiembre de 2021 .

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: ' Cristobal, nacido el día NUM000 de 1998, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, sobre el mes de noviembre de 2.018 comenzó a conversar a través de la red social Instagram con menor de edad Esperanza, nacida el NUM002 de 2005 a quien ya conocía de vista y de quien sabía laedad. Durante los meses posteriores quedaron en varias ocasiones vez para verse en la localidad de DIRECCION001, llegando a darse besos en el coche de aquel en varios encuentros. El lunes 1 de abril de 2019, Cristobal y Esperanza quedaron para verse en el domicilio de aquel durante el tiempo en que ella tenía la actividad extraescolar de catequesis. Una vez en el domicilio de Cristobal, sito en la AVENIDA000 nº NUM003 de DIRECCION001, ambos fueron a la habitación de él, comenzando a besarse y tocarse, accediendo la menor de forma voluntaria a estas caricias y besos. En un momento dado, Cristobal le quitó el pantalón y las braguitas, bajándose el suyo y colocándose sobre ella, al tiempo que continuaba con los besos y las caricias hasta que Cristobal, con el ánimo de satisfacer su deseo sexual, intento penetrarla vaginalmente, haciendo caso omiso a la petición de Esperanza diciéndole que no quería ir a más, pidiéndole ella que parase hasta en tres ocasiones, siendo que, tras empujarle la menor, el acusado cesó en su conducta. No ha quedado acreditado que Cristobal agarrara con fuerza a Esperanza de su mano derecha, poniéndosela detrás de la nuca sin que ella pudiera bajarla. No ha quedado acreditado que Cristobal, tras colocar su pene en la zona de la vagina de la menor durante unos 5 segundos, llegara a introducir su pene en la vagina de Esperanza. Tras empujarle Esperanza, la misma comenzó a vestirse pidiéndole Cristobal que le dejara ver desnuda completamente, a lo que ella se opuso, terminando de vestirse para abandonar el domicilio, acompañándole él hasta la puerta donde se despidieron. Como consecuencia de estos hechos la menor presentó un DIRECCION002, si bien no se ha sometido a tratamiento psicológico'.

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Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio fiscal, con carácter previo a la exposición de sus alegaciones, refiere el objeto de sus pretensiones en este recurso, las cuales no interesan una modificación del hecho probado, ni una nueva valoración de la prueba, sino que se circunscriben a una declaración jurídica relativa a la subsunción normativa de los hechos.

Por una parte, se cuestiona la calificación del delito como un abuso sexual con acceso carnal a menores de 16 años, manteniendo la perpetración de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal a menor de 16 años y por otra, impugna que la realización de los hechos lo haya sido en grado de tentativa, considerando que se ha producido la consumación del delito. Así mismo, se denuncia una inadecuada dosimetría de la pena impuesta, en el caso de desestimarse la consumación del delito, ya que no entiende procedente la consideración de tentativa inacabada, con una rebaja de la pena en dos grados.

Inicialmente alega infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183. 1 y 3 del Código Penal, con indebida inaplicación del artículo 181.1, 2 y 3 del mismo texto, en relación con el artículo 57 del Código Penal.

El recurso compara los hechos probados de la sentencia con la fundamentación en la que se desestima el uso de la violencia, apreciado por las acusaciones, para concluir que acreditado como Cristobal se colocó encima de la menor tras quitarle el pantalón y las braguitas e intentó penetrarla vaginalmente, haciendo caso omiso a la petición de Esperanza, diciéndole que no quería ir a más, pidiéndole ella que parase hasta en tres ocasiones, siendo que, tras empujarle la menor, el acusado cesó en su conducta, sin ofender a la lógica se puede afirmar que la concurrencia de violencia se acredita por la fuerza que tuvo que hacer la menor (empujarle) para quitárselo de encima.

Expone que se da por probado en la sentencia que la menor pidió al procesado que parase y este sólo lo hizo única y exclusivamente porque la menor le empujó, no porque de manera voluntaria desistiera de su acción. Relata como Esperanza reiteró hasta en tres ocasiones su petición, así mismo precisa el espacio en que se desarrollaron los hechos y la ausencia de auxilio de que podía disponer la menor, dado que estaba en el interior de la habitación del procesado, a solas con él y sin nadie más en el interior de la vivienda, a lo que añade la diferente configuración física, la diferencia de edad y que el acusado estaba colocado encima de ella, impidiendo su libertad de movimientos, tan es así, que para poder zafarse de él Esperanza tuvo que pedirle que parara hasta en tres ocasiones y finalmente empujarle.

