Sentencia Penal Nº 26/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 534/2021 de 25 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0464131

RFª.- (Asunto Penal 534/2021) RECURSO DE APELACIÓN nº 443/2021 frente a Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado 1670/2019, de la Sección 1ª AP Madrid.

Apelante:

D. Roman

Procurador/a: D. Álvaro Ignacio García Gómez.

Apelados:

MINISTERIO FISCAL

D. Rubén

Procurador/a: Dª. María Luisa Martínez Parra.

SENTENCIA Nº 26/2022

Excmo. Sr. Presidente:

Don Celso Rodríguez Padrón

Excmo. Sr. Magistrado Don José Manuel Suárez Robledano

Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 25 de enero del dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 8 de julio de 2021 la Sentencia nº 429/2021 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1670/2019, procedente del Juzgado Mixto nº 5 de Navalcarnero (PA 857/2017), en la que se declararon probados los siguientes hechos:

Se declara probado que el día 11 de septiembre de 2017, sobre las 6:30 horas, D. Roman, con NIE número NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1967 en Rumania, hijo de Carlos Daniel y de Magdalena y sin antecedentes penales, cuyas capacidades intelectivas y volitivas se hallaban afectadas por la previa ingesta de alcohol, se encontraba en compañía de su entonces pareja sentimental Dña. Maribel y las hijas de ésta, la mayor de las cuales es Dña. Marisa, en una calle adyacente a la plaza de la localidad de Villa del Prado (Madrid), celebrando las fiestas patronales. A los citados les acompañaban Dña. Nicolasa y la pareja de ésta, D. Rubén, con DNI número NUM002, mayor de edad en cuanto nacido el NUM003 de 1980 en Madrid, hijo de Pablo Jesús y de Penélope y sin antecedentes penales.

No se considera acreditado que en ese momento D. Roman se acercara a la joven Marisa y le realizara, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, diversos tocamientos en la zona de los pechos y del culo, no obstante lo cual, creyendo que esto sí estaba ocurriendo, D. Rubén intervino instando al Sr. Roman a que cesara en su conducta, iniciándose entre ambos una discusión en el transcurso de la cual el Sr. Rubén propinó al Sr. Roman un puñetazo en la cara.

Dispersados los intervinientes, al cabo de un rato, cuando D. Rubén se encontraba en compañía de algunos amigos en las inmediaciones del Cuartel de la Guardia Civil de la citada localidad, apareció en el lugar D. Roman quien se dirigió al grupo, haciendo caso omiso a las advertencias de que se marchara, momento en el que el Sr. Rubén le propinó un segundo puñetazo en la zona izquierda de la cara, puñetazo que, unido al estado de embriaguez que presentaba D. Roman, provocó que cayera al suelo golpeándose fuertemente contra el mismo en el lado derecho de la cabeza, lo que dio lugar a que, posteriormente, llegara a perder el conocimiento.

Como consecuencia de estos hechos D. Roman sufrió lesiones consistentes en un traumatismo craneoencefálico grave que le causó: un voluminoso hematoma epidural frontoparietotemporal derecho (59 cc) con importante efecto de masa incluyendo desviación de línea media de 13 mm. y herniación uncal, una fractura no desplazada la región anterior de_la_escarna_temporal, focos de hemorragia subaracnoidea en surcos frontales bilaterales y ambas cisuras de Epifanio, y un probable hematoma subdural laminar en hoz interhemisférica.

Tales lesiones, por las que el Sr. Roman reclama, requirieron para su sanidad de tratamiento quirúrgico que consistió en craneotomía urgente y de tratamiento médico que consistió en antidepresivos y antibióticos, y tardaron en curar noventa días impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales, de los cuales doce de ellos estuvo hospitalizado, siete de ellos en la unidad de cuidados intensivos y cinco días de ellos en planta de neurocirugía.

Las lesiones causadas dejaron secuelas consistentes en cefaleas, mareos y ánimo bajo y depresivo que se asimilan a un síndrome postconmocional; material de osteosíntesis en relación a la reposición ósea con miniplacas-; hipoestesia craneal en la zona quirúrgica asimilable a una paresia del temporal; y un perjuicio estético moderado consistente en cicatriz curva de coloración rosada de aproximadamente 12 cm. fronto parietal derecha y en hundimiento fronto-parieto-temporal derecho de 8 x 9 cm. aproximadamente.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A D. Roman, cuyos datos y circunstancias personales ya constan, del delito de abuso sexual por el que venía siendo acusado.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A D. Rubén, cuyos datos y circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de un delito de LESIONES en concurso ideal con un delito de LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Asimismo se condena a D. Rubén a indemnizar a D. Roman en la cantidad de DIECISIETE MIL QUINIENTOS CATORCE EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (17.514,10 euros), en concepto de responsabilidad civil, cantidad que devengará los intereses del art. 576 de la LEC.

Se impone a D. Rubén el pago de las costas procesales que incluirán la mitad de las causadas a instancia de la acusación particular.

TERCERO.-Notificada la misma, mediante escrito datado el 22 de julio de 2020 -sic- y presentado el día 22 de julio de 2021 interpuso contra ella recurso de apelación la representación de D. Roman, que articula en dos motivos:

El primero, aduce ante todo que la Sentencia apelada ha incurrido en un error en la valoración de la prueba al no apreciar la concurrencia de dolo eventual en la conducta del acusado 'para poder evitar subsumir los hechos en la actuación típica del art. 150 CP'.

Embebido en este mismo motivo se alega una suerte de infracción de ley consistente en entender que, en todo caso, aun cuando no mediara dolo eventual, la lesión objetivamente producida es una deformidad que habilita la aplicación del art. 150 CP en conexión con el art. 149 CP.

En segundo lugar, bajo la rúbrica ' principio de reparación íntegra, perjuicio moral por pérdida de calidad de vida', cuestiona quien ahora apela el pronunciamiento sobre responsabilidad civil por entender, en síntesis, que la aplicación estricta del 'baremo' efectuada por la Sentencia apelada no satisface el daño moral efectivamente padecido, pues 'no repara la trastocada vida del Sr Roman, afectado física y anímicamente de por vida por una malformación, dolores severos, depresión, etc.'. Y máxime si se considera la concurrencia de dolo en la conducta del acusado, pues entonces con mayor razón los criterios aplicados no pasan de ser puramente orientativos y lo han sido sin el factor de corrección habitualmente admitido. Asimismo entiende el apelante que la Sala ha inaplicado indebidamente el art. 107 del baremo, dejando sin resarcir los daños morales padecidos por la pérdida de calidad de vida generada por las secuelas pericialmente acreditadas, con particular incidencia en la vida laboral -albañil- del Sr. Roman y en atención a su edad (art. 109).

