Sentencia Penal Nº 26/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 30/2022 de 12 de Diciembre de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

Avda Pedro San Martin S/N Santander

Teléfono: 942 357 122

Fax.: 942 357 146

Modelo: ATJ09

Tribunal del Jurado 0000054/2020 - 00

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 3 de Santander

Proc.: APELACIÓN RESOLUCIONES TRIBUNAL DEL JURADO ( ARTS. 846 BIS A-F LECRIM )

Nº : 0000030/2022

NIG: 3905941220120000937

Resolución: Sentencia 000026/2022

Apelante Eduardo Procurador:SILVIA BLANCO ZUBIZARRETA

S E N T E N C IA NUM. 000026/2022

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Presidente

D. Jose Luis López del Moral Echeverria

Magistrados

Dª. María Rivas Díaz de Antoñana

Dª.Paz Hidalgo Bermejo

En la ciudad de Santander, a 12 de diciembre del 2022.

Esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, ha visto y oído el presente recurso de apelación rollo de Sala 30/2022 interpuesto contra la Sentencia número 234/2022, de fecha 29 de julio de 2022 dictada por el Ilmo. Sr. D. Agustín Alonso Roca, Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esta ciudad en la causa 54/2020, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 por delitos continuados de malversación de caudales públicos y falsedad en documento mercantil cometido por autoridad, contra D. Eduardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procurador Doña Silvia Blanco Zubizarreta y actuando como letrado el acusado en su propia defensa. Han sido parte apelada el Ministerio Fiscal. Es Ponente de esta resolución el Excmo. Sr. José Luis López del Moral Echeverría, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Magistrado presidente del Jurado dictó Sentencia con fecha 29 de julio de 2022, que contiene el relato de HECHOS PROBADOSsiguientes: 'PRIMERO: Ha resultado probado, y así se declara, que el acusado,D. Eduardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, era Concejal de Obras en el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 desde el año 2011. Entre sus funciones se encontraba la designación de las obras menores que debían ejecutarse en el Consistorio y autorizar el pago de las mismas con cargo a los caudales del Ayuntamiento.

En esa actividad, el Sr. Eduardo ofreció a los hermanos D. Gregorio y D. Herminio, éste último alias ' Triqui', la adjudicación de trabajos para el Ayuntamiento, siendo necesario que éstos abrieran una cuenta corriente en la que ellos figuraran como titulares y el Sr. Eduardo como disponente y autorizado para operar en ella, diciéndoles que, de ese modo, él se encargaría de gestionar los pagos que aquéllos tuvieran que hacer. La cuenta abierta a tal fin el día 7 de abril de 2011 fue la Nº NUM000 en la sucursal del Banco Santander CentralHispano (antes Banesto) de la AVENIDA000, NUM001, de DIRECCION000. Así mismo se concertó como anexo un contrato de extranet Nº NUM002, para que el Sr. Eduardo pudiera realizar gestiones en la referida cuenta mediante uso de una clave.Con carácter previo o simultáneo a la ejecución de los trabajos, el Sr. Eduardo había realizado distintos préstamos a los hermanos Herminio Gregorio, que le iban siendo devueltos a medida que recibieron los pagos por los trabajos ejecutados para el municipio.Por otro lado, D. Gregorio vendió al Ayuntamiento de DIRECCION000 un vehículo especial dumper marca 'Ausa', modelo 150-DA-Plus, con placa de matrícula I-....-LPW y número de bastidor NUM003, que previamente había adquirido a la empresa ' DIRECCION001.'. Los Hermanos Herminio Gregorio presentaron las siguientes facturas -que no firmaron- al Ayuntamiento de DIRECCION000, facturas que llegaron al acusado, quien las firmó y llevó a Intervención para su registro y pago, ingresándose sus importes en la cuenta corriente Nº NUM000: 1) Factura NUM004, de 2/8/2011, sobre varios trabajos en el Ferial de Ganado, por importe de 7.202,52 euros; ingreso que se produjo el 29-8-2011; 2) Factura NUM005, de 28/9/2011, sobre retirada de residuos en el Ebro, por importe de 1.029,60 euros; ingreso que se produjo el 20-10-2011;

3) Factura NUM006, de 28/9/2011, sobre varios trabajos en la Feria de Ganado de DIRECCION002, por importe de 4.106,70 euros; ingreso que se produjo el 18-10-2011;

4) Factura NUM007, de 20/10/2011, sobre trabajos en edificio de Federación de DIRECCION003, por importe de1.062,36 euros; ingreso que se produjo el 14-2-2012; 5) Factura NUM008, de 20/12/2011, por la venta del Dumper 'Ausa', por importe de 7.254 euros; ingreso que se produjo el 3-2-2012.El Sr. Eduardo, una vez ingresados esos importes por el Ayuntamiento de DIRECCION000, efectuó diversas transferencias vía Internet desde la citada cuenta corriente, como autorizado, y con las claves de las que disponía desde el mismo día de su apertura.Una vez se recibían los ingresos, se hacían las transferencias de forma inmediata a favor de cuentas corrientes bancarias de titularidad del acusado y de su hija entonces menor de edad Dª Mariana. Las transferencias fueron las siguientes: A) Parte del importe de la factura NUM004, en concreto 6.800 euros, se transfirió el mismo día 29-8-2011; B) Parte del importe de la factura NUM005, en concreto 227 euros, se transfirió el día 21-10-2011; C) El importe de la factura NUM006 íntegro y 43,30 euros más, se transfirieron el mismo día 18-10-2011 a favor de su hija, siendo el importe total de la transferencia 4.150 euros; D) Parte del importe de la factura NUM007, en concreto500 euros, se transfirió el mismo día 14-2-2012 a favor de su hija; E) Parte del importe de la factura NUM008, en concreto 3.000 euros, se transfirió el mismo día 3- 22012; y el resto del importe de dicha factura y 6 euros más se dispusieron por el Sr. Eduardo el día 7-22012, cuando éste realizó doce transferencias a su favor y al de su hija por un importe total de 4.260 eu ros.El día 11-7-2011 se produjo un ingreso por transferencia del Ayuntamiento de DIRECCION000 en la cuenta corriente citada Nº NUM000 por importe de 2.738,51 euros, con cargo a la factura NUM009; esemismo día el Sr. Eduardo efectuó una transferencia a su favor por importe de 2.300 euros.En total se ingresaron de este modo en la cuenta corriente Nº NUM000 un total de 23.393,69 euros procedentes de las arcas públicas del Ayuntamiento de DIRECCION000, que el Sr. Eduardo incorporó definitivamente a su patrimonio.