Argumenta que de la simple lectura de los supuestos de abuso del artículo 181.2 del Código Penal, se evidencia que vienen referidos a una falta de voluntad por el estado de la víctima o el aprovechamiento de su afectación, o de la anulación de esta, entendiendo como tales también aquellos en que no existe un consentimiento por ser tocamientos fugaces y repentinos, sin que quepa concluir en el presente caso que por el estado en que se encontraba la menor, por la ausencia de conocimiento de la relevancia de lo sucedido, o por la duración del episodio, pueda excluirse que hubo una situación de violencia o fuerza física del acusado contra Esperanza, aunque no se dé por probado que el mismo le inmovilizara sujetando con fuerza una de sus manos y situándosela detrás de la cabeza; por todo ello considera pertinente apreciar la existencia de la violencia que se exige en el tipo de agresión sexual, calificando los hechos conforme al artículo 183.1, 2 y 3 del Código Penal y no entender la conducta desplegada por el procesado cómo un abuso sexual. Menciona así mismo que la resolución afirma literalmente (folio 29) que en este caso, 'la leve resistencia utilizada por parte de la víctima, oponiéndose a los deseos del procesado y logrando zafarse de él con un empujón (pese a tenerlo sobre sí en la cama), unido a sus peticiones de que parara, fue lo que provocó que no sólo no consiguiera su propósito, sino que desistiera del mismo...'.

A la vista de lo expuesto en la propia sentencia, se cuestiona la desestimación de la concurrencia de la violencia propia de la agresión sexual, cuando lo que caracteriza al abuso es la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo, así como la ausencia de violencia o intimidación en el activo y en este caso el sujeto pasivo ha tenido que resistirse empleando la fuerza (empujón) contra el acusado. Se relacionan sentencias y autos dictados por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a fin de poner de relieve que en los hechos probados de la sentencia existen elementos que ya han sido considerados adecuados para apreciar la concurrencia de una actuación violenta.

Como consecuencia de lo expuesto se impugna asimismo la pena impuesta tanto en el supuesto de delito consumado, como si se apreciara la tentativa; por otro lado, considera el recurso que la vulneración de lo dispuesto en el artículo 183.1, 2 y 3 del Código Penal lleva aparejada una indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.1 segundo párrafo del mismo texto, pues salvo que se considerase la rebaja de la pena de dos grados, la pena de cuatro años de prohibición de acercamiento y comunicación impuesta en la sentencia no resulta pertinente. Reitera finalmente su petición de pena accesoria y de libertad vigilada interesada en sus conclusiones definitivas.

SEGUNDO.-Se denuncia así mismo infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal en relación con el artículo 183.1.2 y 3 del mismo texto, así como en relación con el artículo 57 del Código Penal y subsidiariamente también infracción de ley, en el caso de que se desestime este motivo de impugnación, por la indebida aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal, en relación con el artículo 183.1.2 y 3 del mismo texto, al haber rebajado la pena efectivamente impuesta en dos grados y no en uno solamente.

Mantiene el recurso que del relato fáctico puede entenderse que la Sala no da por probado que el procesado llegara a introducir su pene en la vagina de la menor y asimismo que no da por probado que llegara a colocar su pene en la zona de la vagina durante unos cinco segundos, o bien que esto último sí lo considera probado. En este último supuesto, puede considerarse consumado el acceso carnal pretendido, máxime cuando se evidencia la finalidad de propósito del procesado, que no era otro que tratar de penetrar a la menor, como se declara en sentencia. Se expone que a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo nos encontramos ante una consumación de un acceso carnal por vía vaginal y no ante una tentativa, pues la propia Audiencia da por probado que el procesado con intención de penetrar a la menor, colocó su pene durante al menos 5 segundos en su zona vaginal, aunque fuera en su parte externa y no llegase a haber una penetración plena. Expone seguidamente el recurrente, las consecuencias penológicas de la estimación de este motivo del recurso valorando que de estimarse el mismo ni siquiera en el supuesto más beneficioso para el procesado y manteniéndose la condena por abuso sexual, condena ya rebatida anteriormente, no procede que se aminore tanto la pena, como lo ha hecho la Sala cuando impone dos años de prisión. Reitera asimismo su petición de pena accesoria y libertad vigilada solicitada en sus conclusiones definitivas.

