Sentencia Penal Nº 26/2022, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 13/2022 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.

Teléfono: 952698926/27

Correo electrónico: audiencia.S7.melilla@justicia.es

Equipo/usuario: MBP

Modelo: 213100

N.I.G.: 52001 41 2 2020 0001465

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000013 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MELILLA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000077 /2021

Delito: RESIST/GRAVE DESOBED AUTORID/AGENTE/PERS SEG PRIV

Recurrente: Edmundo,

Procurador/a: D/Dª CRISTINA PILAR COBREROS RICO,

Abogado/a: D/Dª ABDELKADER MIMON MOHATAR,

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA N. 26/22

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA

Magistrados

Melilla, a 24 de marzo dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación por esta Sección séptima de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 77/21 procedentes del Juzgado de lo Penal 1 de Melilla seguidos por delitos de atentado, lesiones y daños contra Edmundo, representado por la Procuradora Doña Cristina Cobreros Rico y defendido por el letrado Don Abdelkader Mimon Mohatar resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó sentencia, en fecha 20 de enero del presente año considerando probado que:

'Sobre las 17:20 horas del día 30 de marzo de 2020, los agentes de autoridad con carné NUM000 y NUM001, se encontraban realizando un control de vehículos en la carretera de la Cañada de Hidum, Melilla, cuando dieron el alto a un vehículo mercedes matrícula ....HGH, conducido por el acusado, Edmundo, que, con menosprecio al principio de la autoridad, desoyó las indicaciones y dio un volantazo hacia ellos, con la clara intención de embestirlos, impactando contra el agente NUM001, mientras que el NUM000 logró apartarse, si bien cayó al suelo, sin llegar a sufrir lesión. Consecuencia de esos hechos el agente con carné NUM001 sufrió lesiones que precisaron una primera asistencia y 10 días de curación no impeditivos. El acusado, continuó la marcha, siendo nuevamente requerido por los agentes NUM002 y NUM003 y con igual menosprecio al principio de autoridad, desatendió sus indicaciones, acelerando cada vez más, con la intención de arrollarlos, teniendo ambos que apartarse, cayendo al suelo y resultando dañada la escopeta y escudo que portaban. Los daños en el material han sido valorados pericialmente en 72,62 y 131,89euros respectivamente'

finalizó con fallo que establece que:

'Que debo condenar y condeno al acusado Don Edmundo (DNI NUM004) mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia como autor criminalmente responsable de un delito de ATENTADO a los agentes de la Autoridad del art. 550.1 y 2 y 551.3 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena;

Y todo ello con expresa condena de las costas

En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL el acusado deberá indemnizar al agente con carné NUM001 en la cantidad de 300 euros por las lesiones y a la Policía Nacional (MINISTERIOR DE INTERIOR) en la cantidad de 204,51 euros por los daños, cantidades que devengarán los intereses del art. 576 de la Lec .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Doña Cristina Cobreros Rico en nombre y representación del acusado, recurso al que se opuso el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Iltmo. Sr. Miguel Ángel Torres Segura

Fundamentos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El recurso de apelación presentado recoge hasta cuatro motivos de impugnación de la sentencia recurrida. En primer lugar, se alega la existencia de error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto constitucional o legal, considerando que no existe prueba suficiente de la participación del acusado en los hechos que se le atribuyen. En segundo lugar, se alega la infracción de las normas del ordenamiento jurídico pues habiendo sido acusado el recurrente como autor de un delito de atentado con el tipo agravado de hacer uso de armas o instrumento peligrosos del número 1º del artículo 551 del Código Penal , ha resultado condenado por el tipo agravado de hacer uso de vehículo de motor del artículo 551.3 del citado precepto legal , por lo que estima se ha vulnerado el principio acusatorio. En tercer lugar, se cita la doctrina del autoencubrimiento impune en relación con el artículo 556 del Código Penal , para finalmente y en cuarto lugar, plantear la infracción de las normas del ordenamiento jurídico en el sentido de que una vez declarado inconstitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 2.021 , el estado de alarma decretado en su día, estando vinculado el control policial a dicho estado de alarma, la inconstitucionalidad del mismo debería dar lugar a la nulidad de la actuación policial.