SEGUNDO: No ha resultado probado, y así se declara, que la totalidad de los trabajos encargados a los hermanos Herminio Gregorio a los que se refieren las facturas que se dirán fueran ejecutados por éstos, pues la ejecución de las obras no fue supervisada por funcionarios del Ayuntamiento, ni existían partes de horas trabajadas; sí ha resultado probado, y así se declara igualmente, que fueron vistos trabajando en algunas de las obras y que usaron material que recogieron en el Ayuntamiento.Tampoco ha resultado probado que el acusado D. Eduardo, para dar apariencia de validez a trabajos no realizados, confeccionase las facturas a nombre de 'Obras y Reformas en General- Gregorio' que se dirán, conociendo su falsedad y en el ejercicio de sus funciones, en concreto las siguientes:1) Factura NUM009, de 1/6/2011, sobre edificio de desinfección, por importe de 3.744 euros; 2) Factura NUM004, de 2/8/2011, sobre varios trabajos en el Ferial de Ganado, por importe de 7.202,52 euros; 3) Factura NUM005, de 28/9/2011, sobre retirada de residuos en el Ebro, por importe de 1.029,60 euros; 4) Factura NUM006, de 28/9/2011, sobre varios trabajos en la Feria de Ganado de DIRECCION002, por importe de 4.106,70 euros; 5) Factura NUM007, de 20/10/2011, sobre trabajos en edificio de Federación de DIRECCION003, por importe de 1.062,36 euros; 6) Factura NUM010, de 12/12/2011,sobre trabajos en tanatorio, por importe de 1.684,80 euros; 7) Factura NUM008, de 20/12/2011, por la venta de un Dumper 'Ausa', por importe de 7.254 euros; 8) Factura NUM011, de 1/1/2012, por obras de saneamiento en CASA000, por importe de 5.089,50 euros;9) Factura NUM008, de 20/2/2012, de abono por el referido Dumper, por importe de 3.540 euros; 10) Factura NUM012, de 1/3/2012, por obras en el campo de rugby, por importe de 3.912,48 euros, con una anotación de 'no pagar, descontar reforma por mala ejecución'.No se ha probado, y así se declara igualmente, que las facturas NUM013 y NUM014 anteriormente mentadas las hiciera para dar cobertura a una compraventa ficticia a los hermanos Herminio Gregorio y a favor del Ayuntamiento del vehículo especial 'Dumper' marca 'Ausa' modelo 150- DAPlus, con placa de matrícula I-....-LPW y Nº de bastidor NUM003.

TERCERO: Los hechos ocurrieron en los años 2011 y 2012; la causa judicial se inició en julio de 2012; la tramitación de la causa terminó en noviembre de 2020; y el juicio oral se ha celebrado en julio de 2022.Todo ello por razones no imputables al acusado.'

SEGUNDO.La parte dispositiva establece el siguiente fallo: 'Que en virtud del veredicto del Tribunal de Jurado, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOal acusadoD. Eduardodel delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por Autoridad, con declaración de la mitad de las costas de oficio.

Y que en virtud del veredicto del Tribunal de Jurado, DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado D. Eduardo, como autor directo y material de un delito continuado de malversación de caudales públicos, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuantemuy cualificada de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

A) DOS AÑOS DE PRISIÓN.

B) CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CARGO O EMPLEO PÚBLICO Y PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO.

Y al pago de la otra mitad de las costas procesales causadas.

Debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000, en la cantidad de VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS(23.393,67 €), más el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

TERCERO.Contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial Sección Tercera, Don Eduardo interpuso Recurso de Apelación, del que se confirió traslado a la otra parte que presentó escrito de impugnación.

CUARTO.Emplazadas las partes para ante esta Sala, se personaron, señalándose para la vista de apelación el día 2 de diciembre del presente año a las nueve treinta horas, momento en que se llevó a efecto, manteniendo el apelante lo solicitado en su escrito de recurso de apelación, e interesándose por la parte apelada su desestimación.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

PRIMERO.D. Eduardo interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Tribunal del Jurado que le condena como autor directo y material de un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal, con apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión y cuatro años de inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas. También se le condenó a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, al Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000, en la cantidad de veintitrés mil trescientos noventa y tres con sesenta y siete céntimos (23.393,67 €). El recurso solicita, en primer lugar, la nulidad del veredicto por la modificación sustancial introducida por el jurado en los hechos del objeto del veredicto redactados por el magistrado presidente. En la redacción introducida por el jurado se indica que el acusado ofreció a los hermanos Herminio Gregorio la adjudicación de trabajos para el Ayuntamiento 'siendo necesario' que estos abrieran una cuenta corriente en la que ellos figuraran como titulares y el acusado como disponente. Sin embargo, en la redacción original sometida a deliberación y votación por el magistrado presidente, como hecho principal número 2, se recoge que el acusado ofreció a los hermanos Herminio Gregorio la adjudicación de trabajos para el Ayuntamiento 'a cambio' de que estos abrieran una cuenta corriente. La modificación en la redacción que introdujo el jurado, con infracción de lo dispuesto por el artículo 59 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, determinó la aprobación de ese hecho contrario al acusado, hecho que no hubiera sido aprobado de haberse mantenido la redacción originaria.

