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07/04/2022
Sentencia Penal Nº 26/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2208/2021 de 19 de Enero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Enero de 2022
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CALDERON GONZALEZ, JAVIER MARIA
Nº de sentencia: 26/2022
Núm. Cendoj: 28079370272022100003
Núm. Ecli: ES:APM:2022:462
Núm. Roj: SAP M 462:2022
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0189391
Procedimiento Abreviado 293/2018
Apelante: D./Dña. María Teresa
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN.
En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil veintidós.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795LECRIM, el Procedimiento Abreviado núm. 293/2018 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 36 de Madrid, seguido por un delito de lesiones del artículo 153, 1º y 3º, un delito de amenazas graves, previsto y penado, en el art. 169, y un delito de coacciones leves, previsto y penado, en el art. 172, todos del Código Penal, siendo partes en esta alzada, como apelante Dª. María Teresa, representada por el Sr. Procurador de los Tribunales, D. José Fernando Lozano Moreno, y como apelados el MINISTERIO FISCAL y D. Arturo, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales, D. Pedro Emilio Serradilla Serrano.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
'Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad, y con antecedentes penales cancelables, sobre las 7:45 horas del día 1 de diciembre de 2017, mantuvo una discusión con su pareja afectiva, Dña. María Teresa, en el interior del domicilio donde convivían, sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Madrid, en el curso de la cual, y con el ánimo de menoscabar su integridad física le agredió dándole golpes en diferentes parte del cuerpo y por diferentes habitaciones de la vivienda y ello con la finalidad de que ella cancelara su perfil de Instagram.
Como consecuencia de los hechos, la Sra. María Teresa sufrió lesiones consistentes en hematomas en el brazo izquierdo, hematomas por digito presión rodeando el anterior, hematomas en el tercio medio y superior y en el antebrazo derecho, hematoma en el omoplato derecho, dolor intenso en hemitórax, hematoma en la axila izquierda, hematoma en la cadera izquierda, hematoma en el tercio inferior de la cara anterior del muslo izquierdo, heridas en el tobillo izquierdo y en el metatarso del pie izquierdo, hematoma en el muslo derecho y fractura del séptimo arco costal izquierdo, lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar veintiún días, de los cuales catorce fueron impeditivos para las ocupaciones habituales de la perjudicada.
Las presentes actuaciones tuvieron entrada en este Juzgado el día 11 de junio de 2018, no habiendo existido actuaciones procesales hasta el día 30 de enero de 202 en que se dictó auto de pertinencia de las pruebas'.
En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:
'FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Arturo como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal en el que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal a las penas de diez meses y quince días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y seis meses y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Dña. María Teresa, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar que la misma frecuente, y prohibición de mantener cualquier clase de comunicación con la misma por tiempo de tres años, debiendo de indemnizar a Dña. María Teresa en la suma de 1.750 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 Lec, ABSOLVIÉNDOLE del delito de lesiones agravadas de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal por el que también fue acusado, y de los delitos de coacciones leves del artículo 172.2 y amenazas leves del artículo 171.4 y 5 por los que le acusó la Acusación Particular; todo ello, con imposición de las costas procesales devengadas, incluidas las de la acusación Particular.
Hechos
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.
Fundamentos
1.- Por error en la apreciación de la prueba por la indebida inaplicación del delito de amenazas, previsto en el art. 169.2 CP, y del delito de coacciones del art. 172.2 CP, así como por la indebida apreciación de lo dispuesto en el art. 8 CP.
Se indicó los términos acusatorios formuladas por esa misma representación -delito de lesiones del art. 153, 1 y 3, delito de amenazas del art. 169, y delito de coacciones del art. 172, todos CP-, entendiéndose que la valoración de la prueba respecto a estos dos últimos delitos era errónea, así como también era errónea la aplicación de lo dispuesto en art. 8 CP, al entenderse por la instancia que el delito de lesiones habría absorbido a los de amenazas y de coacciones.
Se indicó los términos de los Hechos Probados, así como el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia impugnada, pero señalándose que el propio Juzgador de Instancia había concedido a la declaración de la víctima capacidad suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado en relación al delito de lesiones, aunque no respecto de los otros dos tipos penales, objeto de imputación. Se consideró, por ello, que no se entendía que la declaración de su patrocinada sirviese para enervar la presunción de inocencia respecto al delito de lesiones, y que no se considerase, a su vez, probado los otros dos delitos objeto de imputación, dado que también había sido acreditado que el episodio lesivo duró durante varias horas, habiendo sido relatado de manera detallada por la víctima, en sus distintas declaraciones las coacciones y las amenazas de muerte por parte del acusado, tipos que afectaban a bienes jurídicos distintos, y que según se dijo, no podían quedar impunes.