Comenzando, como no podía ser de otra manera, por el supuesto error en la apreciación de la prueba, argumento que ocupa una gran parte del recurso, se viene a decir en el recurso que se cuenta en el plenario con dos versiones contradictorias, la de los funcionarios policiales sobre cuyo testimonio la parte expone sus dudas acerca de que pudieran ver e identificar al conductor del vehículo y la del propio acusado que niega conducir el vehículo afirmando que se encontraba trabajando, apoyado por el testimonio de su hermano Martin, que mantiene en el plenario que era él quien conducía, de modo que la existencia de dudas impide el dictado de una sentencia condenatoria. Hay que recordar que cuando se alega la existencia de error en la apreciación de la prueba y la sentencia condenatoria se fundamenta en pruebas de naturaleza personal, el control del órgano de apelación se encuentra limitado, especialmente en cuanto a la apreciación y valoración de las llamadas pruebas personales que dependen de la inmediación del Juzgador de instancia. La sentencia de la Sala II del 1 . 978/2.017 de 17 de mayo , que podemos citar a título de ejemplo, establece que 'las alegaciones sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( S.T.C. 137/2.005 , 300/2.005 , 328/2.006 , 117/2.007 , 111/2.008 y 25/2.011 , entre otras).'

El control vía recurso de la presunción de inocencia se extenderá, en estos casos, a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la que la prueba se ha practicado con todas las garantías de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( S.T.S. 299/2.004 de 4 de marzo ). En definitiva, el ámbito del control mediante el recurso en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Órgano sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, ( S.T.C. 68/98 , 85/99 , 117/2.000, 4 de junio de 2.001 o 28 de enero de 2.002 o de la Sala II 1 .171/2.001, 6/2.003, 220/2.004 , 711/2.005 , 866/2.005 , 476/2.006 , 528/2.007 entre otras).

El control del órgano de apelación se encuentra limitado, especialmente en cuanto a la apreciación y valoración de las llamadas pruebas personales que dependen de la inmediación del Juzgador de instancia. En materia de hechos, la valoración de las pruebas corresponde en principio al Juez a quo como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se encuentra directamente vinculada con las garantías de inmediación, concentración, oralidad y contradicción predicables del Juez que preside el acto del juicio oral. En conclusión, la valoración de la prueba personal realizada por el Juzgador de instancia no puede ser revisada cuando la argumentación expuesta está claramente razonada y es razonable la consecuencia que infiere.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis de la prueba practicada a la vista de las alegaciones de las partes y una vez que se ha procedido al visionado de la grabación del acto de la vista, se puede concluir que el órgano de instancia ha contado con suficiente material probatorio de cargo para dictar una sentencia condenatoria, sin que se aprecie un manifiesto error en la apreciación de la prueba ni que se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, habiendo llegado en el dictado de la sentencia condenatoria a conclusiones lógicas, fundadas de prueba de cargo y que no resultan desvirtuadas por los argumentos del escrito del recurso que se limitan a exponer la discrepancia legítima de la parte con los razonamientos de la resolución recurrida.

La principal prueba de cargo con la que se ha contado en el plenario ha sido la declaración de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban en el control, en especial del número NUM001 que identifica al acusado como el conductor del vehículo. El testimonio de dicho funcionario apreciado por el Juzgador de Instancia, reviste las suficientes garantías para desvirtuar la presunción de inocencia, narrando con claridad lo ocurrido y ratificando el contenido del atestado y su declaración en fase de instrucción. Así, el funcionario policial NUM001 ratifica el contenido del atestado, manifestando que se encontraban en un control en el que paraban a todo vehículo que pasaba por la calle en la zona de La Cañada para comprobar durante el estado de alarma si estaba autorizado para estar en la calle y que dieron el alto a un vehículo que en lugar de detenerse aceleró y se dirigió hacia ellos golpeándole en una pierna. El policía reconoce con total rotundidad, en el plenario, al acusado como el conductor del vehículo, no albergando la menor duda pese a la mascarilla que usaba en juicio, ratificando igualmente el reconocimiento fotográfico realizado en su día incorporado al atestado.

El funcionario NUM002 no pudo ver el rostro del conductor, sino que escuchó gritos, al compañero tumbado en el suelo y el vehículo que se dirigía hacia ellos y tuvieron que tirarse al suelo para evitar ser atropellados.

La funcionaria NUM005 fue la que se encargó de los reconocimientos fotográficos y manifiesta que enseñó la foto de todos los varones relacionados con el vehículo a los policías que habían participado en el control, incluido el hermano del acusado y que reconocieron al acusado y no al hermano. Dicha circunstancia la ratifica el funcionario policial NUM006.