En segundo lugar, se alega vulneración de su derecho a la presunción de inocencia e inaplicación del principio in dubio pro-reo. La sentencia considera en su hecho probado segundo que no se ha probado que la totalidad de los trabajos encargados fueran realizados por los hermanos Herminio Gregorio. Sin embargo, la acusación no ha realizado actividad probatoria alguna que destruya la presunción de inocencia pues se ha limitado a manifestar meras suposiciones y a considerar que no ha existido supervisión alguna que acredite la realización de los trabajos. Para el recurrente, lo cierto es que no se considera probado que no se ejecutasen la totalidad de los trabajos encargados, que es muy diferente, pues la duda siempre debe interpretarse en beneficio del reo. Los trabajadores del Ayuntamiento han verificado la presencia de los hermanos Herminio Gregorio en las obras encargadas y fue el propio recurrente quien dio orden de no pagar unas obras mal ejecutadas (obras del campo de rugby). Además, el Ayuntamiento manifestó que esas obras no se habían abonado a otras empresas, lo que acredita que fueron efectivamente realizadas por los hermanos Herminio Gregorio. Pese a la extensa prueba practicada, concluye, no ha quedado acreditado que las obras contratadas no hubiesen sido ejecutadas en su totalidad, por lo que subsiste una duda subjetiva sobre la culpabilidad del acusado que obliga a su absolución. Igualmente sostiene su recurso en una supuesta infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 432.1 del Código Penal. Afirma el recurrente que no se ha probado la existencia de perjuicio económico para el Ayuntamiento de DIRECCION000 pues el hecho principal nº 5 del veredicto tiene por acreditado que el hoy recurrente 'prestó dinero a los hermanos Herminio Gregorio y que este dinero le fue devuelto a medida que recibieron los pagos por los trabajos ejecutados para el municipio'. El hoy recurrente entiende que ni se lucró, ni su conducta causó perjuicio alguno al Ayuntamiento, porque las obras contratadas fueron correctamente ejecutadas y la que se ejecutó defectuosamente no fue abonada.

También denuncia incongruencia y reiteración en las preguntas del veredicto. En el hecho principal nº 7 se pregunta al jurado si el apelante 'firmó las facturas que se dirán por él confeccionadas y las presentó en el Ayuntamiento...', siendo dicho hecho - desfavorable- no probado. Sin embargo, pese a no considerar probado que confeccionó y presentó facturas sabiendo que no se habían ejecutado los trabajos, seguidamente se interroga a jurado en el hecho nº 8 sobre lo siguiente: 'las facturas fueron las siguientes', pasando a enumerar hasta un total de cinco facturas considerando cada una de ellas como un hecho contrario independiente. Se aumentaba así la posibilidad de lograr un veredicto de culpabilidad. Considera el apelante que esta pregunta resulta incongruente para el resultado que se pretende, perjudicial para el acusado, pues no habiendo reconocido el jurado la confección y presentación de las facturas por el acusado, las mismas no pueden adquirir la condición de desfavorables para el mismo. Estima que la pregunta nº 8 está mal formulada y debería haber incluido un condicionante para que no se contestase si se declaraba no probado el hecho contenido en la pregunta nº 7. Al no hacerlo así se han considerado como cinco hechos desfavorables independientes unas facturas respecto de las que el jurado estimó previamente que no estaba probada su confección por el acusado. Es contradictorio considerar no probado que el acusado fabricase facturas por trabajos no realizados y posteriormente estimar cada una de esas facturas como hecho contrario. De un hecho declarado no probado se han derivado cinco hechos desfavorables para el hoy recurrente. Se reitera nuevamente en el recurso la ausencia de ánimo de lucro por parte del acusado y se remite a los distintos préstamos realizados a los hermanos Herminio Gregorio, préstamos que el jurado ha declarado probados al votar favorablemente el hecho número 5 del objeto del veredicto. Afirma a este respecto que todas y cada una de las transferencias recibidas responden a contraprestaciones anteriores procedentes de alguna de las cuentas del acusado o de sus mercantiles. Alega que en realidad no estamos en presencia de un préstamo convencional, sino que se funcionó más con una operativa tipo cuenta de crédito donde se realizan préstamos y devoluciones a lo largo del tiempo. La sentencia impugnada no tiene en consideración las transferencias a la cuenta de Caja del Círculo, titularidad de Gregorio, y tampoco considera préstamos las cantidades que proceden de las sociedades del acusado. Todas ellas se deben a préstamos o anticipos que posteriormente se devuelven por transferencia para dejar constancia de ello. Concluye afirmando que si se pretendiese un ilícito se hubiese realizado toda la operativa pagando al contado y ocultando la procedencia del pago, no mediante transferencias bancarias. Como motivo subsidiario de recurso alega error en la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas por la indefensión causada al acusado. Se dice, en esencia, que el dilatado período de tiempo transcurrido ha impedido a los testigos recordar la completa ejecución de las obras, causándose una situación de indefensión al acusado, situación que no se hubiera dado de celebrarse el juicio en una fecha más próxima a los hechos. Por este motivo la apreciación de la atenuante como muy cualificado debe determinar la rebaja de la pena en dos grados.