TERCERO.-Como motivo subsidiario, con infracción de idénticos preceptos legales, impugna la rebaja de la pena en un solo grado y no en dos en el caso de estimarse como tentativa los hechos probados, al margen del tipo de ilícito que se entienda acreditado, de agresión sexual o de abuso sexual.

Precisa que, incluso partiendo de la hipótesis más beneficiosa para el acusado, tentativa de acceso carnal de abuso sexual a menor de 16 años, que el Ministerio Público rechaza, no resulta procedente la imposición de la pena de dos años, establecida para el mínimo de la pena prevista en el tipo básico del artículo 183.1 del Código Penal.

Considera que castigar con dos años de prisión unos hechos como los reflejados en el factumsupone dejar para supuestos de laboratorio, difícilmente imaginables, los casos de tentativa acabada de abuso sexual con acceso carnal, dado que si en los supuestos de tentativa se debe partir para valorar la pena a imponer, del peligro inherente al intento y del grado de ejecución alcanzada, para rebajar la pena en uno o dos grados con respecto al tipo consumado, no se acierta a imaginar en que caso entendería la Sala como factibles y merecedores de la rebaja en un solo grado este tipo de supuestos.

Destaca que 'el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y en consecuencia el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también, por lo tanto, en el sistema de punición de la tentativa lo determinante es atender, como criterio relevante y determinante, al peligro que para el bien jurídico conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada, pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso no es razonable reducir la pena en un solo grado' ( STS 703/2013, de 8 de octubre, con cita de otras muchas resoluciones del mismo Tribunal).

Mantiene que, en el mejor de los casos para el procesado, los hechos estarían en la frontera de la consumación del hecho delictivo, por lo tanto, de no estimarse la consumación del hecho, sería lo procedente la rebaja en un grado, tal y como se recoge en el artículo 62 del Código Penal, en atención al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado.

Señala que la propia fundamentación que utiliza la Sala avala lo que se sostiene en este motivo subsidiario, ya que utiliza unos parámetros que simple y llanamente vienen a reconocer que no se produjo la consumación por la 'leve' resistencia de la menor.

Concluye que con la fundamentación de la resolución, no sólo se va en contra de la dicción literal del artículo 62 del Código Penal, sino que parece que se premiase que el procesado no se obcecara en su acción, cuando lo ya hecho hasta ese punto, en el mejor de los casos para él, situaría su acción en los límites de la consumación, con un peligro más que evidente para el bien jurídico protegido (indemnidad sexual), teniendo que ser la propia víctima la que tuvo que poner fin a la acción delictiva del procesado.

Como consecuencia de la estimación de este motivo refiere el recurrente la pena a imponer en el supuesto de tentativa de agresión sexual, con rebaja en un solo grado con estimación de los motivos uno y dos y en el supuesto de tentativa de abuso sexual con desestimación de los motivos uno y dos.

Por otro lado, considera el recurrente que la vulneración de lo dispuesto en el artículo 183.1, 2 y 3 del Código Penal lleva aparejada una indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.1, segundo párrafo del mismo texto, reiterando su petición de pena accesoria y libertad vigilada, según interesó en sus conclusiones definitivas.

CUARTO.-Se denuncia también infracción de normas y garantías procesales, en concreto, de precepto constitucional por vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con lo dispuesto en el artículo 9.3 de la misma, también con carácter subsidiario de todos los anteriores y para el caso de que no sean estimados.

El apelante impugna la argumentación de la Sala para desestimar sin fundamentación alguna, a su juicio, la sujeción del brazo de la menor por parte del procesado y la subsiguiente inmovilización, sosteniendo que en la grabación del juicio oral se puede comprobar que este dato lo puso de relieve la menor, tanto en la instrucción como en el plenario, respondiendo a todas las aclaraciones que se le pidieron; sin embargo la Sala no ha valorado la prueba que debe valorar y tener en cuenta, sino que valora el atestado el cual supone una simple denuncia, o utiliza lo que la forense refleja su informe, que no tiene por objeto acreditar el uso de violencia por parte del acusado, ni es un documento apto para ello. Mantiene que incluso si se acude a lo expuesto en el atestado, en el mismo consta la expresión 'agarrándole la mano con la que le estaba empujando'. No obstante, mantiene que sólo debe ser objeto de valoración lo practicado en el plenario. Cuestiona que, sin introducir esta cuestión en el plenario y dándole una importancia sobredimensionada a un dato que se perfiló desde la propia instrucción, se utilice lo que se dijo en el atestado o lo que la menor contó al forense como argumentación para declarar no probado algo, vulnerándose el artículo 24 la Constitución, en la vertiente del derecho a obtener una respuesta razonada y fundada en derecho, pues la técnica de la Sala, acudiendo a un material que no tiene fuerza de convicción y probatoria, convierte la verdadera prueba en un mero trámite. Refiere que de estimarse este motivo, procede declarar la nulidad de la sentencia a los efectos de que por la misma Sala y con idéntica composición se razone motive y valore en la nueva sentencia que se dicte, los hechos que la misma dé por probados y que ello se haga a partir del material probatorio que debe ser valorado.