En su virtud, suplica la revocación de la Sentencia de instancia y el dictado de otra por la que 'se condene a D. Rubén por un delito del artículo 150 del Código Penalsin circunstancia modificativa alguna y declarando expresamente la existencia de dolo eventual y de deformidad, así como condenar al mismo al pago de una indemnización por las lesiones causadas de 6.735 euros y 31.461,83 euros por las secuelas así como a 10.000 euros por el daño- perjuicio moral ocasionado. Cantidades que devengarán los intereses legales correspondientes, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas'.

En el cuerpo del escrito -que no en el suplico- se formula como petición subsidiaria la de que esta Sala ' estime que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art. 148.2° CP en relación con el art. 147.1, ambos del CP '.

CUARTO.- Mediante escrito de 25 de noviembre de 2021 el Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa ' su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios fundamentos jurídicos'.

La representación de D. Rubén impugna el recurso y suplica la íntegra confirmación de la Sentencia apelada -escrito datado y presentado el 1 de diciembre de 2021-'por entender que las pruebas han sido valoradas con exactitud y coherencia y en base a ella la calificación del delito y las responsabilidades civiles cumplen con lo establecido legalmente'.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia con entrada en esta Sala el día 3 de enero de 2022, incoándose el correspondiente rollo (Diligencia 10.01.2022).

SEXTO.- Se señala para deliberación y fallo de la presente causa el día 25 de enero de 2022, fecha en la que tuvieron lugar.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 10/01/2022), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso aduce, ante todo, que la Sentencia apelada ha incurrido en un error en la valoración de la prueba al no apreciar la concurrencia de dolo eventual en la conducta del acusado ' para poder evitar subsumir los hechos en la actuación típica del art. 150 CP '. En síntesis, discrepa quien ahora apela de que la Sala a quo no haya entendido abarcado por el dolo del agente el resultado producido: discrepa el recurso de que el causante de las lesiones nose haya representado el posible resultado de suagresión y lo haya aceptado: dolo eventual suficiente para integrar el elemento subjetivo del tipo que se pretende indebidamente inaplicado.

Apoya la acusación esta conclusión en varios hechos que dice probados: que la víctima la noche de autos estaba afectada por el consumo de alcohol -el recurso añade el adverbio 'fuertemente'; 'que el acusado propinó un primer puñetazo a la víctima, y esta cayó al suelo; y que 'aproximadamente una hora más tarde el acusado ve acercarse a Roman y sin mediar previo aviso, le propina otro puñetazo en la cabeza, que le hace caer al suelo de nuevo'.

Sobre esta base argumenta el recurso, con cita de la STSJ Galicia 16/2021, de 18 de marzo, y de la STS de 1 de febrero de 2019 -rec. nº 479/2018- en los términos que siguen:

'Entendemos erróneo deducir que al propinar el segundo puñetazo 'en la cabeza' no se pudiera valora la opción de que volvería a caer, como había caído la primera vez, y de que con la caída, un hombre completamente ebrio, es muy posible que se lesionara gravemente.

Lo que evita valorar, razonar o deducir la Sentencia es que ese segundo puñetazo, se propinó con tal fuerza, que causó unas gravísimas lesiones a mi mandante y una deformidad en la cabeza - hundimiento visible de la parte frontal derecha -.

Si el puñetazo no hubiera sido tan fuerte, mi mandante habría simplemente caído como la primera vez, pero cayó con tal fuerza que al golpear contra el suelo se produjeron las tremendas lesiones presentadas.

Nada se probó en el plenario y si quiera se recoge en la Sentencia, acerca de las íntimas convicciones o intenciones del acusado, dejándose por lo tanto la valoración sobre la existencia de éstas, al examen de los hechos.

La única consecuencia lógica del comportamiento del acusado, es establecer que a éste le daba igual lo que pasara tras su puñetazo; sabía que si le golpeaba se iba a caer; y siendo una persona en plenas facultades, ha de saber que si se cae como un saco (un ebrio con un puñetazo en la cabeza), se puede lesionar gravemente, pero le dio igual.

En palabras repetidas en la jurisprudencia revisada 'En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño,siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente'. Consecuentemente, 'cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.'

Entiende el recurso que, sin necesidad de alterar el relato de hechos probados, esta Sala puede revisar la apreciación de que medió imprudencia grave y no dolo eventual.

Por las razones que a continuación expondremos, en puridad y en las circunstancias concurrentes en el caso, cumple anticipar que este alegato ha de ser calificado, a todas luces, como de error en la valoración de la prueba -no como infracción de ley- con los límites que legal y constitucionalmente se nos imponen en tales circunstancias, y máxime cuando se trata de agravar una condena con sustento en la apreciación de pruebas personales de las que se infiere el elemento subjetivo del tipo del tipo aplicado.

1. Criterios de enjuiciamiento.

El alegato que acabamos de reseñar -por el modo en que ha sido articulado en su contenido general y en sus manifestaciones particulares- exige recordar cuáles son los límites de nuestro enjuiciamiento en el ámbito del recurso ordinario de apelación penal y cuáles las insoslayables exigencias de motivación a las que también ha de subvenir una Sentencia penal, so pena de conculcar el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación.

A.No es, claramente, cometido de este Tribunal en esta alzada efectuar una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por quien no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal a quo y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y, en su caso, la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

En estos mismos términos, v.gr.,, la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016 ), ATS 1183/2016, de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016 ), STS 397/2017 , de 1 de junio (FJ 3, ROJ STS 2230/2017 ), STS 454/2017 , de 21 de junio (FJ 4, ROJ STS 2445/2017 ), STS 524/2017, de 7 de julio (FJ 11, ROJ STS 2763/2017 ) y STS 597/2018, de 27 de noviembre -FJ 2.B, roj STS 4041/2018 -.

Nueva valoración de pruebas personales por Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación vedada por reiteradísima jurisprudencia del TEDH [entre las más recientes, SSTEDH de 8 de septiembre de 2020 (asunto Romero García c. España -§§ 25 a 38 y, en particular, §§35 a 38 ), 14 de enero de 2020 (asuntos Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España -§§ 32 a 41 ) , 24 de septiembre de 2019 (asunto Camacho Camacho c. España -§§ 29 a 36 ) y 13 de junio de 2017 ( asunto Atutxa Mendiola c. España -§§ 38 a 46]y de los Tribunales Constitucional y Supremo (v.gr., entre muchas, SSTS 3/2016 , FJ 2 º; 892/2016, de 25 de noviembre , FJ 2º -roj STS 5182/2016 ; 497/2017, de 20 de junio , FJ 5º -roj STS 2584/2017 -, particularmente, con copiosa cita de precedentes, el FJ 2 de la STS 457/2017, de 21 de junio -roj STS 2526/2017 ) y más recientemente las SSTS 373/2018, de 19 de julio (FJ 1º, roj STS 2966/2018 ) y 390/2018, de 25 de julio (FJ 1º, roj STS 3067/2018 ); y el ATS 983/2018, de 12 de julio (FJ 1º.B, roj ATS 8761/2018 ) . Cfr., asimismo, SSTC 36/2018, de 23 de abril ; 146/2017, de 14 de diciembre ; 172/2016 (FFJJ 7 º y 8º), 105/2016 (FJ 5 º), 191/2014 (FFJJ 3º a 5 º), 105/2014 (FFJJ 2º a 4 º), 205/2013 (FJ 7 º) y 157/2013 (FJ 5º), y ATC 27/2017 (FJ 3º). Interdicción particularmente aplicada a los casos en que, en vía de recurso, se pretenda la agravación de una condena o la revocación de una absolución para lo cual fuera preciso alterar el factum y hacerlo mediante una genuina valoración pruebas de naturaleza personal, en cuya práctica resulta inexcusable la garantía de la inmediación.