Cuestiona por último la cuantificación de la responsabilidad civil. El Ministerio Fiscal retiró la acusación por el delito de falsedad en documento y reconoció, como también se declaró por el jurado, que el vehículo Dumper fue realmente adquirido por el Ayuntamiento de DIRECCION000 que tomó posesión de este. Resulta así un enriquecimiento injusto para la Administración que se le indemnice en el importe correspondiente a la factura de adquisición cuando sí fue entregado al Ayuntamiento. En virtud de todo lo expuesto solicita: Que se declare la nulidad del veredicto por haber incluido preguntas incongruentes y/o haber modificado el jurado sustancialmente las preguntas del objeto del veredicto, en su perjuicio, y se decrete su libre absolución. En el mismo sentido, que se le absuelva por no ser su conducta constitutiva de delito de malversación. Que se le absuelva por no haber quedado acreditado que las obras contratadas no fuesen ejecutadas en su totalidad. Subsidiariamente, que se aplique la pena inferior en dos grados por el perjuicio que se le ha causado con las dilaciones indebidas apreciadas en la tramitación del procedimiento y que se deduzca de la indemnización al Ayuntamiento el importe de la factura de adquisición del vehículo Dumper que sí fue entregado.

SEGUNDO.El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación y solicita que se confirme íntegramente la sentencia apelada. En cuanto a la modificación del texto del objeto del veredicto en la proposición 2ª, el jurado manifestó en el acta que reformulaba la pregunta debido a las dificultades habidas en la votación por el matiz 'a cambio' a la siguiente: 'el Sr. Eduardo ofreció a los hermanos Herminio Gregorio la adjudicación de trabajo para el Ayuntamiento siendo necesario que tuvieran una cuenta corriente en la que ellos figuraran como titulares y el Sr. Eduardo como disponente y autorizado para operar en ella, diciéndoles que de este modo él se encargaría de gestionar los pagos que aquellos tuvieran que hacer'. Esta modificación no perjudicó al recurrente porque, a juicio del Ministerio Fiscal, no agrava la situación del acusado dado que únicamente se declara probado que fue necesario abrir una cuenta, hecho este común en cualquier transacción comercial y laboral. La formulación original de la proposición 'a cambio', según afirma el recurrente, supone la existencia de una relación de superioridad, lo que no sucede con la introducida por el jurado 'siendo necesario'. En todo caso ha de tenerse en cuenta el contenido del artículo 59 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado que admite cierta flexibilidad a la hora de modificar los hechos por el jurado. Dicho precepto admite 'las precisiones que se estimen pertinentes por quien proponga la alternativa' con dos límites: que la modificación no suponga dejar de someter a votación la parte del hecho propuesto por el magistrado presidente y que no suponga una alteración sustancial ni determine una agravación de la responsabilidad imputada por la acusación. La Ley Orgánica permite las modificaciones siempre que no se deje sin votar el hecho, lo que aquí no ha sucedido porque simplemente se ha cambiado una locución por otra sin agravar la situación del acusado. En cuanto a la incongruencia y reiteración en las preguntas contenidas en el objeto del veredicto, se destaca que el magistrado presidente cumplió con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la LOTJ y puso a disposición de las partes el objeto del veredicto sin que ninguna apreciación se hiciera acerca de lo que el recurrente alega, no solicitándose cambio alguno. Si estimaba que la redacción aumentaba la probabilidad de lograr un veredicto de culpabilidad lo tenía que haber indicado en ese momento, anterior a la entrega del objeto del veredicto al jurado. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que el magistrado presidente elaboró el objeto del veredicto separando en los hechos los relativos a la falsedad y a la malversación imputadas. Y no considera las mismas como contradictorias porque se da por probado el pago de las cinco facturas recogiendo en la argumentación 'extracto bancario'. Lo que hace el jurado, congruentemente con la respuesta dada al punto 6, es declarar no probado en el punto 7 que las presentara al cobro en el Ayuntamiento, pero sí entienden probado el pago de las facturas porque así consta en las transferencias. Una cosa es que el jurado tenga dudas sobre la confección de las facturas por parte del acusado y otra que se declare probado que cinco de dichas facturas fueron abonadas en la cuenta. Ambas proposiciones eran correctas y estaban bien redactadas. En cuanto a la realización de solo parte de las obras, el jurado no entendió probado que la totalidad de estas fueran ejecutadas, debido a la falta de supervisión de la ejecución, a que no existían partes de horas trabajadas, ni encargados o responsables de las obras por parte del Ayuntamiento (hecho número 4). Por ello manifiesta el jurado desconocer si fueron los hermanos los que ejecutaron la realización completa de las obras a las que se refieren las facturas. El jurado tuvo por acreditado que los hermanos Herminio Gregorio participaron en algunas obras, pero en ningún momento se probó que interviniesen en todas. También la página 24 de la sentencia argumenta sobre este extremo. El acusado presentó al cobro la totalidad de las facturas de las obras sin que se haya acreditado que comprobara diligentemente su integridad y correcto desarrollo. Por último, en cuanto a la valoración de prueba, alude el Ministerio Fiscal a la privilegiada posición del tribunal ante el que se desarrolla la prueba para efectuar su valoración. No hay motivo para cuestionar dicha valoración porque no es irracional, arbitraria, incongruente o contradictoria. Por lo que se refiere a la infracción de precepto legal por no concurrir los elementos del tipo de la malversación, la sentencia expone con claridad que el acusado diseñó un medio para lucrarse con el dinero que, autorizado por él mismo, salió de las arcas del Ayuntamiento en dirección a una cuenta en la que estaba habilitado para disponer. Dicho dinero terminó en su patrimonio y excede de la cantidad objeto del préstamo que previamente había concertado con los hermanos Herminio Gregorio. El acusado creó un fraude que permitió la confusión de dinero público y privado, acción eminentemente dolosa realizada en beneficio de sí mismo. Los supuestos préstamos y los trabajos realizados obedecían, a juicio del Fiscal, al propósito preconcebido de sustraer dinero público. Tampoco procede la rebaja en dos grados de la pena impuesta porque, siendo cierta la demora en el enjuiciamiento que ha determinado la apreciación de la atenuante con el carácter de muy cualificada, los testigos que declararon en instrucción poco después de los hechos ya no pudieron dar razón de la ejecución de las obras, y los documentos que se aportaron con el escrito de defensa en el año 2020 pudieron presentarse en el momento en que se desarrollaba la investigación y no en la fase intermedia. La responsabilidad civil se ha determinado en el importe de la cantidad que consta desviada y no devuelta conforme a las transferencias de dinero efectuadas y esa es la que debe integrar la cuantía de la indemnización a satisfacer.