QUINTO.-Por último, se denuncia la infracción de normas y garantías procesales, en concreto quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 790.2 del mismo texto, por no expresar de manera terminante y clara cuáles son los hechos que se consideran probados, así como por omisión de hechos probados, motivo que se fórmula con carácter subsidiario, interesando que se entre a conocer del mismo por la Sala antes de pronunciarse sobre el tercero de los motivos.

El recurrente refiere, como en su día interesó en tiempo y forma la aclaración o complemento de la sentencia que ahora se impugna, con el fin de completar o aclarar una serie de frases que invitaban a la confusión o bien provocaban que la redacción de los hechos probados fuera incompleta.

En relación a la omisión sostiene que los hechos probados no describen como intentó el procesado penetrar vaginalmente a la menor y cuál es la conducta que cesó con el empujón de la misma, lo que le priva de conocer a quien recurre que entiende la Sala por intento de penetración y en qué consistió la conducta del acusado que cesó con un empujón.

Respecto a la aclaración sostiene que se aprecia una falta de claridad sobre un aspecto que la Sala no da por probado y que es el siguiente: 'no ha quedado acreditado que Cristobal, tras colocar su pene en la zona vaginal de la menor durante unos 5 segundos, llegara introducir su pene en la vagina de Esperanza ', dado que con esta descripción no se puede llegar a afirmar a ciencia cierta, si lo que la Sala no da por probado es que el procesado llegara a introducir su pene en la vagina de la menor y también que llegara a colocar su pene en esta zona durante unos 5 segundos; o bien esto último si lo da por probado, considerando quien apela relevante esta aclaración, que no obstante fue desestimada en la instancia.

Mantiene que de estimarse este motivo se desestiman los motivos primero y segundo de este recurso y la consecuencia sería la nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones para que por parte de los mismos Magistrados se completen los hechos probados en los aspectos que se han puesto de relieve, con el fin de que se alcance una redacción que permita ejercer, en su caso, los recursos previstos en la ley de manera adecuada, sin tener que interpretar lo que la Sala da o no por probado, o salvando omisiones narrativas relevantes.

SEXTO.-La sentencia impugnada recoge explícitamente en sus hechos probados que ' ambos fueron a la habitación de él, comenzando a besarse y tocarse, accediendo la menor de forma voluntaria a esas caricias y besos. En un momento dado, Cristobal le quitó el pantalón y las braguitas, bajándose el suyo y colocándose sobre ella, al tiempo que continuaba con los besos y las caricias hasta que Cristobal, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, intentó penetrarla vaginalmente, haciendo caso omiso a la petición de Esperanza diciéndole que no quería ir a más, pidiéndole ella que parase hasta en tres ocasiones, siendo que, tras empujarle la menor, el acusado cesó en su conducta', ' no ha quedado acreditado que Cristobal agarrara con fuerza a Esperanza de su mano derecha, poniéndosela detrás de la nuca sin que ella pudiera bajarla'.

En su fundamentación jurídica la resolución tras analizar la prueba testifical, refiere en orden a la existencia o no de violencia en los hechos objeto de acusación que ' esta ha sido concretada por la víctima en el plenario narrando que cuando estaban los dos tumbados en la cama, mientras se estaban dando besos, el acusado se colocó sobre ella y le sujetó con su mano la mano de ella sobre su cabeza, bajándole los pantalones y las bragas para proceder a intentar penetrarla, no pudiendo zafarse de dicha sujeción.Señalando la sentencia que esta narración difiere de la dada su primera versión ante la Guardia Civil donde, en su primera narración libre, nada dijo de que Cristobal le sujetará, ya que narró que Cristobal 'bajó el pantalón y la ropa interior de la dicente, colocándose él encima mientras continuaba besándola. La dicente le dice a Cristobal que no quiere mantener relaciones sexuales con él, intentando apartarle con la mano en su pecho, pero Cristobal hace caso omiso',no siendo hasta la exploración judicial cuando introduce dicha violencia, que supone el agarre de su brazo por parte del procesado.Refiere asimismo que esta circunstancia tampoco fue relatada a la Médico forense y por ello concluye que no puede quedar suficientemente acreditado el elemento de la violencia que agrava el tipo penal del artículo 183.3 del Código Penal'.