Y ello sin que quepa ignorar -por imperativo de la jurisprudencia citada- que, dentro del juicio de hecho, para cuya conformación es precisa la garantía de la inmediación, se incluyen hoy sin género de dudas los elementos subjetivos del tipo. El enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio.Cfr. la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España(§ 41 a 46), las SSTC 37/2018, de 23 de abril , y 146/2017, de 14 de diciembre , y las SSTS 87/2018, de 21 de febrero (FJ 2º roj STS 496/2018 ), 277/2018, de 8 de junio (FJ 9º, roj STS 2056/2018 ), 396/2018, de 26 de julio(FJ 3º, roj STS 3104/2018) y 654/2018, de 14 de diciembre (FFJJ 4 º y 5º, roj 4135/2018).

Debiendo precisarse, empero -como precisa la doctrina de la Sala Segunda en perfecta observancia de la garantía institucional de la inmediación- que 'el error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación -y a fortiori en apelación- si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal. Por tanto, el Tribunal de casación -y con identidad de razón, decimos, el de apelación- puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado' ( STS 604/2019, de 5 de diciembre , FJ 4º.2, roj STS 3930/2019 ). En el mismo sentido, entre muchas, SSTS 961/2021, de 10 de diciembre (FJ 2º.1, roj STS 4606/2021 ); 646/2021, de 16 de julio (FJ 3º.1, roj STS 2878/2021 ); 574/2021, de 30 de junio (FJ 1º, roj STS 2742/2021 ); 8/2021, de 14 de enero (FJ 2º.2.1, roj STS 10/2021 )...

No obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr., posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial con independencia del sentido de la decisión que haya de adoptar el Tribunal, pero que ha de extremarse, en particular, a la hora de confirmar y no digamos de imponer o de agravar una condena-; garantía de la inmediación que lo es también del derecho a un proceso justo - arts. 24.2CE y 6.1 CEDH-, de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase-, sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.

Estamos ante una apelación en que la Sala puede revisar el juicio de Derecho del Tribunal a quo, en principio sin otra restricción que no sea la prohibición de reformatio in peius, y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud -error factien el sentido casacional del término, error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, inexistencia o insuficiencia de tal motivación...; pero, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, es más que nunca defendible que no estamos ante un recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado asimilable a un novum iudicium, en el que el Tribunal tenga que volver a practicar la prueba en su integridad -extremo tampoco previsto por el art. 790.3 LECrim- y, valorándola en su conjunto -sin fragmentarla- y con la debida inmediación -de la que goza el Tribunal de instancia-, esté, como aquél, en sus mismas condiciones de inmediación para formar su convicción con las debidas garantías. Y ello sin perjuicio de la eventualidad -no negable- de revisar el juicio de hecho en contra del acusado, si éste comparece y es oído por el Tribunal, siempre que lo permita, por las circunstancias concurrentes en el caso, una valoración conjunta -no fragmentaria ni parcial- del acervo probatorio. Cfr. la más reciente STEDH de 13 de marzo de 2018 (De Vilches Gancedo y otros c. España). Teniendo en cuenta, como destaca la STS 87/2018 , al glosar la STC 146/2017 , que en esta última Sentencia el Tribunal Constitucional ' también advierte de que, en relación al acreditamiento de los elementos subjetivos del tipo, la recepción de la doctrina del TEDH (fue) ampliando las garantías del acusado en lo que atañe a la revisión en vía de recurso de las decisiones sobre dichos elementos. Se introduce entonces la necesidad de previa audiencia del acusado aun cuando la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precise de la garantía de inmediación porque tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales. Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España , § 31. A las que siguieron con posterioridad la STEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España , y la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46)'.

Por supuesto que lo que antecede sobre los límites que al enjuiciamiento entraña la ausencia de inmediación no obsta, en modo alguno, a lo que proclama como posible y debido la Sala Segunda en el ámbito de la casación, con mayor razón predicable al recurso apelación. En palabras de la STS 243/2019, de 9 de mayo -FJ 1º.3, roj STS 1581/2019 :

En otro orden de cosas, y en lo que atañe a la apreciación de las pruebas personales practicadas en la vista oral del juicio, es sabido que esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior ( STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).

Esta Sala del Tribunal Superior de Justicia se ha hecho eco de la línea jurisprudencial que acabamos de resumir en numerosas resoluciones. Baste, a título de ejemplo, recordar lo expuesto en la STSJM de 13 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 972/2019), cuyo FJ 3º se encabeza destacando que ' para que este Tribunal pudiera estimar el recurso de apelación sostenido por la acusación particular, resultaría indispensable que procediera a realizar una valoración de pruebas de naturaleza personal distinta a la mantenida por el órgano jurisdiccional de la primera instancia. Y ello no resulta posible en nuestro actual sistema de enjuiciamiento criminal'. Cfr., más recientemente, el FJ 2º de nuestra Sentencia de 24 de septiembre de 2019 (rollo de apelación nº 208/2019).

B.También conviene traer a colación el FJ 4º de la precitada Sentencia de 24/09/2019, que literalmente dice:

'Hemos de recordar a tal fin ante todo, con cita, por ejemplo, de la STS 290/2018, de 14 de junio , con cita de la STC 112/2015, de 8 de junio , que: 'El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Cierto es que el señalado deber de adquiere mayor importancia cuando la Sentencia es condenatoria que cuando resulta absolutoria, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales, ya que en el segundo caso la tutela judicial efectiva se ve reforzada por la presunción de inocencia. Ahora bien, semejante afirmación en modo alguno significa que las Sentencias absolutorias aparezcan exoneradas del deber general de motivación, pues ésta, como indica el art. 120.3CE, es requerida 'siempre'. De modo que la Sentencia absolutoria no puede quedar limitada al puro decisionismo de la absolución, sin dar cuenta del porqué de la misma, ya que en tal caso se vería afectado el principio general de interdicción de la arbitrariedad como garantía frente a la irrazonabilidad. Así pues, la resolución, cualquiera que sea su Fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre , FJ 6, 30/2006, de 30 de enero , FJ 5, 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6 , o 107/2011, de 20 de junio , FJ 2)'.