TERCERO.Entrando a resolver los distintos motivos de recurso, se solicita en primer lugar la nulidad del veredicto por la modificación sustancial introducida por el jurado en los hechos del objeto del veredicto redactados por el magistrado presidente. Esta pretensión ha de encuadrarse en el motivo de recurso previsto en el artículo 846 bis c), letra a), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para resolver el motivo debemos tener en cuenta que, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de lo Penal, 180/2015 de 3 de febrero, el artículo 59.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado prevé expresamente que si no se obtuviesen las mayorías necesarias para declarar probados, o no probados los hechos, en la forma precisa en que figuran redactados en el objeto del veredicto, y para evitar que esta dificultad impida la emisión de un veredicto cuando exista conformidad básica con los elementos fácticos sustanciales, podrá someterse a votación el correspondiente hecho con las precisiones que se estimen procedentes por quien proponga la alternativa y, nuevamente redactado así el párrafo, será sometido a votación hasta obtener la indicada mayoría. Esta norma tiene la finalidad de evitar que una excesiva rigidez en la imposición al Jurado de un relato fáctico preciso pueda determinar el fracaso en la obtención de un veredicto conforme, cuando el Jurado está de acuerdo en lo sustancial y solo discrepa en aspectos concretos del relato que no afectan a los puntos esenciales que le han sido propuestos por la acusación o la defensa. El último párrafo del precepto fija los límites al disponer que esta modificación del relato fáctico por el Jurado no podrá suponer dejar de someter a votación la parte del hecho propuesta por el magistrado presidente. La norma establece, además, que el párrafo nuevo o la modificación propuesta en el objeto del veredicto no podrán suponer una alteración sustancial ni determinar una agravación de la responsabilidad imputada por la acusación. Se trata de garantizar, en todo caso, el respeto del principio acusatorio y del derecho de defensa. En el caso sometido a la consideración de esta Sala de lo Civil y Penal es claro que la modificación no supone una agravación en la responsabilidad imputada al acusado por la acusación, pues de la sustitución de las palabras 'a cambio' por las de 'siendo necesario' no se deduce en modo alguno dicha consecuencia gravosa. El jurado declara probada la existencia de un pacto entre el acusado y los hermanos Herminio Gregorio, pacto para cuya efectividad resultaba preciso que estos abriesen una cuenta bancaria en la que aquel debía figurar como disponente. Que la apertura de la cuenta formaba parte de ese pacto es expresamente admitido por el hoy recurrente en la declaración que prestó en el acto del juicio, por más que niegue su presencia en el momento y lugar en que la misma se abrió, y esto es lo que ha declarado probado el jurado analizando la prueba practicada. Es cierto que la modificación de la redacción del hecho segundo del objeto del veredicto, como así se expresa en el acta correspondiente, obedeció a la imposibilidad de alcanzar las mayorías necesarias con la redacción originaria. Pero ello no supone que los jurados dudasen de que el pacto entre el acusado y los hermanos Herminio Gregorio existió ni de que formaba parte de este la apertura de la cuenta y la condición de disponente del hoy recurrente Así lo confirman también al votar favorablemente el hecho 14º del objeto del veredicto. Tal gestión era absolutamente necesaria para llevar a efecto la operativa que el propio acusado describe: realizar transferencias a su favor desde dicha cuenta una vez se hubieran producido ingresos en ella procedentes del Ayuntamiento de DIRECCION000 para así cobrar de los hermanos Herminio Gregorio el dinero que aquel les había prestado. Esta operativa la declara igualmente probada el jurado al votar favorablemente el hecho 9º del objeto del veredicto. También es cierto que la modificación interesada por el Tribunal del Jurado no fue puesta en conocimiento del magistrado presidente hasta el momento de la entrega del veredicto, y que no decidió convocar comparecencia abierta de ampliación de instrucciones informado a las partes de la propuesta de modificación. Ello sin embargo no generó indefensión al hoy recurrente porque, como hemos indicado, la modificación propuesta en nada afecta a su situación y tampoco deja de someterse a votación el hecho propuesto por el magistrado presidente. El jurado, para evitar la situación conocida como 'jurado colgado', introduce dicha modificación y declara probada la apertura de la cuenta como conducta necesaria para llevar a efecto lo acordado entre el acusado y los hermanos Herminio Gregorio, las transferencias ordenadas por aquel como disponente desde ella a otras de su titularidad o de miembros de su familia.