Se mantuvo, de la propia declaración de la denunciante, que quedaba probado que estuvo imposibilitada de poder escapar de su propia casa, además de haber sido amenazada de muerte, entendiéndose que sus manifestaciones eran reales y creíbles, a la par, que concurrir los elementos objetivos y subjetivos de los dos indicados delitos.
Se señaló, a su vez, aunque con carácter subsidiario, la indebida aplicación del art. 8 CP, con expresa mención de la jurisprudencia atinente al concurso de normas y al concurso de delitos -que se da por reproducida-, entendiéndose que si un hecho no merecía más penas del castigo conforme a una de tales normas penales en juego, nos encontraríamos ante un concurso de normas, pero sí, por el contrario, era necesario aplicar conjuntamente sanciones previstas en otras normas, porque la aplicación de una sola no abarcase la totalidad de la ilicitud de la conducta punible, estaríamos en presencia de un concurso de delitos, afirmándose, en consecuencia, que las conductas desplegadas por el acusado, para el caso de considerarse probadas por lo antedicho, debían ser penadas individualmente, sin que procediese la aplicación del citado art. 8 CP.
Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que previa estimación del recurso, se condenase al acusado por todos los delitos objeto de acusación instados por dicha representación.
Por el Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 6/04/2021, en relación a la cuestión debatida, se expuso que sobre los hechos objeto de acusación -amenazas leves del art. 171,4 y 5, así como coacciones leves en el ámbito familiar del art. 172.2, todos CP, no se había formulado acusación por parte de ese Ministerio Público, toda vez que, de las diligencias practicadas no existían indicios de su presunta comisión. Se dijo también que la sentencia había absuelto por dichos tipos penales, por no existir prueba al respecto, señalando, además, que aunque la prueba existiese, dichas conductas quedarían englobadas en el delito de lesiones, más complejo, que absorbería a los demás, por aplicación del art. 8 CP.
Por la representación de D. Arturo, en su escrito igualmente impugnatorio de 9/09/2020, se mantuvo que el Juzgador de Instancia había absuelto a su representado de los dos delitos leves por los que venía siendo acusado por parte de esa Acusación Particular, motivando racionalmente la sentencia, sin apartarse de las máximas de la experiencia, y a través de una razonada valoración de la prueba practicada.
Se indicó, con cita de la jurisprudencia relativa al cauce de revocación de las sentencias absolutorias, que no concurrían los elementos jurisprudencialmente exigidos para la revocación de ese pronunciamiento absolutorio, toda vez que no se había acreditado que la valoración de la prueba fuese insuficiente, ilógica, irracional, o contraria a las citadas máximas de la experiencia. Se sostuvo, igualmente, que no obstante la declaración de la denunciante, sólo sus manifestaciones relativas al delito de lesiones habían tenido una corroboración periférica, pero no respecto de los delitos de coacciones y de amenazas, por lo que aquéllas manifestaciones incriminatorias no reunían, por sí solas, la capacidad necesaria para enervar la presunción de inocencia del acusado, y ello mención de la doctrina atinente a los elementos valorativos que han de ser tenidos en cuenta en el análisis de toda prueba testifical.
Por el Magistrado-Juez de Instancia, tras aludir a la jurisprudencia atinente al derecho a la presunción de inocencia, junto a sus requisitos legalmente establecidos para poder tenerlo por enervado, se analizó la declaración del acusado, D. Arturo, y la testifical de la denunciante Dª. María Teresa -que responden a los términos de sus manifestaciones, según se aprecia del visionado del juicio oral-, así como las de Dª. Pilar y de D. Rodolfo, junto a la ratificación del informe médico-forense realizada en el plenario por el Sr. Forense, D. Romulo -dándose todas ellas por reproducidas, por igual motivo al ya indicado-.