La STS de 29 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 4046/2018 ) señala en su FJ 30 que: 'la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS 32/2000 de 19.1 , recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico'.

A la hora de abordar el siempre interesante ámbito de la exhaustividad de la motivación, y concretamente las hipótesis alternativas, la STS de 28 de marzo de 2019 (ROJ: STS 1514/2019 ) recuerda en su FJ 25 (con cita de otras anteriores) que: 'Tan elemental forma de aproximación cognoscitiva al objeto del proceso , no debe, sin embargo, traducirse en una exigencia de motivación de la contrahipótesisque vaya más allá de lo necesario para acreditar que el órgano jurisdiccional ha ponderado de forma adecuada el material probatorio ofrecido a su consideración. Lo que el Tribunal a quo ha de explicar son las razones de su decisión, los datos que le han llevado a proclamar la realidad de la pretensión acusatoria como hipótesis verificable. Y a la hora de constatar la corrección del proceso de inferencia, no podemos integrar en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva la exigencia de que la Sala explique las razones de su no-decisión. En el plano formal, además, la comprobación de que el órgano jurisdiccional ha valorado las pruebas con las que la parte pasiva del proceso pretende avalar su propia hipótesis, requerirá un análisis de todas y cada una de las proposiciones impeditivas, pero no una glosa pormenorizada de alegaciones ajenas a la secuencia fáctica que verdaderamente integra el objeto del proceso'.

En palabras del FJ 3º de la STS 486/2019, de 15 de octubre -roj STS 3308/2019 -, que expresan una doctrina jurisprudencial conteste en casos análogos al presente:

'En definitiva, el art. 24.1CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias (y de las minorativas de pena respecto de las pretensiones de la acusación), conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible.

Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida siempre. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porquéde ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad. Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Si bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre, o 901/2014, de 30 de diciembre).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.

Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio factise concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre)'.

En referencia específica al derecho a la tutela judicial efectiva -que sería el derecho aquí concernido por afectar a la acusación el déficit de motivación invocado, la irracionalidad a la hora de apreciar el elemento subjetivo del tipo aplicado-, no está de más traer a colación las síntesis que de su doctrina hace el Tribunal Constitucional en su S. 101/2015 , de 25 de mayo (FJ 4), en la que, con cita de la STC 102/2014, de 23 de junio (FJ 3), afirma lo siguiente:

'Este Tribunal viene expresando reiteradamente que la motivación se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1CEy consiste en la expresión de los criterios esenciales de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 119/2003, de 16 junio ; 75/2005, de 4 abril , y 60/2008, de 26 mayo ), por lo que se produce infracción constitucional cuando no hay motivación-por carencia total-, o es insuficiente, pues está desprovista de razonabilidad, desconectada con la realidad de lo actuado. Del mismo modo, hemos afirmado que 'la arbitrariedad e irrazonabilidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 215/2006, de 3 de julio ), o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo ( STC 248/2006, de 24 de julio )'.

O, como reitera la STC 263/2015 , de 14 de diciembre , en su FJ 3:

Es obligado recordar que aun cuando los derechos y garantías previstos en el art. 24CEni garantizan la justicia de la decisión o la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe underecho al acierto, ni tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso, lo que en todo caso sí aseguran es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas( STC 173/2002, de 9 de octubre , FJ 8). El artículo 24 de la Constitución impone a los órganos judiciales la obligación de dictar resoluciones fundadas en Derecho, no pudiendo considerarse cumplida esta exigencia con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad. No basta, pues, con obtener una respuesta motivada, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria. Y una resolución judicial puede tacharse de arbitraria cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la misma no es expresión de la administración de justicia sino simple apariencia de la misma por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o expresar un proceso deductivo irracional o absurdo( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 4 ; 244/1994, de 15 de septiembre, FJ 2 ; 54/1997, de 17 de marzo, FJ 3 ; 160/1997, de 2 de octubre, FJ 7 , y 173/2002, de 9 de octubre , FJ 6).

En esta misma línea de pensamiento cumple recordar que no basta exponer el resultado de la prueba practicada, sino que es necesario una valoración crítica de la misma con la correspondiente exposición de razones por las que el Tribunal considera que el contenido de la prueba se ajusta a la verdad de lo ocurrido, que es precisamente en lo que consiste la justificación de los hechos probados. En tales términos se pronuncia la STS 167/2014, de 27 de febrero -roj STS 604/2014 -, cuando afirma (FJ 2º):

'La justificación no puede pues consistir en exponer aquel resultado de la práctica de los medios de prueba. No se justifica la declaración de hechos probados si meramente se expone lo que dijo un testigo, informó un perito o consta en un documento. Esa es tarea que corresponde fundamentalmente al fedatario. No al juzgador, que, a lo sumo, describe como antecedente de la valoración.

De tal suerte que la más prolija de las exposiciones acríticas y descriptivas, que no va más allá de la dación de cuenta de lo que partes, testigos y peritos dicen o documentos contienen, nunca puede sustituir la labor de valoración crítica, con subsiguientes exposición de razones por las que el Tribunal juzgador considera cuales de aquellos dichos o estos contenidos se adecuan a verdad, que es en lo que consiste la justificación.'

Es inconcuso que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el Tribunal no expone, con mínimo desarrollo argumental, laratio decidendi(FJ 2º.3 STS 1036/2013, de 26.12 , roj STS 6396/2013 ). Con idéntico criterio, más recientemente, entre muchas, la STS 597/2018, de 27 de noviembre -FJ 2.C, roj STS 4041/2018 .

C. Como recuerda la STS 54/2015, de 11 de febrero (roj STS 385/2015 ) en su FJ 3º:

'En el delito imprudente, eltipo subjetivolo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado. En el caso presente la determinación de la relación de causalidad no ofrece duda alguna al ser evidente el nexo causal entre la acción del acusado y el resultado lesivo producido y en cuanto a la calificación de la culpa, habrá de partirse de que en las infracciones culposas es la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar la que va a determinar la incardinación en una u otra modalidad, y de ahí que... la gravedad en la culpa es exigencia del tipo delictivo, convirtiéndose en falta en los casos de levedad en la imprudencia aunque el resultado lesivo fuese de los previstos como delito(art. 621).

Pues bien la jurisprudencia de esta Sala SSTS. 171/2010 de 10.3, 282/2005 de 25.2, 665/2004 de 30.6 y 966/2003 de 4.7, señala que ' el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada 'culpa con previsión', cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito...'.