CUARTO. Tampoco puede estimarse el recurso, fundado en el mismo motivo formal que el anterior, por estimar incongruente la redacción del objeto del veredicto en sus proposiciones 7ª y 8ª. El hecho relatado en la proposición número 7 no se declara probado por el jurado porque tiene dudas sobre la ejecución completa de los trabajos por los hermanos Herminio Gregorio y también sobre la confección de las facturas por el acusado. Sin perjuicio de lo anterior, el jurado declara probado el hecho recogido en la proposición octava, hecho meramente descriptivo de las facturas cuyo importe fue abonado en la cuenta abierta por los referidos hermanos, con referencia a sus importes, números, fechas y conceptos. La prueba que el jurado valora sobre el ingreso de las cinco facturas es siempre la misma: 'extracto bancario', prueba objetiva, incuestionable y no relacionada con el hecho de que el acusado confeccionase o no las facturas ni con la circunstancia de que conociese o no que los trabajos se habían efectuado. En todo caso y como acertadamente razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, el magistrado presidente cumplió escrupulosamente con lo previsto por los artículos 52 y 53 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado poniendo a disposición de las partes el objeto del veredicto antes de su entrega al jurado. La defensa no solicitó modificación alguna y ese hubiera sido sin duda el momento para introducir a alternativa que sugiere extemporáneamente en su escrito de recurso.

QUINTO.En segundo lugar, postula el recurrente su libre absolución por entender vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al entender que no ha quedado acreditado que las obras contratadas no fuesen ejecutadas en su totalidad. Dicho motivo encuentra su encaje formal en el artículo 846 bis c), letra e), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La resolución del motivo de recurso ha de partir de la decisión del jurado al responder al hecho número 4 del objeto del veredicto y considerar como no probado que los trabajos encargados a los hermanos Herminio Gregorio fueran ejecutados en su totalidad. Razona al respecto el jurado que los testigos de la defensa manifestaron ver a los referidos hermanos en las obras, así como que usaron material del Ayuntamiento en su ejecución. Pero igualmente señalan que debido a la falta de supervisión de la ejecución de dichos trabajos y al no existir partes de horas trabajadas ni encargados o responsables de las obras por parte del Ayuntamiento, se desconoce si fueron los hermanos Herminio Gregorio los que ejecutaron la realización completa de las obras a las que se refieren las facturas. Debemos afirmar en primer término que la valoración de la prueba testifical, como prueba de naturaleza personal, corresponde al tribunal del jurado, incumbiendo a este tribunal examinar si las conclusiones que obtiene de dicha valoración son irracionales, absurdas o arbitrarias. Y lo cierto es que no lo son, en absoluto. El jurado atiende a las concretas manifestaciones de los empleados del Ayuntamiento de DIRECCION000 cuando expresaron haber visto a los dos hermanos realizando trabajos para dicha Administración. Los hermanos Herminio Gregorio admiten alguna ejecución, pero afirman que simplemente iban a ayudar a los operarios municipales por indicación del acusado y que no cobraron nada por ello. La sentencia da certera respuesta a dichas manifestaciones, 'nadie trabaja gratis', siendo el propio jurado el que declara probada la presencia de los hermanos en las obras, aunque desconocen si fueron ellos los que ejecutaron la totalidad de las reflejadas en las facturas. El jurado afirma desconocer si fueron los hermanos los que ejecutaron la 'realización completa' de las obras y esta conclusión podrá tener relevancia en orden a la calificación de los hechos, pero no en lo que se refiere a su prueba, pues el jurado desconoce si los hermanos realizaron todos los trabajos que el acusado les encargó y que fueron facturados al Ayuntamiento. En definitiva, la falta de prueba sobre la ejecución de la totalidad de los trabajos por parte de los hermanos Herminio Gregorio está bien fundamentada por el jurado en las declaraciones testificales practicadas, declaraciones de las que se deduce con igual claridad que realizaron algunos trabajos para el Ayuntamiento. Nos dice el recurrente que no ha quedado probado que no realizasen todos los trabajos y que la duda ha de favorecer al reo entendiendo que ejecutaron todos los encargados. No, no tiene porqué. La pregunta del objeto del veredicto se refiere a si el jurado estima que los trabajos encargados fueron ejecutados por los hermanos y la respuesta fue que no puede asegurar que todos ellos lo fueran, admitiendo que sí lo serían algunos porque los operarios municipales constataron su presencia en el lugar de algunas obras. No se declara probado que ninguno de los trabajos encargados a los hermanos Herminio Gregorio fuese realizado por ellos, pero tampoco lo contrario, que los ejecutaran en su totalidad. Sobre este extremo subsiste una duda en el jurado y la misma no puede resolverse entendiendo, en favor del acusado, que sí fueron ejecutados completamente. El motivo de recurso debe resultar por ello desestimado.

SEXTO. Como último motivo principal de recurso esgrime el recurrente su pretensión de que se le absuelva por no ser los hechos declarados probados constitutivos del delito por el que ha resultado condenado, malversación de caudales públicos. Afirma que en su conducta no estaba presente el ánimo de lucro porque se ha limitado a recibir desde las cuentas de los hermanos Herminio Gregorio las cantidades que previamente les había prestado para que pudiesen llevar a cabo su actividad empresarial, ni un solo euro más. Y también que no ha quedado acreditado que se haya causado perjuicio alguno al Ayuntamiento de DIRECCION000. Dicho motivo encuentra su encaje formal en el artículo 846 bis c), letra b, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para resolver sobre este motivo de recurso debemos reiterar lo expresado por el jurado cuando consideró que los trabajos encomendados se realizaron, desconociendo si fueron los hermanos Herminio Gregorio quienes ejecutaron la 'realización completa' de las obras. Esta conclusión es relevante para la calificación, antes lo anunciamos, porque el magistrado presidente considera más beneficiosa para el acusado la redacción actual del artículo 432.1 del Código Penal, razonando en la página 28 de la resolución recurrida que la conducta de aquel puede incardinarse en la modalidad de administración desleal tipificada en la regulación vigente. Y lo entiende así por estimar que la conducta del acusado al dar el visto bueno y firmar las facturas para su pago por intervención, sin comprobación real de la ejecución de todos los trabajos facturados, constituye una conducta de administración desleal del patrimonio público. Añade que es de apreciar un exceso en el ejercicio de las facultades conferidas para administrar el patrimonio público, toda vez que un dinero destinado al pago de unas obras públicas habría terminado en el patrimonio del acusado en virtud de la concertación de facultades de disposición en la cuenta corriente de los receptores de los pagos y ejecutores -en todo o en parte- de los trabajos. Considera igualmente que el acusado, amparándose en su condición de concejal de obras, utilizó el fraude consistente en la concertación con los hermanos Herminio Gregorio de la facultad de disposición en su cuenta corriente conjunta para desviar dinero público: hizo uso abusivo de la autorización que estos le habían concedido, fundamental para que el dinero público se confundiera con el dinero de los hermanos, y dispuso de cantidades muy superiores a los 10.000 euros que se le debían. Y eso, para el jurado, es una forma de malversar caudales públicos, concluye la sentencia. El jurado en su veredicto declara al acusado culpable de haber realizado los hechos descritos en los apartados 9 a 12 del objeto del veredicto con la intención de incorporar a su patrimonio o el de su familia el dinero. Es decir, se declara probado el ingreso por el Ayuntamiento de DIRECCION000 del importe de las facturas por las obras encargadas a los hermanos en la cuenta abierta por ellos en la entidad Banesto. Igualmente se tiene por acreditada la realización de transferencias por el acusado desde dicha cuenta a otras pertenecientes al mismo o a sus familiares de forma inmediata al ingreso del dinero procedente del Ayuntamiento. Estima el jurado que debido a esos movimientos bancarios se ha mezclado el dinero de pagos al Ayuntamiento de DIRECCION000 (público) con movimientos a sus cuentas privadas (familia y otras empresas) y concluye que los ingresos recibidos del referido ayuntamiento ascienden a un total de 23.393,69 euros, cantidad que el Sr. Eduardo incorporó definitivamente a su patrimonio sin que haya sido devuelta. Esta Sala Civil y Penal, partiendo del relato de hechos probados de la resolución recurrida, no los considera constitutivos del delito por el que ha sido condenado el hoy recurrente. Dicho relato se ha redactado conforme a las proposiciones del objeto del veredicto que el jurado ha declarado probadas o no probadas y el mismo se respeta absolutamente por el tribunal de apelación. Sin embargo, a diferencia de la conclusión a la que llega el magistrado presidente en la resolución recurrida, esta Sala Civil y Penal no entiende que nos encontremos ante un supuesto de malversación en su modalidad de administración desleal. Ello es así porque el jurado admite la realidad del encargo de las obras a los acusados, así como que las mismas sí fueron ejecutadas por ellos, aunque se desconozca si procedieron a su completa realización. Esta declaración supone la asunción de un compromiso de gasto por parte del Ayuntamiento de DIRECCION004 porque el concejal competente encomendó la realización de unas obras cuya necesidad y ejecución no se ha puesto en duda. La adjudicación de dichas obras a los hermanos Herminio Gregorio, con quienes el acusado mantenía una relación económica previa muy poco aclarada, pudiera haber sido objeto de reproche, pero no por el delito objeto de acusación. El dinero público se abona por el Ayuntamiento como contraprestación a unas obras realizadas y, cuando el mismo ha sido ingresado en una cuenta privada, es reintegrado por el acusado en virtud del extraño pacto concertado entre el mismo y los hermanos Herminio Gregorio. Es decir, el acusado no incorpora a su patrimonio dinero público, por más que este fuera su origen, sino dinero privado propiedad de los hermanos Herminio Gregorio. Por este motivo, aun admitiendo el razonamiento de la resolución recurrida al considerar que reintegró de la cuenta de Banesto más dinero que el que había prestado a dichos hermanos (habría actuado entonces con ánimo de lucro más que con ánimo de hacerse pago), no se estaba transfiriendo desde dicha cuenta dinero del Ayuntamiento de DIRECCION000, el acusado se apropiaba -tampoco es esta la modalidad por la que resultan finalmente calificados los hechos- de dinero perteneciente a los hermanos Herminio Gregorio, no de patrimonio público. Cuestión diferente es que el Ayuntamiento de DIRECCION000 abonase las facturas -solo parte de ellas- porque habían sido conformadas por el concejal de obras sin comprobar la realidad de su correcta ejecución. En esta conducta, que se atribuye por la sentencia impugnada al acusado, se fundamenta su condena por malversación en la modalidad de administración desleal. Es decir, se identifica la declaración escrita de conformidad con las facturas, pese a la falta de control de los trabajos, con el exceso en las facultades de administración que constituye el desvalor de la acción típica, la infracción del deber de vigilancia o supervisión exigida al sujeto activo. Pero dicha conducta requiere, además, la concurrencia del desvalor de resultado exigido por el artículo 252 del Código Penal: que se cause un perjuicio al patrimonio administrado. Es más, en la modalidad por la que han sido calificados los hechos -administración desleal- ni siquiera cabría exigir ánimo de lucro porque no se trata de un ilícito de enriquecimiento sino de un delito de daño patrimonial, ello además de la infidelidad para con la Administración y los ciudadanos que justifica su tipificación dentro del Título XIX del Código Penal. El jurado ha razonado en el hecho número 4 del objeto del veredicto -hecho no declarado probado- que no había supervisión de las obras ni partes de horas trabajadas, razón por la cual no pueden afirmar que los hermanos Herminio Gregorio efectuaron la realización completa de los trabajos. Esto es cierto, pero igualmente lo es que el Ayuntamiento de DIRECCION000 ha expresado a través de su Alcalde-Presidente, en oficio de 9 de julio de 2014, que no se certificaba la realización de las obras por funcionario alguno al tratarse de obras menores. Y a dicho oficio se acompaña una relación de declaraciones firmadas por empleados municipales certificando que las obras sí se habían ejecutado, aunque no se diga por quien. Dichas personas acudieron a declarar al acto del juicio oral y de su testimonio deduce el jurado que los hermanos Herminio Gregorio sí estuvieron en las obras y usaron material del Ayuntamiento. Además, el jurado ha declarado no probado que el acusado confeccionase unas facturas falsas para dar apariencia de validez a trabajos no realizados, de lo que se deduce que sí se realizaron. Por todo lo anteriormente expuesto se ha de considerar como no probado que el Ayuntamiento de DIRECCION000 haya resultado perjudicado por esa falta de supervisión de los trabajos cuya ejecución se encomendó a los hermanos Herminio Gregorio por el acusado, resultando significativo que el relato de hechos probados no aluda a dicho perjuicio sino a la cantidad de dinero que el Ayuntamiento pagó y de la que el acusado se apropió.