Y con cita de la doctrina relativa a los elementos valorativos que deben ser tenidos en cuenta en el análisis de toda prueba testifical -y más aún en los supuestos de testigos-víctimas de Violencia de Género- se entendió que el relato de la denunciante era suficiente para fundar prueba de cargo frente al acusado, al haber narrado la testigo de manera clara, contundente y verosímil el episodio de agresión que tuvo lugar en el domicilio que compartía con el acusado el día de autos. Se dijo que la testigo había narrado con detalle la secuencia de los hechos, señalando qué le decía el acusado, dónde y cómo le había pegado. Se mantuvo, por otro lado, que tal relato también gozaba de dos corroboraciones periféricas, como eran el parte de asistencia médica obrante al folio 7 de la causa, en el que se evidenciaba en el cuerpo de la denunciante una verdadera paliza, siendo llamativo el gran número de golpes y de lesiones, incluyendo una costilla fracturada, a pesar de que tales lesiones eran de las que sanaban con una primera asistencia facultativa. Y de otro, que también tal adveración provenía del testimonio de la señora de la limpieza, Dª. Pilar, la cual relató que la denunciante le dijo que su pareja le había pegado, y que le dolía cuerpo, que le vio moratones y que el acusado la seguía por la casa, y le decía que volviese a la habitación.
Se consideró que procedía la condena del acusado al haber sido enervar la presunción de inocencia que le asistía. Se entendió, sin embargo, que la calificación mantenida por el Ministerio Fiscal no era procedente, atendiendo a los términos del informe médico-forense ratificado en el acto del plenario, que acreditaba que las lesiones sanaron con una primera asistencia facultativa, por lo que se descartó la calificación del art. 148.1 CP, integrando tales hechos en el delito del art. 153,1 y 3, CP.
Se indicó, a su vez, en relación a la calificación efectuada por la Acusación Particular -amenazas y coacciones-, que realmente no existía prueba ni de las amenazas ni de las coacciones, y que aunque la prueba existiese, tales conductas quedarían englobadas en el propio delito de lesiones, delito más complejo, que absorbería los demás, por aplicación del art. 8 CP.
Se apreció la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, y se impuso, dado el subtipo agravado previsto en el art. 153.3 CP, al acusado, las penas antes aludidas, atendiendo a que era revelador la brutalidad de los golpes, siendo más relevante tanto el desvalor de las acciones del acusado como el propio resultado. Se fijó una responsabilidad civil por importe de 1750 €, con los intereses previstos en art. 576LEC, pero se desestimó la pretensión indemnizatoria por daños morales solicitada por el Ministerio Fiscal, al no concurrir prueba existente, ni ser posible presumirla, ni admitir su existencia, sin la debida probanza.
En efecto, y según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las STC núm. 102/1994, núm. 17/1997 y núm. 196/1998, la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado la más reciente doctrina (por todas las STAP Madrid, Sección 23, núm. 754/2016 de 27/12 y núm. 453/2016, de 11/07) 'este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el Juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quién o quiénes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros del artículos 741 LECRIM'.
A propósito de un pronunciamiento absolutorio, ya la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18/09/2002, estableció en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. En consecuencia, es criterio constitucional unánime que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juzgador quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).
La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005). Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalar que 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' porque 'la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)'.
A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas sentencias posteriores, esto es, 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 4; núm. 198/2002, de 28/10, FJ 2; núm. 200/2002, de 28/10, FJ 6; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4; núm. 28/2004, de 4/03, FJ 6; núm. 40/2004, de 22/03, FJ 5; núm. 50/2004, de 30/03, FJ 2; y núm. 31/2005, de 14/02, FJ 2).
Por ello, cabe afirmar que 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC núm. 112/2005, de 9/05, FJ 9), por formar 'parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC núm. 105/2005, de 9/05, FJ 1; núm. 111/2005, de 9/05, FJ 1; y núm. 185/2005, de 4/07, FJ 2).
Es, por tanto, jurisprudencia reiterada ( STC de 28/04/2009, 115/2008, de 29/09 y núm. 49/2009, de 23/02), la que afirma que 'en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' ( STC núm. 49/2009, de 23/02).
En consecuencia, este Tribunal ad quem no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza el Magistrado de Instancia respecto a la declaración de las partes, y de los testigos, a partir de las cuales llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal de Apelación no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del Órgano Judicial que las valora, todo ello a salvo de aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba, se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables. Y respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, la doctrina ( STC de 18/05/2009) también ha señalado que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.