Además, tampoco conviene olvidar que cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada como grave, diferenciándose del dolo eventual por la falta de conocimiento del peligro que concretamente se genera(v.gr., SSTS966/2003, de 4 de julio -FJ 3º, roj STS 4710/2003 -, y 665/2004, de 30 de junio -FJ 1º, roj STS 4639/2004 ).

Cumple recordar, como hace la Sentencia apelada, que en supuestos como el presenten resulta necesario establecer la diferencia entre el dolo eventual, completamente equiparable en las consecuencias punitivas al dolo directo, y la culpa consciente. Al respecto, la Sala Segunda ha afirmado con reiteración (entre muchas, STS 708/2021, de 20 de setiembre , FJ 11, roj STS 3439/2021 ) que:

'En ambos supuestos el agente no quiere el resultado pero en el dolo eventual el agente se representa el resultado como muy probable y en la culpa consciente, aunque se representa la posibilidad de que el resultado se produzca, se confía en que no tendrá lugar.

Para distinguir entre el dolo eventual y la culpa consciente la doctrina ha venido utilizando dos criterios. La teoría de la representación, a partir del elemento intelectual del dolo, estima que habría dolo cuando el autor se representa el resultado como probable o muy probable. Si la representación fuera una mera posibilidad habría culpa consciente. En cambio, la teoría del consentimiento aborda la distinción a partir del elemento volitivo, de forma que habría dolo eventual cuando el autor acepta la eventualidad del resultado y a pesar de ello actúa y habría culpa consciente cuando el autor no acepta el resultado o confía en su no producción. La doctrina también ha desarrollado la llamada teoría de la indiferencia según la cual hay dolo cuando la actitud del sujeto es de plena indiferencia hacia los resultados de su conducta.

Esta Sala ha adoptado un criterio que combina los criterios anteriores que no son incompatibles. Como señala la STS 452/2017 de 21 de junio, que condensa un criterio jurisprudencial constante, '(...) existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos (...)'.

Esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico'), ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal, pese a lo cual sigue adelante con la ejecución de su conducta.

Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien debe entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema ( STS 69/2010, de 30 de enero)... De modo que si un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que, cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta'.

Finalmente, tampoco está de más recordar la llamada de atención que hace la Sala Segunda sobre las cautelas que procede adoptar a la hora de apreciar el dolo eventual -pues confirman que la Sentencia impugnada respeta el principio de culpabilidad. Dice al respecto la STS 155/2015, de 16 de marzo (FJ 3º) [roj STS 1099/2015 ]:

'Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado ( STS 474/2013, de 24-5 )'.

Cfr. también, en este mismo sentido, v.gr., las SSTS 166/2017, de 14 de marzo -roj STS 1033/2017 -; 186/2019, de 2 de abril -FJ 2º.2, roj STS 1375/2019 -; y 556/2020, de 29 de octubre -FJ 2º, roj STS 3543/2020 .

En definitiva: dado que la pretendida concurrencia de dolo eventual tiene una dimensión fáctica, amén de normativa, cuya recta apreciación depende de la garantía de la inmediación, esta Sala tiene que limitarse a verificar si el juicio de inferencia se ha llevado a cabo con arreglo a los parámetros supra expresados, y sin incurrir en error de hecho patente o en una quiebra del derecho a la derecho a la tutela judicial efectiva por irracionalidad o insuficiencia de la valoración probatoria.

2. Motivación de la Sentencia apelada y decisión de esta Sala.

La Sala a quoefectúa una adecuada reseña jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación de los arts. 147.1 y 152.1.3º, ambos del CP, y sobre la discriminación entre el dolo eventual y la culpa con representación -FJ 5º-, para, acto seguido, razonar su conclusión de que, si bien ha de entenderse acreditado que el acusado golpeó a la víctima dando lugar a las lesiones que recoge el factum-en concausa con el estado de embriaguez en que se hallaba el Sr. Roman-, no puede concluir, dadas las circunstancias concurrentes en el caso, que el acusado se hubiera representado la alta probabilidad de que su conducta pudiera ocasionar a la víctima un resultado de tal entidad, esto es, que el dolo desplegado por Rubén al agredir a la víctima abarcara dicho resultado; de ahí que la Sala a quohaya reputado entonces la agresión como constitutiva de imprudencia grave.

Funda la Sala de primer grado su juicio de hecho en este punto sobre la base de una motivación que, como demanda la Sala Segunda, ha de ser analizada ' como un todo' a la hora de determinar su alcance y significación jurídica.

Dice la Sentencia apelada que 'es verdad que el acusado, consciente del estado de embriaguez del Sr. Roman, le propinó un puñetazo y, por tanto, pudo representarse como probable la caída al suelo de éste, pero resulta difícil concluir que se representara y menos aún que asumiera la probabilidad de que, al caer, D. Roman sufriera un golpe en la cabeza tal que le produjera un hematoma cerebral con-tan-graves-consecuencias' (FJ 5º).

Previamente, en relación con las circunstancias y modo en que tiene lugar el segundo puñetazo, ha dado por buena la Sala a quo la declaración 'del testigo D. Juan María, uno de los amigos que acompañaban a D. Rubén al momento de los hechos, quien, de forma coincidente con la versión ofrecida por el propio Sr. Rubén en el acto del juicio, declaró que el Sr. Roman se acercó hacia ellos, se metió la mano en el bolsillo y, pensando que iba a sacar algo, Rubén le dio un puñetazo (FJ 4º).

También se recoge en el factum y en la motivación de la Sentencia apelada al valorar la prueba que, al cabo de un rato -con posterioridad al primer altercado-, cuando D. Rubén se encontraba en compañía de algunos amigos en las inmediaciones del Cuartel de la Guardia Civil de la citada localidad, apareció en el lugar D. Roman quien se dirigió al grupo, haciendo caso omiso a las advertencias de que se marchara... Fue el Sr. Roman el que se dirigió a al acusado y sus amigos y no lograron que se fuera (FJ 5º).

En definitiva, de un modo más o menos explícito pero evidente -fácilmente comprensible para cualquier lector de la Sentencia apelada-, la Sala a quo, teniendo en cuenta el indiscutido estado de embriaguez del Sr. Roman, ha valorado los elementos objetivos que tiene a su alcance. No ha sido un golpe sorpresivo -sin mediar palabra-, lo que acaso -en palabras reseñadas por la Sala Segunda en su S. 608/2021- 'denotaría una mayor comprensión del dolo respecto del alcance del golpe que sorpresivamente se produce en quien se halla desprevenido totalmente pudiendo así elegir con más facilidad dónde golpear y cómo hacerlo- sino tras un cruce de palabras'; no se trata tampoco de golpes reiterados sobre la zona afectada, que denotarían un empeño más evidente de lesionar: es un solo golpe. No se usó medio material agresivo alguno adicional al uso del propio cuerpo para golpear. No consta un intercambio de palabras que revelara previamente el deseo de lesionar en la forma en que se hizo con alguna expresión que reflejara ese deseo de lesionar, sino más bien el intento de evitar la confrontación. Y al propio tiempo la Sala a quo, al valorar la prueba, reseña cómo el acusado actuó de una forma en cierto modo instintiva, al creer que la víctima iba a sacar algo de su bolsillo... Todo ello justifica cabalmente, a juicio de este Tribunal, la convicción que expresa el Tribunal a quo acerca de que el dolo del autor no ha comprendido, ni siquiera en forma eventual, el grave resultado lesivo acaecido.