La sentencia no desconoce la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera como integrante de la violencia característica de una agresión sexual ' sujetar a la víctima ', ' forcejear con ella ', ' apartar a la fuerza 'entre otros supuestos, no obstante concluye que en este caso la narración de la menor no es constante en cuanto al uso de la violencia y es por ello que, existiendo una mínima duda derivada de la falta de persistencia sobre dicho elemento, en base a la doctrina y a la jurisprudencia relatada, la concurrencia de violencia en los hechos enjuiciados no puede ser apreciada.

Así mismo en relación con la determinación de la pena a imponer recoge que' la leve resistencia utilizada por parte de la víctima, oponiéndose a los deseos del procesado y logrando zafarse de él con un empujón, unido a sus peticiones de que parara fue lo que provocó que no sólo no consiguiera su propósito, sino que desistiera del mismo... '

Para apreciar la concurrencia de violencia o intimidación estas han de operar en un contexto fáctico en el que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de modo que sea percibida por aquél, de manera que sea precisamente la fuerza física o intimidante la que se emplee y termine por doblegar la voluntad de la persona agredida, a partir de un comportamiento del sujeto activo adecuado para la consecución del resultado y suficiente para llegar a determinar a quien es objeto del ataque (T.S. S. 13/2019, de 17 de enero; 30/2020 de 4 de febrero; ATS 10696/2021 de 8 de julio entre otras).

En el caso que nos ocupa y siguiendo el tenor de los hechos probados, tal y como interesa el recurrente, no cabe concluir que tras expresar su negativa Esperanza, Cristobal empleara una la fuerza física tendente a doblegar la voluntad de la menor, proporcionada y suficiente para conseguirlo y determinar así a Esperanza, esta conclusión expuesta en la sentencia debe mantenerse, ya que tras la negativa reiterada de Esperanza pese a encontrarse Cristobal sobre ella y tener en este una mayor corpulencia, cesó en su comportamiento cuando Esperanza le empujó, esta circunstancia supone que no medió un empleo de fuerza física que doblegando la voluntad de Esperanza determinase su actuación, no pudiendo obviarse que si bien Cristobal se colocó sobre ella al tiempo que continuaba con los besos y las caricias hasta que intentó penetrarla, no consta declarado probado el uso de otra fuerza que la inherente al intento de colocarse sobre Esperanza en una disposición y postura corporales compatibles con la penetración, no apreciándose que tuviera por objeto doblegar la voluntad de la menor, impidiendo su libre determinación, ya que esta se lo quitó de encima con un mero empujón y el cesó en su actitud y cuando Esperanza se negó a que la viera desnuda no se opuso a que se vistiese y se marchase de la vivienda. Por ello no relatándose ningún tipo de confrontación física o actuación agresiva, como en el supuesto de que le hubiese arrojado violentamente sobre la cama, le hubiese inmovilizado de alguna forma o hubiera utilizado la fuerza para que no solicitase ayuda o para impedir su marcha, no cabe sino mantener en este extremo la falta de concurrencia de la violencia propia de la agresión sexual.

En reciente resoluciones la Sala Segunda del Tribunal Supremo aprecia la falta de consentimiento libre y válido que en ausencia de violencia o intimidación, puede implicar la existencia de un abuso sexual, además de en supuestos de tocamientos episódicos, fugaces o furtivos en un contexto en que nunca hubiera podido prestarse, en aquellos casos en los que se emite en condiciones que lo hacen sustantivamente inválido o viciado y, así se refiere a los hechos que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido, sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare, los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto, cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima y cuando los actos de contenido sexual se proyectan sobre menores de 16 años que los hayan aceptado, dada la falta de madurez para otorgar una anuencia libre y formada ( artículo 182 del Código Penal). Tanto los delitos de abuso sexual como los de agresión sexual consisten en imponer a otro, determinadas actividades sexuales sin su consentimiento, estableciéndose como diferencia que la agresión sexual acontece cuando la actividad sexual conculca el libre rechazo de la víctima empleándose violencia o intimidación para ello, mientras que el abuso comporta que abordaron la actividad sexual sin obtener previamente el libre y válido consentimiento de quien se ve afectado por ella. Así las cosas, la calificación jurídica efectuada en la sentencia que se apela resulta ajustada a derecho, ya que se aprecia la ausencia de consentimiento, teniendo en cuenta la edad de Esperanza, apreciándose asimismo la ausencia de violencia o intimidación en la actuación de Cristobal ( S.T.S. 462/2019 de 14 de octubre; 344/2019 de 4 de julio).