Las facturas abonadas se correspondían con obras ejecutadas (otras no se abonaron, una de ellas por mala ejecución constatada precisamente por el acusado) y de ser cierto que no todas ellas fueron completadas en su realización por los referidos hermanos (ya hemos indicado anteriormente que sobre este extremo subsiste una duda para el jurado), no se ha acreditado que el Ayuntamiento haya tenido que abonar cantidad alguna a otro contratista por completarlas, ni que utilizara medios propios para ello. No se ha probado el perjuicio porque no se ha probado que el Ayuntamiento de DIRECCION000 abonase más cantidad que la que correspondía por los trabajos realizados. Y no acreditándose la concurrencia de uno de los elementos del tipo por el que venía siendo acusado el hoy recurrente, procede su libre absolución.

SÉPTIMO. Aunque los dos motivos que con carácter subsidiario alega el recurrente lo son solo para el caso de que se mantenga su condena, esta Sala Civil y Penal dará breve respuesta a los mismos. El primero pretendía la rebaja en dos grados de las penas impuestas porque los hechos en los que se sustenta la atenuante de dilaciones indebidas, apreciada en la sentencia con el carácter de muy cualificada, le han provocado indefensión. Tal indefensión se derivaría de que el transcurso de tal elevado lapso temporal desde el inicio de las actuaciones hasta el juicio ha impedido que los testigos pudieran recordar con precisión que los hermanos Herminio Gregorio ejecutaron en realidad la totalidad de los trabajos que se les encargaron. El examen de dicho motivo de recurso parte de tener por acertado el criterio expuesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso de apelación. Dichos testigos declararon en el juzgado de DIRECCION000 en un momento próximo al inicio de las diligencias y no pudieron recordar si los referidos hermanos completaron la ejecución de los trabajos realizados. Como bien alega el Ministerio Fiscal, el transcurso del tiempo no provocó indefensión al hoy recurrente, debiendo entenderse que la reducción de la punibilidad por menor necesidad de pena en el caso concreto se ponderó adecuadamente por el magistrado presidente al procederse a la rebaja en un grado en función de la calificación que realizó. El motivo subsidiario de recurso referido a la responsabilidad civil habría de ser estimado por cuanto esta Sala Civil y Penal no considera acreditado el perjuicio causado al Ayuntamiento de DIRECCION000.

OCTAVO.De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas del recurso de apelación y las de la causa de adquirir firmeza el pronunciamiento absolutorio que se contiene en la presente sentencia. Vistos los preceptos citados y demás de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ley del Tribunal del Jurado, Ley Orgánica del Poder Judicial y Código Penal,

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Eduardo representado por la Procurador Doña Silvia Blanco Zubizarreta y actuando como letrado el acusado en su propia defensa frente a la sentencia dictada por el magistrado presidente de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, de fecha 29 de julio de 2022, que se revoca, absolviendo libremente al recurrente del delito por el que venía siendo condenado y declarando de oficio las costas de la presente apelación y las de la causa de adquirir firmeza el pronunciamiento absolutorio. Conforme a lo dispuesto por el artículo 236 quinquies de la Ley Orgánica del Poder Judicial redactado por el apartado ocho de la disposición final tercera de la L.O 7/2021 de 26 de mayo de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales: a) Los datos personales que las partes conocen a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación también incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento, b) Las Oficinas de Comunicación establecidas por dicha Ley, en el ejercicio de sus funciones de comunicación institucional, deberán velar por el respeto del derecho fundamental a la protección de datos personales de aquellos que hubieran intervenido en el procedimiento de que se trate. Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante la Sala segunda del Tribunal Supremo en la forma y plazos previstos por los artículos 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.