Ante esta motivación fácilmente se advierte que la pretensión de la acusación sobre el déficit de motivación del juicio de hecho no expresa sino una mera discrepancia con el cabal raciocinio a que hemos hecho referencia. No estamos, como demanda la doctrina jurisprudencial supra reseñada para apreciar el error en la valoración de la prueba conectado con la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ante una exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, ni ante la preterición sustancial del acervo probatorio por omisión inexplicada o por apartamiento indebido de una prueba de cargo válida... Muy distintamente, la Sala de instancia ha justificado, sin meras aseveraciones apodícticas, que no alcanza la convicción de que el acusado al golpear a la víctima se representase y aceptase el resultado lesivo efectivamente producido...

Añádase a lo anterior que en buena parte los alegatos que sustentan este motivo del recurso entrañan meras discrepancias con la valoración probatoria de la Sala a quo, cuando no tergiversaciones de la misma; alegatos que en ocasiones adolecen además de la debida justificación. Así, señaladamente, cuando se dice que el Tribunal de primer grado no ha valorado la fuerza del segundo puñetazo que provocó las lesiones. De un lado, el recurso no señala qué elemento de prueba habría sido preterido para justificar la especial virulencia del segundo puñetazo; de otro, olvida que la Sentencia se cuida de precisar que las lesiones se han producido como resultado del impacto contra el suelo; impacto que tiene lugar por dos concausas: el puñetazo y la situación de embriaguez de D. Roman...Por lo demás, son evidentes las diferencias del presente caso con el resuelto por la invocada STSJ Galicia 16/2021, dado que, como esta resolución señala expresamente, la Sentencia de instancia nada mencionaba sobre la intención seguida en cada agresión, ni tampoco sobre cuál fuera el alcance del dolo en cada caso.Por el contrario, en el supuesto aquí analizado ya hemos reseñado las razones expuestas en la Sentencia apelada que permiten conocer el porqué de que el Tribunal a quo no haya entendido que las lesiones causadas al apelante hayan sido abarcadas por el dolo del autor.

Desechado el dolo eventual, ni se discute ni en rigor es cuestionable el acierto de la Sala a quo al apreciar una conducta de imprudencia grave en las circunstancias del caso. Baste recordar, en este punto, la siguiente doctrina de la Sala Segunda -expresada en los términos del FJ 3º.5.3 de la STS 608/2021, de 7 de julio -roj STS 2729/2021 :

'5.3. Conforme reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 464/2016, de 31 de mayo , 'la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente causales. El nivel de permisión del riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber del de cuidado. (...) De otra parte y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber objetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber objetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración'.

Sobre la base de lo expuesto, este motivo del recurso de la acusación particular tiene que decaer: ya hemos dicho que este Tribunal, en esta alzada, no puede agravar una condena -que es lo que pretende el recurrente- apreciando un elemento fáctico del tipo, como es la concurrencia de dolo en cualquiera de sus modalidades, sobre la base de una reconsideración de pruebas personales que no ha presenciado; pero lo que es más importante -pues sí podríamos anular, con reposición de actuaciones, en caso de déficit de motivación-, no se aprecia yerro en la valoración de la prueba ni arbitrariedad argumentativa de ninguna clase: el Tribunal de instancia, a la vista de la prueba practicada, que considera en su conjunto, y atendida la mecánica comisiva, no ha alcanzado la convicción de que el procesado se representase y aceptara, aun en hipótesis pero consciente de su alta probabilidad, el resultado que se podía seguir de su acción. En paráfrasis de la precitada STS 604/2019, no existen elementos relevantes que desautoricen la razonada conclusión a la que llega el Tribunal de instancia en el sentido de que la acción del acusado no tenía que encerrar una considerable probabilidad, que el agente hubiera de representarse, de que el segundo puñetazo que propina a la víctima -un rato después del primero-, fuera a determinar en el estado de embriaguez del Sr. Roman, como así ocurrió, las lesiones que describe el factum.

A partir de lo que antecede, sobre la base del relato de hechos probados, es evidente que, conforme a reiteradísima jurisprudencia en supuestos similares -de la que se hace eco la Sala a quo-, la Sentencia no incurre en infracción legal al no apreciar el dolo eventual, y al entender que el 'exceso en el resultado' debe ser imputado a título de culpa, aunque, como es el caso, merezca el calificativo de consciente o imprudencia grave, concurriendo en esta hipótesis un delito doloso de lesiones del art. 147.1 CP con otro delito de lesiones por imprudencia grave del art. 150.1.3º CP: en este sentido, de un modo paradigmático, el FJ 1º.2 STS 1345/2011, de 14 de diciembre (roj STS 8958/2011), con cita de copiosa jurisprudencia en casos análogos al presente. Más recientemente, cfr. las SSTS 133/2013, de 3 de febrero ; 464/2016, de 31 de mayo ; y 608/2021, de 7 de julio ; también los AATS 388/2019, de 28 de febrero , 746/2018, de 24 de mayo .

Y en lo que toca a la súplica subsidiaria -no formulada en el suplico- que se enuncia al final de este motivo -'subsidiariamente habrá de estimarse que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art. 148.2° CP en relación con el art. 147.1, ambos del CP '-baste decir que adolece de toda argumentación, sin que competa a esta Sala suplir tal déficit discursivo y máxime en las circunstancias que concurren en el presente caso, a saber: que la Sala de instancia ha expuesto cumplidamente -sin objeción alguna por quien ahora apela- las razones en cuya virtud estima que en la conducta del acusado no hubo el ensañamiento ni la alevosía que requiere la aplicación del art. 148.2º CP (FJ 5º in fine).

El motivo es desestimado.

SEGUNDO.- 1.Acto seguido, bajo la rúbrica ' principio de reparación íntegra, perjuicio moral por pérdida de calidad de vida', cuestiona quien ahora apela el pronunciamiento sobre responsabilidad civil por entender, en síntesis, que la aplicación estricta del 'baremo' efectuada por la Sentencia apelada no satisface el daño moral efectivamente padecido, pues 'no repara la trastocada vida del Sr Roman, afectado física y anímicamente de por vida por una malformación, dolores severos, depresión, etc.'.