El funcionario NUM003 no pudo reconocer al conductor, tan solo que era un chico joven de piel morena y rasgos árabes, confirmando que en la primera línea del control el vehículo dio un volantazo contra sus compañeros y en la segunda, en la que se encontraba el testigo, podía haber cambiado su trayectoria para esquivarlos y en su lugar, siguió hacia donde se encontraban ellos.

El funcionario NUM000 que también habría reconocido al acusado en el reconocimiento fotográfico, no ha declarado en el plenario.

El reconocimiento fotográfico por el funcionario NUM001 ratificado en juicio en el que el testigo reconoce al acusado como el autor de los hechos, tiene total eficacia probatoria. conociéndolo previamente de vista, debiendo recordarse que conforme a reiterada doctrina jurisprudencias, pudiendo citarse la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de 1.386/09 de 30 de diciembre , en relación a la operatividad procesal y la eficacia probatoria de la diligencia de reconocimiento fotográfico policial, que resume la jurisprudencia de la Sala sobre esta materia, los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

Es en el acto del juicio cuando se constituye la verdadera prueba sobre la autoría del hecho. Como se mantiene por el Tribunal Supremo, por ejemplo, en sentencia de 15 de febrero de 2.006 'hemos dicho reiteradamente que puede alcanzar el rango de prueba de cargo cuando el testigo va a juicio oral y allí es interrogado con resultado positivo sobre la identificación fotográfica. En estos casos nos encontramos ante una verdadera y propia prueba testifical practicada con todas las garantías concurrentes en tal acto solemne. (en igual sentido S.T.C. 36/1.995 y S.T.S. de 17 de septiembre de 1.988 , 26 de diciembre de 1.990 , 21 de junio de 1.993 , 674/2.003 y 476/2.004 , entre otras).

Lo verdaderamente relevante es la declaración del testigo en juicio identificando con total seguridad al acusado. La sentencia del Tribunal Supremo 876/2.000 de 19 de mayo recuerda que 'lo decisivo será, de ordinario, el reconocimiento realizado en el juicio oral, bajo el principio de contradicción y con todas las garantías'. La identificación en el juicio oral presenta, por si sola, aptitud y validez probatoria de la autoría del acusado (así sentencia del Tribunal Supremo 1.267/2.001 de 21 de junio , y es que, como señalaba la sentencia del Alto Tribunal 901/2.001 de 22 de mayo 'la verdadera prueba queda integrada por la declaración hecha en Juicio Oral, con todas las garantías de la inmediación y la contradicción' y como afirma el Tribunal Supremo en la sentencia núm. 177/2.003, de 5 de febrero 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.

Frente a la rotundidad del testigo, el acusado se limita a negar en el acto del juicio que fuera el conductor del vehículo. Reconoce que el Mercedes con matrícula ....HGH es de su propiedad, que lo utilizan para llevar a sus hijas al colegio él y su esposa y a veces también le coge las llaves su hermano Martin. Declara en el plenario que él se encontraba trabajando con el vehículo de empresa, aportando en el plenario certificado profesional correspondiente y que la persona que conducía el vehículo el día de los hechos era su hermano Martin, que le contó que había cogido el coche y le había dado un golpe contra un muro, huyendo al encontrarse en busca y captura. También destaca que él y su hermano son muy parecidos físicamente.

Llama la atención que el acusado no contara previamente y en su momento que era su hermano el que conducía, acogiéndose a su derecho a no declarar en sede policial al igual que ocurrió en el Juzgado de Instrucción y no es hasta su escrito de defensa cuando se plantea, por primera vez, que conducía su hermano.

La misma versión mantiene en el plenario el hermano del acusado, Martin, que manifiesta en el plenario que cogió el coche de su hermano para sacar dinero al banco y al ver el control policial, debido a que tenía una orden de busca y captura, no se detuvo sino que continuó la marcha, recibiendo el impacto contra el vehículo de una patada de un policía y de un golpe con la escopeta de otro.

Al ser preguntado el funcionario policial NUM001 sobre si era Martin el conductor del vehículo, dice que se le parece al conductor pero que el mucho más joven y ratifica que conducía Edmundo.