Este mismo criterio fue también objeto de análisis por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la condensó en su STS de 4/06/2014, en la que llegó incluso a un punto más avanzado que el que había establecido en la Sentencia núm. 278/2014 de 2/04, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto. Tal criterio ha resultado confirmado, sin ambages, en la STC núm. 191/2014 de 17/11 (Recurso de amparo 293/2014) en la que se afirmó que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el Tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).
Todo lo indicado conduce a la imposibilidad de modificar el 'factum', de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como la documental o la pericial, si existieran, pues como mantuvieron las SSTC núm. 144/2012 (FJ 5) y núm. 43/2013 (FJ 6), cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario', no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues 'ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC núm. 167/2002, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.
Finalmente, el Alto Tribunal ha vuelto a pronunciarse en STS de 17/11/2014 en idéntico sentido, manifestando que 'para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio'.
Esta doctrina se sigue manteniendo desde Estrasburgo en las sentencias del TEDH, de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) y en la de 24/09/2019, en el asunto Camacho Camacho c. España (demanda núm. 32914/16), en la que, con cita de la reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal, se concluyó que, pese a que la Sala de Apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso, según lo establecido por el Tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', por lo que la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, afirmando por ello que 'se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio', ya que 'conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica'. Se señaló, además, en la aludida segunda sentencia dictada, que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró probado que el demandante y su abogado asistieron a la vista pública celebrada ante la Audiencia Provincial, pero observó que el examen directo, personal y contradictorio del demandante, y de determinados testigos, no tuvo lugar durante la vista, por lo que se consideró que el Audiencia Provincial realizó una valoración 'ex novo', tanto objetiva como subjetiva, de los hechos probados en primera instancia, sin que el demandante tuviese la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial. Se declaró la vulneración del artículo 6.1 (derecho a un proceso equitativo del convenio'.
Lo que ocurre es que desde la reforma del art. 240.2LOPJ, operada por LO núm. 19/2003, de 23/2012 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.
Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.
El sentido del precepto parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones, pues según reciente jurisprudencia (ST TSJ de Madrid, núm. 183/2020, de 23/06, STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11; IIles Balears, Sección 1, núm. 96/2016, de 28/06) solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de 'novum iudicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en los términos ya referidos. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.
Queda a salvo para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ.; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ., y 790.2 último inciso LECRIM., y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/05).
Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).
En consecuencia, y de todo ello, solo cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS núm. 758/2019, de 9/04).
Como ya se ha hecho expresa referencia, el Magistrado a quo expone y valora, de manera razonada y razonable, las pruebas practicadas en el acto del plenario. En efecto, tal y como se constata del visionado del soporte digital obrante en autos, de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se aprecia, sobre el concreto pedimento condenatorio interesado ante esta alzada, la existencia de versiones plenamente contrapuestas entre el acusado y la denunciante, en relación, precisamente, a los hechos susceptibles de integración en el ámbito de susceptibles los delitos de coacciones y amenazas, es decir, la supuesta privación de su libertad deambulatoria, y la pretendida emisión de expresiones conminatorias de muerte, junto a la par, a los supuestos insultos proferidos, los cuales no han sido objeto de imputación.
Incidir que el Juzgador a quo, por cauce del art. 741LECRIM, además de por las manifestaciones persistentes de la denunciante, ahora Apelante, en sede policial, según la indicada prueba documentada, ante el mismo Juzgado de Violencia (folios 66 y 67), y en el acto del plenario, entendió, a los efectos del elemento valorativo de verosimilitud, que tales manifestaciones incriminatorias estaban adveradas, por los partes médicos anexo al atestado -del SUMMA 112, y del Hospital General Gregorio Marañón, ambos del día 2/12/2017 (folios 7 a 10) que, a su vez, fueron también corroborados por el informe médico-forense, de fecha 4/12/2017 (folios 61 y 62), debidamente ratificado en el plenario, por el Médico-Forense, D. Romulo, junto, igualmente, a la testifical de Dª. Pilar, empleada del hogar, que afirmó, a su llegada a ese domicilio, el estado en el que se hallaba la denunciante, y constató la existencia, al menos, de moratones en la misma, pero refiriendo que durante su presencia en estos hechos, no vio que María Teresa hubiese sido amenazada por Arturo, o compelida a no abandonar ese domicilio, como igualmente mantuvo en sede de instrucción (folios 118 y 119).
Por ello, aunque de forma muy sucinta, el Magistrado a quo, entendió, y así se considera por esta alzada que, al menos, el elemento valorativo de la verosimilitud del testimonio no podía ser afirmado sobre tal declaración testifical incriminatoria, la de la misma denunciante, afirmándose por la instancia, a este respecto, que sobre ambos tipos penales no existía prueba. Referir, igualmente, a los efectos de este canon interpretativo que ninguna de las versiones formuladas, como así parece tuvo en cuenta el Juzgador a quo, estaban corroboradas por otros elementos probatorios, ciertos y objetivos.
Incidir, igualmente, que por parte del Magistrado del Juzgado de lo penal, a través del principio de inmediación que le es propio -de la que esta Sala de Apelación carece-, no concedió, al menos, suficiente verosimilitud, por cuanto que a las manifestaciones incriminatorias de la denunciante, ahora Apelante, al no venir debidamente corroboradas, como ya se ha anticipado, por la oportuna pruebas, ciertas y objetivas, y sin que a tal adveración probatoria pueda llegar a alcanzarse, a criterio de este Tribunal ad quem, a través de los informes médicos aportados que, sustentaron, por el contrario, el pronunciamiento condenatorio, que no ha sido cuestionado.
Pues bien, planteada la cuestión como la existencia de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios, en relación a los hechos objeto de acusación, procede recordar que los tales manifestaciones, la de la testigo-perjudicada y las del acusado, según doctrina reiterada ( STS 26/10/2001) no necesariamente suponen, ni conllevan, su neutralización, debiendo ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, que es lo que realmente ha efectuado por el Juzgador de Instancia, al no atribuir a la indicada testifical de Dª. María Teresa, la necesaria suficiencia probatoria respecto a los términos de la declaración del acusado, D. Arturo, quien está amparado por el principio de presunción de inocencia, y sin que conste debidamente acreditado, precisamente por esas versiones contrapuestas, tales concretos extremos. Recordar para este tipo de supuestos, el Tribunal Supremo ( STS núm. 68/2020 del 24/02), afirma que 'en los casos de 'declaración contra declaración' normalmente no parece esos supuestos de tal forma pura y desnuda, despojada de otros elementos, no obstante exigirse una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de credibilidad de quien acusa a frente a quien proclama su inocencia', sin que al respecto , como ya se ha anticipado, exista otras prueba que refuerce el testimonio de la denunciante para en relación a sus pretensión condenatorias.
Y sin que la valoración de las pruebas efectuada en la instancia, como antes hemos reiterado, pueda conceptuarse como irrazonable, ilógica o arbitraria ( STS 12/04/2016 y STAP Madrid, Sección 16, núm. 366/2017, de 8/06), al no existir otros elementos objetivos que permitan a esta Sala de Apelación seguir un criterio distinto al mantenido por el Magistrado a quo que, desde su inmediación, conforme determina el art. 741LECRIM, ha llegado a tal convencimiento absolutorio, a través de un proceso racional. No se ha contado, en consecuencia, con una prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio y que fuese suficiente para poder enervar su presunción de inocencia, lo que ha llevado al Órgano de Instancia a no poder alcanzar un juicio de certeza sobre la realidad de todos los hechos respecto de los que se formuló acusación.
De todo ello, solo cabe afirmar que la valoración probatoria desarrollada por el Magistrado a quo no pone de manifiesto la concurrencia de errores o de razonamientos absurdos que haga necesario, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, y es por ello, es por lo que cabe afirmar que el recurso formulado por la representación de Dª. María Teresa, no puede prosperar, al no concurrir, y no apreciarse, ni error en el proceso valorativo efectuado, ni infracción de norma esencial del procedimiento -respecto de la cual, no existe pedimento a este efecto, al no haberse solicitado de forma expresa la declaración de nulidad de la resolución recurrida-, ni por ende, infracción de los tipos penales objeto de acusación, siendo por ello que aquella valoración ha de ser respetada, por las razones anteriormente expuestas, debiendo considerar, en consecuencia, que la sentencia dictada es conforme a Derecho.
Tampoco concurre al caso de autos, y según la doctrina referida al trámite alegado del art. 792, párrafos 2º y 3º, LECRIM, la concreta petición de nulidad exigida por la supuesta existencia de una infracción de precepto legal -el tipo de amenazas, graves y/o leves, y de coacciones en el ámbito de la Violencia de Género-, ya que se exige a este respecto un escrupuloso sometimiento por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad, conforme la jurisprudencia antes aludida, y considerando que tal motivo argüido se sustenta en la inicial y supuesta valoración errónea de la prueba practicada en el acto del juicio oral, que conforme anteriores pronunciamientos, debe ser descartada.