Aduce el apelante en este sentido que ' el Sr. Roman, de 50 años de edad en el momento de los hechos, trabajaba como obrero de la construcción. Tras sufrir la agresión, al tener mareos y vértigos y estar fuertemente medicado, ya no es contratado en este sector, y a duras penas encuentra trabajos como barrendero. Sufre depresión y fuertes dolores en la cabeza, ojo y en el cuerpo. Su aspecto físico, dado el hundimiento del cráneo, ha quedado afeado ostensiblemente. Su vida ha quedado completamente trastocada y condicionada. Y en este caso, la estricta aplicación del baremo, no resarce los perjuicios sufridos. Los 17.000 euros en los que ha sido valorada la Responsabilidad Civil en Sentencia, a todas luces no se ajustan a la reparación del daño procedente'.

Esto sería así con mayor razón, si se considerase que la conducta del acusado fue dolosa -extremo que ya hemos descartado-, pues entonces los criterios aplicados, que no pasan de ser puramente orientativos, lo habrían sido sin el factor de corrección habitualmente admitido.

Asimismo considera quien ahora apela que la Sala ha inaplicado indebidamente el art. 107 del baremo en relación con los arts. 54 y 109 del mismo, dejando sin resarcir los daños morales padecidos por la pérdida de calidad de vida generada por las secuelas pericialmente acreditadas, con particular incidencia en la vida laboral -albañil- del Sr. Roman y en atención a su edad (art. 109). Postula el recurso que ' la afectación que intenta paliar el art. 107-relativa a la afectación de las 'actividades esenciales de la vida ordinaria' y 'actividades de desarrollo personal'- no se encuentra recogida en las secuelas'.

Sobre este particular añade el recurso las consideraciones siguientes en referencia implícita al tenor del art. 108 del Baremo:

'El baremo de tráfico distingue -y valora económicamente- cuatro grados de perjuicio moral por pérdida de calidad de vida: Muy Grave, Grave, Moderado o Leve, definiendo este último:El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas.

El baremo establece como perjuicio leve, una horquilla de entre 1.500 a 15.000 euros, habiendo solicitado esta parte en consonancia con el artículo 109, teniendo en cuenta la edad (50 años) y en función de la documentación aportada que clarifica la afectación de las lesiones a su vida diaria, 10.000 euros por perjuicios morales, lo que resulta absolutamente razonable'.

Concluye el recurrente interesando de esta Sala el dictado de Sentencia que no solo fije una indemnización por daños morales en la cantidad de 10.000 euros exart. 107 del Baremo, sino que también ' cuantifique las secuelas debidamente bien incrementando su valoración por aplicación del factor de corrección del 50 % sobre las ya establecidas, bien apartándose de la aplicación estricta del baremo e incrementando su valoración hasta los 31.461 euros solicitados por esta parte'.

A la luz de lo expuesto, no está de más dejar constancia ya desde el primer momento de dos reflexiones tendentes a delimitar cuál ha de ser nuestro objeto de análisis al resolver este motivo. En primer lugar, no se puede pretender la aplicación del factor de corrección derivado de una conducta dolosa cuya concurrencia ha sido cabalmente descartada. En segundo término, el recurso, más allá de su discrepancia razonada sobre la indebida aplicación del baremo en relación con el daño moral por perjuicio personal particular que deriva de las secuelas, no aporta ninguna razón que justifique el menor error en la determinación de las secuelas acaecidas y de su cuantificación en cuanto tales, ni tampoco argumenta por qué esta Sala ha de apartarse de la aplicación estricta de un baremo que, al decir del propio apelante, sí presenta mecanismos idóneos para la reparación íntegra del daño: de hecho el recurso, no sin cierta contradicción, pretende la indemnización del daño moral y lo cuantifica -con limitación a 10.000 euros de la que esta Sala no puede exceder por imperativo del deber de congruencia- invocando los preceptos de baremo que reputa aplicables.

En definitiva, a la falta de toda argumentación que evidencie el yerro en la aplicación del baremo a la hora de fijar los días de curación de las lesiones, la determinación de las secuelas y de su gravedad e intensidad, y la cuantificación económica de unos y otras, se une la muy relevante circunstancia de que no es de apreciar error alguno en la decisión sobre tales extremos por la Sala a quo, cuando se atiene en sus propios términos a las periciales forenses obrantes en autos. Limitados por el principio de justicia rogada y por el consiguiente deber de congruencia -el recurso no reclama otra suerte de perjuicios, v.gr., daños patrimoniales por lucro cesante-, ceñiremos nuestro subsiguiente análisis a la pretensión indemnizatoria del daño moral que se dice padecido.

2. La Sentencia apelada, que expresamente invoca la aplicación de los criterios indemnizatorios del Baremo en su actualización correspondiente al año 2017 -fecha de los hechos-, se remite ex profeso a las conclusiones mantenidas en el Informe Médico-Forense elaborado por Dª. Lidia -ff. 171 a 174-, ratificado por la perito de la clínica médico forense Dª. Luisa (ff. 396 y 397). Al decir de la Sala a quo, no existiría prueba que justifique la modificación de las conclusiones contenidas en dichos informes.

Reseña la Sentencia apelada cómo la defensa interesó más días de curación y el reconocimiento de más secuelas en atención a la persistencia de los síntomas que padece el Sr. Roman: cefaleas con irradiación a ojo derecho, diplopía, dolor en hombro derecho, inestabilidad al bajar escaleras, inseguridad en el apoyo, sensación de caída, chasquido al andar en región cervical que desciende por la columna y va asociado al dolo de pies..., patrón neurológico crónico en territorios dependientes de la raíz L-5 izquierda, de grado leve, sin signos de denervación y sin descartarse la radiculopatía.

Frente a tales alegatos razona la Sentencia que ' el informe emitido por la Dra. Luisa fue concluyente al afirmar con rotundidad que los días de curación son aquellos que se precisan para la estabilización de las lesiones sufridas, siendo que los síntomas crónicos que presenta el paciente han de valorarse como secuelas; que la secuela denominada 'síndrome postconmocional' hace referencia a síntomas físicos, cognitivos y psicológicos que ocurren después de un trauma cráneo encefálico (cefaleas, vértigos y mareos, depresión o labilidad emocional, cambios de pesonalidad...); y que respecto al patrón neurógeno crónico dependiente de L5 no puede establecerse la relación de causalidad existiendo dicho cuadro con anterioridad a las lesiones derivadas de los presentes hechos'. El hecho de que ciertos síntomas acreditadamente persistan no sería sino expresión del carácter crónico de los mismos y, por tanto, de su condición de secuelas. Añade la Sentencia, acto seguido, que 'no está pericialmente justificada la necesidad de incrementar el valor concedido a cada una de ellas por el informe médico forense'.