TERCERO.- Todo lo expuesto nos debe llevar a la conclusión de que el acusado era el conductor del vehículo. El policía NUM001 no ha tenido la menor duda respecto a que era el acusado el que conducía el vehículo, estando avalada la credibilidad del testigo por la persistencia en la versión mantenida desde el principio y por la inexistencia de cualquier clase de animadversión contra el acusado al que no conocía de nada. Como se puede leer en la S.T.S. 592/21 de 2 de julio , 'las declaraciones de los agentes son obviamente valorables y en consecuencia aptas y suficientes para desmontar la presunción constitucional de inocencia. La testifical de los guardias que intervinieron, de cuya veracidad no existe motivo para dudar, constituye el principal elemento probatorio sobre el que se asienta la condena. El Tribunal ha otorgado crédito a esos testimonios (...) La presunción de inocencia no obliga a dar mayor credibilidad a la versión de los acusados. La declaración de los agentes policiales ( art. 717 de la Ley Procesal Penal ) ha resultado razonadamente convincente para el Tribunal a quo. Se constata así la existencia de prueba de inequívoco signo incriminatorio y valorada de manera razonada y razonable por el Tribunal'.

Frente al testimonio del agente, tenemos la versión del acusado que en ningún momento a lo largo de la causa puso de manifiesto, como sería lógico, que el conductor era su hermano, teniendo su motivo para huir y no detenerse pues no en vano, estaba prohibido circular con la declaración de estado de alarma y el confinamiento, no encontrándose precisamente trabajando sino cerca de su casa con el vehículo de su propiedad.

Hay que recordar que 'no existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia por el Juzgador se incline por creer el testimonio de los funcionarios policiales frente a la del acusado y sus testigos, siendo facultad del juzgador dar más credibilidad a uno u otros testimonios. Así, se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 1.995 en la que se puede leer que 'el que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( S.T.C. 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. En la S.T.C. de 28 de noviembre de 1.995 se establece que 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( S.T.C. 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'.

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Supremo al decir que el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testifícales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1.998 y 20 de junio de 1.991 , y de 7 de noviembre de 1.994 ) puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentran en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad ( sentencias del Tribunal Constitucional 25/1.998 de 23 de septiembre y 32/1.988 de noviembre, y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1.992 , 3 de marzo de 1.993 , 16 de abril de 1.994 y 29 de enero de 1.996 , dado que el efecto clarificador de la contradicción y de inmediación permiten extraer toda la potencialidad inculpatoria o exculpatoria de las diferentes pruebas practicadas; y así la discordancia entre las distintas versiones (denunciante-testigo y denunciado-testigo) sólo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1.998 y 18 de abril de 1.994 ) para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio.

En conclusión, el acusado ha sido reconocido, sin la menor duda, por el policía que resultó lesionado, habiendo mantenido el reconocimiento desde el inicio de la causa con el reconocimiento fotográfico y sobre todo en el propio acto del juicio, descartando que condujera el vehículo el hermano del acusado, tal y como aprecia el Juez de instancia, con total persistencia, siendo creíble por su objetividad e imparcialidad, sin que exista el menor motivo para dudar de su testimonio, siendo absolutamente correcta la valoración de la prueba.

CUARTO.- En segundo lugar, se alega la supuesta vulneración del principio acusatorio en tanto el escrito de acusación, elevado a definitivo en el trámite de conclusiones, solicita la aplicación del tipo agravado de hacer uso de armas o instrumento peligrosos del número 1º del artículo 551 del Código Penal y sin embargo, se ha condenado al acusado por el tipo agravado de hacer uso de vehículo de motor del artículo 551.3º del citado precepto legal , por lo que estima se ha vulnerado el principio acusatorio. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance del principio acusatorio se recoge, por ejemplo, en la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 354/2.012, de 3 de mayo , en la que se recoge que en el proceso penal se instaura, por lo que aquí interesa, un 'sistema complejo de garantías' vinculadas entre sí, que impone la necesidad de que 'la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado...puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse' ( S.T.C. 205/1.989 y 161/1.994 ). Y añade: 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y defensa, lo cual a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias', ( S.T.C. 95/1.995 que cita la 11/1.992, que a su vez cita en otras anteriores ( S.T.C. 17/1.988 , 168/1.990 y 47/1.991 ).