Indicar, por último, que la resolución recurrida cumple el canon de motivación, aunque ésta sea sucinta, exigido por la doctrina (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06, y STS núm. 1282/2001, de 29/08 y núm. 615/2013, de 11/07), habiendo obtenido la Parte hoy Recurrente una decisión motivada y racional por parte del Magistrado del Juzgado de lo Penal, como se infiere de la propia lectura del recurso interpuesto, y sin que el rechazo de sus pretensiones incriminatorias conlleve la vulneración de derecho constitucional, o legal, alguno, y ello aunque tal representación, en su legítimo derecho al mantenimiento de sus pretensiones acusatorias, no comparta tal argumentación.
El recurso de apelación, en consecuencia, debe ser desestimado.
En efecto, y siguiendo tal criterio doctrinal, el tipo penal del 153.1 CP, no sanciona el desvalor de las conductas contra la libertad que son constitutivas de los delitos de los arts. 169.2 y/o 171.4, lo que es igualmente extrapolable al delito del art. 172.2 CP, cuyo bien jurídico es residenciable en la libre capacidad de obrar por parte del sujeto pasivo. Los bienes jurídicos son diversos, y por tanto, en modo alguno, la conducta del sujeto activo puede quedar absorbida por el delito de lesiones/maltrato, que hace referencia a un comportamiento físico de agresión que produce, o puede producir, lesiones, de carácter físico o psíquico por la acción de golpear o maltratar de obra. Por tanto, el delito de lesiones/maltrato de género, y los de amenazas y/o coacciones, ambos en el ámbito de la Violencia de Género, aunque tal amenaza pudiese ser grave, se refieren a bienes jurídicos distintos que también son objeto de especial protección.
Es posible, siguiendo tal jurisprudencia, afirmar el rechazo a la absorción en este tipo de casos, ante los supuestos de bienes jurídicos protegidos, cuando éstos son totalmente dispares. Los ataques a la integridad física, y la libertad y la seguridad, junto a la capacidad de obrar, no pueden permitir que estos últimos queden absorbidos en los primeros, so pena de privilegiar y beneficiar al infractor de varias conductas ilícitas, e igualarlo penalmente al que comete tan solo la primera. En puridad, por tanto, ni las expresiones conminatorias y amenazantes, ni el supuesto ataque a la libertad de obrar, a la pareja o ex pareja, a la que se ha maltratado/lesionado no puede ser 'expulsada', ni por supuesto ser objeto de absorción, del ámbito punitivo, mejorando así la posición del autor.
Y sin perjuicio de afirmar, según esta misma doctrina, para poder admitir la absorción, cuando el ataque a los bienes como el honor, la dignidad, la integridad moral y/o libertad de la víctima, por las expresiones que se hayan podido proferir en el contexto del maltrato, que aquellas carezcan de la suficiente relevancia, de manera que el contenido del injusto y del reproche del hecho, es decir, toda su significación antijurídica, quede cubierta por aquél.
A mayor abundamiento, la STS núm. 338/2019, de 4/02, también sostiene que 'en efecto, decíamos en la STS núm. 152/2018, de 2/04, la posibilidad de aplicar la existencia de un concurso de normas en su modalidad de absorción prevista en el art. 8.3 CP , con arreglo al cual el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones contenidas en aquél, que es el caso contemplado en la STS 194/2017 -regla de absorción que exige en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro-. Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena, que la misma ley señala para esa conducta (lex consumens), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal (lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo -hecho posterior impune, o acto copenado-. En este caso, como acertadamente dice el Fiscal, no cabe la absorción propugnada por el recurrente porque los delitos que pide que sean absorbidos protegen bienes jurídicos no contemplados en el delito que señala como absorbente. El artículo 153.1 CP se incluye, como hemos dicho, en el título del Código Penal de las lesiones, los malos tratos que contempla son los malos tratos físicos, el que 'golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión'. Estos maltratos no incluyen los ataques ... a la libre determinación de la voluntad (las amenazas) -y por extrapolación, las coacciones-. La condena por el delito del artículo 153.1 CP a la pena señalada en el mismo, no sanciona el desvalor de las conductas contra la libertad que son constitutivas de los delitos del artículo 169.2 CP'.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. María Teresa,
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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