En consecuencia, la Sentencia ' fija en 6.143,84 euros la cantidad en concepto de lesiones o días de curación que incluye: 7 días de perjuicio personal particular por pérdida temporal de la calidad de vida muy grave a razón de 100,25 euros/día; 5 días de perjuicio particular por pérdida temporal de la calidad de vida grave a razón de 75,19 euros/dia; y 78 días (90-12) de perjuicio particular por pérdida temporal de la calidad de vida moderado a razón de 52,13 euros/día; y 1.000 euros en concepto de intervención quirúrgica, que es un importe medio de la horquilla prevista y que ha de ser tenido en cuenta dada la absoluta necesidad de practicar dicha intervención para acometer el hematoma cerebral (tal y como lo sostuvo concluyentemente la perito Dra. Luisa en el plenario). Asimismo, procede fijar la indemnización por secuelas en la cantidad de 11.370,26 euros (por un total de 12 puntos de secuelas). Todo ello arroja un total de 17.514,10 euros'.

Y como última consideración concerniente a lo que es objeto del recurso concluye que 'no procede fijar cantidad alguna en concepto de daño moral que se entiende resarcido con las cantidades anteriormente calculadas'.

3.Hemos de determinar, pues, si la denegación de daños morales incurre en alguno de los supuestos que permitirían rectificar su fijación por infracción de ley, sin olvidar que la determinación del quantum indemnizatorio -en particular, cuando de daños morales se trata- ' está muy ligada a los principios de inmediación y de libre valoración de la prueba que la hace difícilmente discutible en vía de recurso, salvo que la determinación de las bases hubieran sido fijadas por el tribunal inferior contra la razón, contra la lógica y contra la justicia' ( STS 225/2017, de 30 de marzo , FJ 9º.5, roj STS 1206/2017 ).

Cumple traer a colación, en este punto, la doctrina de la Sala Segunda en la materia, reseñada, v.gr., por la STS 580/2017, de 19 de julio -roj STS 3088/2017 -, cuyo FJ 4º.2 literalmente dice:

' Respecto de la cuantía de la indemnización tiene señalado esta Sala (STS 107/2017, de 21-2 ) que con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia ( STS nº 418/2013, de 16-5 , entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4-4 ). En esa misma sentencia 107/2007 se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda de lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º)en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo y sin embargo lo aplique defectuosamente.

El énfasis es nuestro.

En el mismo sentido, entre muchas, las más recientes SSTS 976/2021, de 13 de diciembre -FJ 9º.1, roj STS 4605/2021 -; 968/2021, de 10 de diciembre -FJ 2º, 2 y 3, roj STS 4585/2021 ; y 953/2021, de 2 de diciembre -FJ 3º, roj STS 4538/2021 .

4.A la luz de lo que antecede, esta Sala aprecia una aplicación defectuosa del Baremo en la Sentencia apelada: en concreto, cuando, sin distingos ni matices, afirma que ' no procede fijar cantidad alguna en concepto de daño moral que se entiende resarcido con las cantidades anteriormente calculadas'.Este postulado resulta incorrecto, in casu, al no reparar en el 'perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas' (art. 107 Baremo). Esto que decimos se evidencia de un modo incontestable cuando, consultadas las Tablas del Baremo, observamos que la indemnización por secuelas ('11.370,26 euros por un total de 12 puntos'), resulta de la aplicación de la TABLA 2.A.2 -cantidad correspondiente a un lesionado de 49 años-, que indemniza únicamente el llamadoperjuicio personal básico por secuelas(art. 34 Baremo), que comprende el a su vez denominado' daño moral ordinario' inherente a las mismas (art. 104.1 Baremo). Lo que asimismo se sigue, inequívocamente, del propio art. 97.1 Baremo, cuando dice: 'la puntuación otorgada al perjuicio psicofísicož orgánico y sensorial de cada secuela, según criterio clínico, tiene en cuenta su intensidad y gravedad desde el punto de vista anatómico-funcional, sin tomar en consideración la edad o el sexo del lesionado, ni la repercusión de la secuela en sus diversas actividades'.

Ahora bien; esa indemnización de 11.370,26 euros por 12 puntos de secuelas no incluye el daño moral al que se refiere el art. 107 del Baremo, puesto en conexión con su art. 54, que resarce el daño moral resultante de las secuelas en relación con el ' perjuicio personal particular'. Caso en que el daño moral queda a la determinación del Tribunal dentro de los márgenes que establece la TABLA 2.B. Entiende el apelante -y la Sala conviene en ello- que es de aplicación al caso el art. 108.5 del Baremo, que define elperjuicio moral leve de las secuelas por pérdida de calidad de vidacomo 'aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas'.

A su vez el art. 109.2 Baremo se cuida de precisar que 'los parámetros para la determinación de esta suerte de daño son la importancia y el número de las actividades afectadas y la edad del lesionado que expresa la previsible duración del perjuicio'. En este punto la TABLA 2.B correspondiente al año 2017 cifra la horquilla indemnizatoria entre los 1.503,75 euros y los 15.037,50 euros. Como queda dicho el reclamante considera ajustada a Derecho y más que proporcionada la cantidad de 10.000 euros.

La Sala acepta este criterio: a la vista de los síntomas acreditados que la Sentencia da por existentes con carácter crónico -constitutivos por ello de secuelas-, considerando además la que venía siendo ocupación habitual del Sr. Roman - obrero de la construcción, v.gr., informe obrante al f. 226 de las actuaciones-, estimamos evidente que las secuelas expresadas -v.gr., cefaleas, vértigos y mareos...- necesariamente han de limitar la actividad laboral que se venía desempeñando al tiempo que condiciona el acceso a otras posibles ocupaciones... Estimamos proporcionado, en atención a la edad del lesionado, otorgar los 10.000 euros interesados por el particular daño moral a que nos venimos refiriendo: el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas, que se ha de tomar en consideración a la hora de cuantificar no el perjuicio personal básico, sino el perjuicio personal particular.

Por lo expuesto, ha lugar a estimar en parte el motivo de apelación ahora examinado, de modo que la condena de D. Rubén en concepto de responsabilidad civil habrá de incrementarse en 10.000 euros por los precitados daños morales, con los correspondiente intereses del art. 576LEC.

TERCERO .-No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Roman, frente a la Sentencia 429/2021, de 8 de julio , dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado 1670/2019 , y, en su virtud, ACORDAMOS:

1º.Condenar a D. Rubén a indemnizar a D. Roman en la cantidad de VEINTISIETE MIL QUINIENTOS CATORCE EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (27.514,10 euros), en concepto de responsabilidad civil, cantidad que devengará los intereses del art. 576 de la LEC.

2º.Confirmar los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada.

3º.Sin expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial, certifico.

En Madrid, a 25 de enero de 2022.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.