No se discute en el recurso que los hechos probados de la sentencia no se correspondan con el escrito de acusación, sino que se aplique el número 3º del artículo 551 en lugar del número 1º citado en el escrito de acusación. Resulta obvio que se trata de un mero error material sufrido por el Ministerio Fiscal a la hora de citar el número concreto del tipo agravado, siendo evidente que ningún arma se utilizó para cometer el delito, sino que se trataba de un vehículo de motor. Basta al respecto con la lectura de la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal en el que se puede leer que 'sobre las 17:20 horas del día 30 de marzo de 2020, los agentes de autoridad con carné NUM000 y NUM001, se encontraban realizando un control de vehículos en la carretera de la Cañada de Hidum, Melilla, cuando dieron el alto a un vehículo mercedes matrícula ....HGH, conducido por el acusado, Edmundo, que, con menosprecio al principio de la autoridad, desoyó las indicaciones y dio un volantazo hacia ellos, con la clara intención de embestirlos, impactando contra el agente NUM001, mientras que el NUM000 logró apartarse, si bien cayó al suelo, sin llegar a sufrir lesión'. No existe la menor duda de que el atentado, según el escrito de acusación, se habría cometido mediante el uso de vehículo de motor y no un arma u objeto peligroso, si bien debe destacarse que un vehículo de motor no deja de ser un objeto o instrumento peligroso, por lo que incluso el apartado 3º del artículo 551 resulta superfluo.

El acusado no ha sufrido ninguna indefensión por este error material intrascendente en la mención del apartado concreto del artículo 551 habiendo tenido en todo momento perfecto conocimiento de los hechos que se le atribuían, sin que la defensa hubiera puesto de manifiesto en ningún momento anterior, este defecto. El propio recurso reconoce que existe relación de homogeneidad entre los apartados 1º y 3º del artículo 551 pero critica que se ha introducido en la sentencia un elementos nuevo, lo que no responde a la realidad, pues el hecho de que se utilizó un vehículo de motor para acometer al agente consta no solo en el escrito de acusación, sino que era evidente a lo largo de toda la causa y en el plenario se han planteado multitud de preguntas en relación al vehículo y su utilización, se ha mencionado de forma expresa en los informes finales.

A título de ejemplo, la sentencia de la Sala II de 30 de enero, en relación al delito de falsedad pero en doctrina aplicable también al atentado, determina que las modalidades comisivas del art. 390.1 no constituyen compartimentos estancos, por cuanto es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas del art. 390 C.P . careciendo de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 390.1. Así, en la sentencia, resulta interesante leer que 'resulta evidente que los términos jurídicos pueden ser modificados, sin que con ello se vulnere el principio acusatorio, si lo que se realiza es una subsunción técnicamente más correcta o acorde con lo que el Tribunal estime realmente acreditado, siempre que se trate de una infracción de igual o menor entidad y sea homogénea a la que ha sido objeto de acusación, ya que el principio acusatorio no veda la subsunción del hecho en la calificación jurídica más correcta, siempre que se respeten los límites a los que acabamos de referirnos y no se introduzca un elemento o dato nuevo al que las partes por su desconocimiento no hubieran podido referirse para, en su caso, contradecirlo'.

La utilización de vehículo de motor en el acometimiento ha quedado meridianamente clara desde el inicio de la causa, en el escrito de acusación y en el plenario, de modo que la sentencia no introduce ningún elemento nuevo y solo corrige un error material al precisar que el instrumento peligroso empleado es un vehículo de motor. Desde luego, las dos agravaciones resultan homogéneas en tanto presentan la misma naturaleza y tienen una gravedad similar castigándose con la misma pena.

QUINTO.- En lo que se refiere a la alegación de que podría existir un auto encubrimiento impune, en tanto el autor del hecho solo habría desobedecido la orden del agente, debe rechazarse de plano. No puede admitirse la alegación de que fue el propio policía el que se interpuso en la trayectoria del vehículo que trataba de huir, en un vano intento de hacer recaer la responsabilidad en la víctima, lo que debe rechazarse de plano. No nos encontramos ante una mera desobediencia, el incumplimiento de la orden de los policías de detenerse en el control que se habría desobedecido por el acusado, posiblemente para evitar la sanción por encontrarse en la calle sin causa justificada cuando debería estar confinado, sino en un acometimiento contra los policías, que es lo que constituye el delito de atentado.

El acusado podía no cumplir la orden de los agentes para evitar la sanción administrativa, pero no puede agredir a los mismos acometiéndolos con su vehículo, haciéndoles arrojarse al suelo y sufriendo lesiones, aunque afortunadamente fueran de escasa entidad.