Debe por tanto desestimarse la primera de las alegaciones formuladas en el recurso.

SÉPTIMO.-En cuanto a la indebida aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal en relación con el artículo 183.1.2 y 3 del mismo texto legal, el relato fáctico de la sentencia recoge que ' No ha quedado acreditado que Cristobal, tras colocar su pene en la zona de la vagina de la menor durante unos 5 segundos, llegar a introducir su pene en la vagina de Esperanza'.Sin perjuicio de que la redacción de los hechos probados de la sentencia respecto a aquellos que no se declaran probados pudiese ser gramaticalmente más correcta, no se aprecia una falta de claridad tal en los hechos probados que determine la anulación de la resolución.

El relato contenido en los hechos probados no resulta incomprensible por la existencia de omisiones que impidan su entendimiento, por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas o por la existencia de contradicciones; apreciándose que en la narración efectuada en la sentencia, la negación viene referida a la acción imputada a Cristobal, la cual no es otra que, tras colocar su pene en la zona de la vagina de la menor durante unos cinco segundos, llegase a introducir su pene en la vagina de Esperanza. Se niega por tanto la colocación del pene sobre la zona de la vagina de la menor durante unos cinco segundos y que tras ello llegase a penetrarla, hechos que se narran concatenadamente afectando a ambos la negación.

Examinados los hechos probados estos no se limitan a recoger en términos negativos la premisa fáctica que sostiene la acusación formulada, sino que también refieren los hechos que constituyen el soporte fáctico del pronunciamiento contenido en la resolución, sin que se limite a un relato de hechos no probados que pudiera dar lugar a un déficit estructural de la sentencia, que imposibilitase el juicio de subsunción por desconocerse qué hechos se ha acreditado que ocurrieron. Por ello, el relato fáctico permite calificar jurídicamente los hechos, no dando lugar a la nulidad de la sentencia ( S.T.S. 559/2002 de 27 de marzo, 927/2021 de 18 de marzo; A.T.S. 9452/2021 de 10 de junio).

En concreto se declara probado que ' Cristobal le quitó el pantalón y las braguitas, bajándose el suyo y colocándose sobre ella, al tiempo que continuaba con los besos y las caricias hasta que con el ánimo de satisfacer su deseo sexual, intentó penetrarle vaginalmente, haciendo caso omiso a la petición de Esperanza, diciéndole que no quería ir a más',relato en el que se incluyen por lo tanto hechos que pueden ser calificados como un delito intentado de abuso sexual del art. 183. 1 y 3 del Código Penal, en relación con el art. 16 del mismo texto, circunscribiéndose los hechos probados a lo expuesto, ya que en el juicio oral Esperanza refiere que sintió el pene en contacto con su cuerpo, añadiendo que intentaba que no pasara nada, pero él lo consiguió y que fue nada, cinco segundos, que ella le empujó y él ya no intentó nada, también negó que él frotase su pene con la vulva; ante el Juzgado de Instrucción declaró que él le rozó con su miembro las partes íntimas, que intentó penetrarla y ella le dijo que parase, precisando más adelante que le penetró un poco, durante cinco segundos y entonces ella le empujó; ante la médico forense refirió que él intentó penetrarle, que notó presión en la zona vaginal durante unos cinco segundos, posteriormente ella le empujó y él se levantó, a preguntas de la médico forense manifestó que la presión fue en la vagina, poco profunda y poco tiempo; en la diligencia efectuada en el atestado afirmó que le dijo que no quería mantener relaciones sexuales con él , intentando apartarle pero Cristobal ' hace caso omiso e introduce su pene en la vagina'.

La valoración que realiza el Tribunal tiene en cuenta así mismo que de la prueba practicada no resulta ninguna corroboración periférica de la tesis mantenida por la acusación, ya que de la pericial llevada a cabo por la Médico forense no se desprenden datos objetivos de que se hubiese producido una penetración, no constando síntoma físico alguno de ello, ni tampoco pruebas sobre la reacción posterior de la menor que corroborase, siquiera indiciariamente, tal extremo.

De estas manifestaciones concluye el Tribunal que no le cabe duda de que el acusado intentó mantener relaciones sexuales consistentes en un acceso carnal con penetración vaginal , pero sin embargo no considera acreditado, sin ningún género de duda, que el acusado consiguiera su objetivo, por lo que no declara probado que hubiera penetración, ante la duda de que fuese así o sólo se produjera un contacto en una parte del cuerpo sin determinar, ya que se da por acreditado de forma genérica que colocó el pene en la 'zona de la vagina', sin que se haya probado una mayor concreción, toda vez que no pudo determinarse de forma suficiente en qué consistió el contacto corporal entre el pene del acusado y el cuerpo de la menor, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo, no se declara acreditado el hecho de mayor gravedad, por tanto no se incluye en los hechos probados que se produjera la penetración de la menor.

Aun conociendo la jurisprudencia que considera suficiente la unión o contacto de los genitales, aunque el acceso sea leve o breve, para afirmar la consumación del delito de que se trata, pues en ese momento ya se ha alcanzado el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido, sin que sea necesario para ello que se hayan traspasado ciertos límites anatómicos, siendo suficiente con que se haya agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su cuerpo ( SSTS 319/2021 de 21 de abril; ATS 10689/2021 de 15 de julio), el Tribunal duda en la valoración de la prueba ante el mismo practicada, sobre si los hechos tuvieron un alcance suficiente que justifique la represión prevista para el delito de abuso sexual con acceso carnal, lo que le lleva a calificar los hechos de un delito de abuso sexual con acceso carnal a menor de 16 años en grado de tentativa. Tal valoración no puede ahora ser sustituida por este Tribunal en segunda instancia, toda vez que no se ha practicado la prueba ante el mismo y la argumentación expuesta en la sentencia no resulta irrazonable, ilógica, incongruente ni contradictoria. La resolución apelada expone la falta de corroboraciones periféricas de lo manifestado por la menor, quien además realizó diferentes declaraciones sobre lo sucedido en este extremo, argumentándose por tanto de forma suficiente y clara la duda que existe, sobre si se consiguió o no la penetración por parte del acusado, por lo tanto, sanciona los hechos como una tentativa inacabada del artículo 16.1 del Código Penal, considerando que el delito no se consumó dada la negativa reiterada de Esperanza. Por lo expuesto se desestima también en este punto el recurso interpuesto.

OCTAVO.-En cuanto a la solicitud de rebaja de la pena en un solo grado y no en dos grados, como efectúa la sentencia impugnada, se realiza por el recurrente, apreciando el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzada según la narración fáctica y la fundamentación jurídica realizada por el Ministerio fiscal en su recurso, que no son las efectuadas en la sentencia, según las cuales se realiza en ella la determinación de la pena a imponer y en la que, como se ha expuesto, no se declaran probados los actos ejecutivos por los que se formuló acusación, discrepándose en la sentencia respecto a la cercanía de la consumación del delito que resulta acreditada y por tanto de la entidad del peligro de lesión del bien jurídico protegido.

El artículo 62 del Código Penal faculta al Tribunal para imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo precisamente a los dos extremos en los que se discrepa en la resolución de la solicitud del Ministerio fiscal, es decir, el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado; teniendo en cuenta la fijación de tales extremos en la sentencia, no cabe afirmar que la determinación de la pena se haya realizado contraviniendo las facultades legalmente otorgadas al Tribunal, toda vez que se ha valorado como el acusado tras sucesivas negativas por parte de la menor, cesó en su actuación cuando ésta lo apartó físicamente, apreciando de forma distinta a la acusación la entidad de la fuerza empleada tanto por el acusado, como por la menor cuando lo apartó, así como la de los actos de ejecución que se declaran probados, afirmando que no se ha acreditado que se produjera un acercamiento del pene a los órganos sexuales de la menor, colocándolo en la zona de la vagina unos cinco segundos, sin que llegara a introducirlo, no admitiendo por tanto la tesis mantenida por el Ministerio fiscal, ni su relato fáctico.

La diferente valoración que de la gravedad de los hechos y del peligro que el delincuente representa mantienen el Ministerio fiscal y la resolución apelada, determina también una distinta calificación, ya que el Ministerio fiscal insiste en considerar los hechos como constitutivos del artículo 183 1.2 y 3 del Código Penal, mientras que la sentencia condena por un delito de abuso sexual con acceso carnal a menor de 16 años en grado de tentativa, del artículo 1831 y 3 del Código Penal, lo que da lugar a que pretensión del Ministerio público sobre la aplicación de las facultades recogidas en el artículo 57 del Código Penal, difiera de la realizada por el Tribunal de instancia, dentro del ámbito de su competencia.

NOVENO.-En la pretensión que con carácter subsidiario formula el recurrente respecto a la declaración o no de la sujeción del brazo de la menor por parte del acusado y la subsiguiente inmovilización, cuando considera en el recurso que se ha valorado lo manifestado por la menor en el atestado, en lugar de la declaración llevada a cabo en el plenario, tampoco puede ser acogida, toda vez que la argumentación contenida en la sentencia no otorga valor a la declaración efectuada en el atestado, en lugar de a la llevada a cabo en el plenario , sino que pondera la dificultad para declarar acreditada la narración de la menor a consecuencia de las distintas manifestaciones llevadas a cabo a lo largo de esta causa, ya que difiere en este extremo su declaración inicial ante la Guardia Civil de las declaraciones que realiza posteriormente. Se valora por tanto en la sentencia que no es constante la declaración de la menor en cuanto al uso de la violencia, ello unido a que no relató a la Forense que hubiera sido objeto de violencia, sin que se apreciaran signos de su existencia por este u otro medio de prueba, lleva al Tribunal a considerar que no ha sido suficientemente acreditado el elemento de la violencia que agrava el tipo penal del artículo 183. 3 del Código Penal. Así las cosas, no se aprecia la infracción de normas y garantías procesales por vulneración de precepto constitucional, mantenida por el recurrente.

DÉCIMO.-Finalmente, como ya se ha expuesto, no se aprecia infracción de normas y garantías procesales, en concreto quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en los artículos 851. 1º y 2º de la Ley de enjuiciamiento criminal, en relación con el artículo 790.2 del mismo texto, por no expresar de manera terminante y clara cuáles son los hechos que se consideran probados, así como por omisión de hechos probados, que también es alegada de forma subsidiaria.

Refiere el recurrente que en un su día interesó en tiempo y forma la aclaración o complemento de la sentencia ahora impugnada para completar o aclarar frases que invitaban a la confusión o daban lugar a una redacción de hechos incompleta, sostiene que los hechos probados no describen como intentó el procesado penetrar vaginalmente a la menor y cual fue la conducta que cesó con el empujón de la misma.

El relato contenido en los hechos probados no resulta incomprensible por la existencia de omisiones que impidan su entendimiento, por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas o por la existencia de contradicciones; apreciándose que, en la narración efectuada en la sentencia, la negación viene referida a la acción imputada a Cristobal.

Como se ha indicado, los hechos probados no se limitan a recoger en términos negativos la premisa fáctica que sostiene la acusación formulada, sino que también refieren los hechos que constituyen el soporte fáctico del pronunciamiento contenido en la resolución, sin que se limite a un relato de hechos no probados que pudiera dar lugar a un déficit estructural de la sentencia, que imposibilitase el juicio de subsunción por desconocerse que hechos se ha acreditado que ocurrieron. Por ello, el relato fáctico permite calificar jurídicamente los hechos, no dando lugar a la nulidad de la sentencia ( S.T.S. 559/2002 de 27 de marzo, 927/2021 de 18 de marzo; A.T.S. 9452/2021 de 10 de junio).

Se desestima por tanto este motivo del recurso y con él la totalidad del mismo.

UNDÉCIMO.-Se mantiene el pronunciamiento efectuado en la primera instancia en cuanto a las costas causadas y se declaran de oficio las ocasionadas por el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de enjuiciamiento criminal.

Fallo

1ºDesestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia número 91/2021 dictada el 31 de un marzo de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en la Causa número 77/20, dimanante del Sumario Ordinario número 39/2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000; en consecuencia, confirmamos dicha resolución.

2ºSe declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

3ºNotifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de enjuiciamiento criminal, que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia a las representaciones procesales, a tenor de lo establecido en los artículos 855 y 856 de la citada Ley.

4ºUna vez firme la resolución, devuélvase la causa a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, con el testimonio correspondiente.

Así por esta su sentencia lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que al margen se expresan.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.