Hay que recordar que el delito de atentado se produce cuando una persona acomete, emplea fuerza, intimida gravemente o hace resistencia activa y grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos. Se trata de un delito es de mera actividad que se perfecciona incluso cuando el acto con el que consiste el acometimiento no llegara a consumarse, siendo lo esencial es la embestida o el ataque violento ( S.T.S. de 18 de abril de 2.001 ). El hecho de atacar y acometer con el vehículo contra los funcionarios que se encontraban en el ejercicio de sus funciones consuma el delito de atentado, siendo atípico el hecho de que el acusado quisiera huir de la Policía, pero lo que no resulta admisible y es constitutivo de delito, es que para lograrlo atacara a los policías con riesgo de atropellarlos con el vehículo. El acusado no puede burlar el control a toda costa atacando para ello a los policías, por lo que comete el delito de atentado. Citar en este sentido la sentencia de la Sala II 670/07 de 17 de julio que analiza la fuga de los acusados para evitar ser sancionados, exponiendo que 'la existencia de un derecho a la huida ha sido reivindicada desde algunas posiciones doctrinales, que afirman la ausencia de culpabilidad por no exigibilidad de una conducta distinta, de un comportamiento conforme a la norma. La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de huida o elusión de la acción policial de descubrimiento de la participación en hechos punibles ( S.T.S. 1.461/2.000, 27 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-09-2000 (rec. 4989/1998 ) y 1.161/2.002, 17 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-06-2002 (rec. 3455/2000 )) viene admitiendo limitadamente el principio del autoencubrimiento impune, como manifestación del más genérico de inexigibilidad de otra conducta, pero constriñéndolo a los casos de mera huida (delitos de desobediencia) con exclusión de las conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos ( S.T.S. 2.681/1.992, 12 de diciembre )'.

SEXTO.- Finalmente, en lo que se refiere a la declaración de inconstitucionalidad del estado de alarma vigente en la fecha de los hechos y la circunstancia de que el control policial tuviera por objeto hacer cumplir las disposiciones acordadas en ejecución del mismo, nada tiene que ver la declaración de inconstitucionalidad de determinados preceptos con la agresión a los funcionarios policiales. La sentencia núm. 148/2.021, de 14 de julio de 2.021 del Pleno Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales y nulos los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 del citado Real Decreto con el alcance indicado en el fundamento jurídico 2, letra d) y con los efectos señalados en los apartados a), b) y c) del fundamento jurídico 11, en nada afecta a la tipicidad del delito. El apartado 1 del artículo 7 contenía limitaciones a la circulación de las personas por las vías de uso público, estableciendo el artículo 5.2 que 'los agentes de la autoridad podrán practicar las comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos que sean necesarias para comprobar y, en su caso, impedir que se lleven a cabo los servicios y actividades suspendidas en este real decreto, salvo las expresamente exceptuadas. Para ello, podrán dictar las órdenes y prohibiciones necesarias y suspender las actividades o servicios que se estén llevando a cabo.

A tal fin, la ciudadanía tiene el deber de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones'.

En estas circunstancias, resulta evidente que las restricciones a la circulación no eran acordes a la Constitución Española y que los controles y las eventuales sanciones que pudieran imponerse no estarían justificadas, pero, en cualquier caso, los controles existían y el hecho de que puedan decaer las eventuales sanciones administrativas, no autoriza al recurrente a saltarse el control y acometer e intentar con su vehículo a los policías. Las eventuales sanciones, en concreto multas, que pudieran imponerse al ahora acusado por circular por la vía pública sin estar legitimado para ello, serían nulas, pero no en si la actuación de los agentes, que se encontraba amparada por Ley Orgánica 4/15, 30 de marzo de Protección de la Seguridad Ciudadana, en su artículo 16 dispone que en 'cumplimiento de sus funciones de indagación y prevención delictiva, así como para la sanción de infracciones penales y administrativas, los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir la identificación de las personas en los siguientes supuestos: a) Cuando existan indicios de que han podido participar en la comisión de una infracción. b) Cuando, en atención a las circunstancias concurrentes, se considere razonablemente necesario que acrediten su identidad para prevenir la comisión de un delito. La actuación de los agentes era legal de cara a preservar el cumplimiento de la legalidad y el orden público, de modo que si en un principio los agentes pararon al acusado por un posible incumplimiento de las normas de confinamiento, inmediatamente, el acusado, con su conducta, acometiendo a los agentes, transformó los hechos en una actuación policial tendente a la persecución de la actividad delictiva, en concreto el acometimiento con el vehículo contra los agentes, lo que no guarda relación alguna con el estado de alarma, declarado nulo.

SÉPTIMO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECrim procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Cristina Cobreros Rico en nombre y representación de Edmundo contra la sentencia de fecha de 20 de enero del presente año dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta localidad, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1º de la LECrim , recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última notificación de esta resolución, el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la misma Ley .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se obtendrá certificación para unirla al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos