Sentencia Penal Nº 260/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 218/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a dos de noviembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el presente Rollo de Apelación no 218/2011, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 130/2006 del Juzgado Rápido no 277/2011 del Juzgado de lo Penal no 2 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, seguidos por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada contra don Casimiro y don Germán , en cuya causa han sido partes, además de los citados acusados, defendidos por los Abogados don Manuel Rubiales Gómez y don Jacobo Aguado Álvarez, respectivamente; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Fernando Cirajas González, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, en el Juicio Rápido no 277/2010, en fecha 30 de julio de 2011 se dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Germán como autor criminalmente responsable de un DELITO ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN de los artículos 237 y 242.1 , 2 Y 3 del Código Penal , con la concurrencia circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal contemplada en el artículo 21.2 del Código Penal , a la PENA DE CUATRO ANOS Y TRES MESES DE PRISIÓN DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE IGUAL TIEMPO; así como al abono de las costas procesales causadas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Casimiro como autor criminalmente responsable de un DELITO ROBO CON VIOENCIA E INTIMIDACIÓN de los artículos 237 y 242.1 , 2 Y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22.8a del Código Penal así como de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal contemplada en el artículo 21.2 del Código Penal , a la PENA DE CUATRO ANOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE IGUAL TIEMPO; así como al abono de las costas procesales causadas.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Germán de la FALTA DE LESIONES, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , de la que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Casimiro de la FALTA DE LESIONES, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , de la que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Asimismo, D. Casimiro y D. Germán habrán de indemnizar conjunta y solidariamente en concepto de responsabilidad civil a Dna. Joaquina , en la cantidad de 1.128 euros, por el dinero y los efectos sustraídos, cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en los artículos 576 y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónese a los condenados todo el tiempo durante el cual hubieren estado privados de libertad y de otros derechos por esta causa, si no les hubiese sido aplicado a otra causa."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por las representaciones procesales de los acusados, con las alegaciones que constan en los respectivos escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Una vez admitido a trámites los recursos, se dio traslado de ellos a las demás partes, impugnando el Ministerio Fiscal los interpuestos por los acusados, en tanto que éstos impugnaron el presentado por aquél.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

Se acepta los hechos probados de la sentencia recurrida, salvo la siguiente frase del segundo párrafo, que dice "sin haberse dirigido la acusación por la causación de las lesiones contra persona determinada", y que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.- El representante del Ministerio Fiscal impugna los pronunciamientos de la sentencia de instancia por los que se absuelve a los acusados como autores de las faltas cuya comisión se declara probada al objeto de que se les condene como autores de dichas infracciones, a cuyo efecto argumenta que se ha producido una indebida aplicación del principio acusatorio, ya que el Ministerio Fiscal formuló acusación por dos faltas de lesiones, si bien la sentencia concluye que no se correspondía con cada una de las víctimas.

La representación procesal del acusado don Casimiro pretende que se disminuya la pena impuesta a dicho acusado, sosteniendo que se ha aplicado indebidamente el subtipo agravado contemplado en el apartado segundo del artículo 242 del Código Penal .

Y, por último, la representación procesal de don Germán se alza frente a la sentencia de instancia con el objeto de que se le absuelva del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, por el que ha sido condenado, pretensión que sustenta en el quebrantamiento de normas y garantías procesales en la práctica de las diligencias de reconocimiento en rueda, en que se ha producido un error en la apreciación de las pruebas, con la consiguiente infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio por reo.

SEGUNDO.- La pretensión impugnatoria del Ministerio Fiscal exige tomar como punto de partida el relato fáctico de la sentencia de instancia, no sólo porque el fallo de ésta es absolutorio respecto de las dos faltas de lesiones pretendidas por el Ministerio Fiscal, sino para poder analizar si se ha aplicado correctamente el principio acusatorio.

En relación a la primera de las cuestiones indicadas, es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional (expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Constitucional no 167/2002, de 18 de septiembre , 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre , 272/2005, de 24 de octubre y 338/2005 ), siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que cuando el fallo absolutorio se basa en la valoración de pruebas de carácter personal, sometidas a la inmediación judicial, no es posible, sobre la revisión de esa valoración probatoria, dictar sentencia condenatoria en segunda instancia, pues con ello se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido por el artículo 24.1 de la Constitución Espanola y, paralelamente, el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el apartado segundo del mismo artículo.

Ahora bien, la referida doctrina no impide la condena en segunda instancia cuando la misma se realiza respetando el relato de hechos probados, pues, en tales casos, no es preciso valorar nuevamente las pruebas personales ni revisar su valoración, sino que simplemente se trata de una cuestión jurídica, pues se ha de determinar si los hechos declarados probados son subsumibles o no en alguna de las infracciones penales por las que se ha formulado acusación.

Pues bien, la sentencia apelada declara probada la existencia de dos hechos constitutivos de dos faltas de lesiones previstas y penadas en el artículo 617.1 del Código Penal , perpetradas contra dos víctimas distintas, una, dona Ana María (la cual sufrió herida superficial en la palma de la mano izquierda), y, la otra, dona Evangelina (quien sufrió hematoma en zona obicular izquierda).

El Juez "a quo" acuerda la absolución por ambas faltas aplicando el principio acusatorio, senalando que la absolución de la falta perpetrada en la persona de Ana María se produce porque el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas, no formuló acusación por tales lesiones contra persona determinada, en tanto que la absolución respecto de las lesiones sufridas por Evangelina porque el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, acusó por dicha falta únicamente al acusado don Germán .

En el presente caso ciertamente el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas, calificó los hechos como constitutivos, además de un delito de robo con violencia e intimidación, de dos faltas de lesiones, las cuales, a tenor, del relato de hechos de dicho escrito, estarían constituidas, de un lado, por las ocasionadas a dona Ana María , y, de otro, por las sufridas por dona Evangelina , faltas que en la conclusión tercera se imputan a ambos acusados, por lo que, en definitiva, se acusó a cada acusado por dos faltas, con independencia de quien fuese el causante material de las lesiones.

Pues bien, el pronunciamiento absolutorio ha de ser mantenido en esta alzada, si bien únicamente respecto de la última falta, esto es, la integrante de los danos corporales ocasionados a la perjudicada Evangelina . Y esto último no tanto por aplicación del principio acusatorio (pues la acusación por las dos faltas se dirige contra los dos acusados), sino porque la propia redacción del relato fáctico determina la absolución, por falta de pruebas sobre la autoría de las lesiones. Así es, pues, además de la ausencia en dicho relato de datos sobre la forma y el momento en que se causaron dichas lesiones, se declara expresamente probado que no ha quedado acreditada la participación del acusado Germán en la causación de dichas lesiones y no se describe ninguna conducta realizada por ninguno de los dos acusados que fuese la causante del hematoma sufrido por Evangelina .

Ahora bien, sí que procede la condena por la falta perpetrada en la persona de la perjudicada Ana María , pues los danos corporales causados a la misma y la forma en que se ocasionaron se recogen en el escrito de conclusiones provisionales y se reflejan en el factum de la sentencia de instancia. En efecto, se declara probado que los acusados colocaron uno de los dos cuchillos que portaban en el costado de dona Ana María , iniciando con ésta última un forcejeo, y, además, se indica que como consecuencia de tales actos dona Ana María sufrió lesiones tales como excoriaciones en la mano derecha, herida superficial en la palma de la mano izquierda, precisando para su curación 7 días no impeditivos para sus tareas habituales, renunciando a toda acción civil.

Sin embargo, al absolverse por dicha falta se ha aplicado indebidamente el principio acusatorio, pues la afirmación del expresado relato relativa a "sin haberse dirigido la acusación por la causación de las lesiones contra persona determinada", no se ajusta al contenido del escrito de acusación del Ministerio Público, pues, como se ha indicado, en la conclusión segunda se califican los hechos como constitutivos de dos faltas y en la conclusión tercera se acusa a ambos acusados como autores de todas las infracciones por las que se formula acusación, aunque la referencia que en el relato de hechos se hace al acusado Germán pueda dar lugar a equívocos y entenderse que a dicho acusado se imputaba esa concreta falta y que por la otra falta no se formuló acusación contra persona determinada al no mencionarse quien fue el causante de las lesiones, dato no esencial, puesto que ambos acusados, al perpetrar el robo de común acuerdo responden de las consecuencias lesivas derivadas de su ejecución .

Procede, pues, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y condenar a ambos acusados como autores de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal .

Dado el medio empleado en la causación de las lesiones sufridas por Ana María , se estima proporcionado imponer, a cada acusado, la pena de dos meses multa, fijando en seis euros la cuota de dicha pena, quedando aquéllos sujetos en caso de impago en la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal .

TERCERO.- La representación procesal del acusado don Casimiro pretende una disminución punitiva alegando la aplicación indebida del subtipo agravado contemplado en el apartado segundo del artículo 242 del Código Penal , sosteniendo, en definitiva que el piso en el que ocurrieron los hechos no constituye domicilio de ninguna de las perjudicadas, sino que estaba habilitado como lugar destinado al ejercicio de la prostitución, debiendo considerarse como local de negocio y no como casa habitada.

El motivo ha de ser rechazado.

En efecto, el Juez "a quo", tras analizar minuciosamente las declaraciones prestadas por las tres víctimas, las interrelaciona con el dato objetivo de que la perjudicada Evangelina la primera dirección que facilitó a los investigadores policiales (folio 5 de las actuaciones) fue en la calle DIRECCION000 no NUM000 de Puerto del Rosario, y concluye que el piso radicado en esa dirección (en el que ocurrieron los hechos) constituía el domicilio de aquélla, si bien de carácter temporal, dado que la misma tiene su residencia fijada en la isla de Tenerife. Pues bien, la valoración judicial efectuada sobre ese aspecto concreto, determinante de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 242.2 del Código Penal , en cuanto lógica y coherente, además de derivada de pruebas personales, sujetas al principio de inmediación, ha de ser mantenida en esta alzada, sin que existan razones objetivas para que se sustituya por la pretendida, legítimamente sin dudas, por el apelante.

En todo caso, entendemos que el ejercicio de la prostitución en si mismo no transmuta la naturaleza de una vivienda en local de negocios, pues, al margen del ámbito de privacidad que aquélla conlleva, su carácter lucrativo no implica que la vivienda pierda la finalidad que le es propia, cual es servir de morada, aunque sea por espacios temporales de escasa duración.

En relación con el concepto y ámbito de aplicación del término casa habitada a que se refiere el artículo 242 del Código Penal , la sentencia de la sala Segunda del Tribunal Supremo no 1.272/2001, de 28 de junio , declaró lo siguiente:

"El Código penal de 1995 contiene una definición legal de lo que debe entenderse por casa habitada como "todo albergue que constituya morada de una o mas personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar". Para mejor comprensión del concepto de casa habitada ha de tenerse en cuenta que el Código senala, como presupuesto de la agravación, su realización en casa habitada o en edificios o locales abiertos al público y sus dependencias.

Sugiere el recurrente que la agravación sólo concurre cuando la vivienda en la que se realiza la acción estuviera habitada de continuo, excluyendo de su comprensión las denominadas viviendas de temporada. Esa interpretación se compagina mal con el fundamento de la agravación que radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7.4.95 ) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. Ese fundamento es de aplicación a las casas de temporada que pueden ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores. Asi lo hemos declarado reiteradamente, por todas STS 629/98 de 8 de mayo , al recordar que la "ratio essendi" de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuricidad que acompana al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección anadida."

CUARTO.- La representación procesal del acusado don Germán sostiene como primer motivo de impugnación que se ha producido un quebrantamiento de normas y garantías procesales, al no haberse efectuado las diligencias de reconocimiento en rueda en la forma prevenida en los artículos 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo ha de ser desestimado, asumiendo esta Sala los acertados razonamientos expuestos al respecto por el Juez "a quo", en los cuales, de manera brillante y pormenorizada, da cumplida respuestas a todas las cuestiones planteadas por el apelante.

Mantiene el recurrente que las testigos que habían intervenido en los reconocimientos previos permanecieron en la misma dependencia durante la práctica de las restantes diligencias de reconocimiento, con la consiguiente posibilidad de comunicación, aunque sea gestual.

Pues bien, a menos que entendamos que estamos ante una simple estrategia defensiva, resulta incomprensible que se sostenga, tanto en el juicio como en el recurso, que las diligencias de reconocimiento en rueda se practicaron en la forma indicada, pese a que la fe pública judicial evidencia que ello no ocurrió así, y pese a que el mismo Abogado que realiza tales afirmaciones fue precisamente el que, en calidad de Abogado del imputado Germán , estuvo presente en la práctica de las diligencias practicadas en relación a dicho acusado, y que no obstante las clamorosas irregularidades que denuncia, no pusiese reparo de tipo alguno ni hiciese constar su protesta en orden a la forma en que dichas diligencias se efectuaron o respecto a cualquier otra incidencia.

QUINTO.- Por lo que se refiere al error en la apreciación de las pruebas es preciso comenzar senalando que cuando aquélla recae sobre pruebas de carácter personal, cuya práctica está sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad propios de la actividad probatoria en el juicio oral, de cuyas ventajas dispone el Juez de instancia y carece el órgano de apelación, ello, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987y 2 julio de 1990 ), justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

De los hechos declarados probados por la sentencia de instancia el apelante cuestiona únicamente su participación en los mismos, alegando, en definitiva, que se han valorado incorrectamente los testimonios de las víctimas, cuyas declaraciones, por lo que respecta a las identificaciones efectuadas en relación con el acusado Germán , son confusas y ambiguas.

No obstante los elogiables esfuerzos argumentales desplegados por la defensa del apelante, sus argumentos no evidencian error alguno en el proceso valorativo efectuado por el Juez "a quo" respecto a la identificación del acusado Germán , ya es inobjetable que las tres víctimas en las diligencias de reconocimiento en rueda practicadas en fase de instrucción (folios 63 a 65 de las actuaciones) identificaron sin género de dudas al acusado Germán como uno de los autores de los hechos, reconocimientos que, además, ratificaron en el juicio oral, acto en el que volvieron a manifestar que reconocían a ese acusado como uno de los dos autores del robo.

Por otra parte, es jurídicamente irrelevante que no existan identificaciones fotográficas previas, pues éstas simplemente constituyen un medio de investigación policial. Pero es más, pese a que las víctimas manifestaron no tener dudas en la identificación del acusado Germán , la participación de éste en los hechos viene, además, corroborada por un dato de carácter objetivo, cual es que estaba en posesión de varios de los efectos denunciados como sustraídos, pues a tenor del testimonio prestado por los agentes de la Policía Nacional actuantes, aquéllos les fueron entregados por la madre de Germán después de que el otro partícipe en los hechos le delatase.

Procede, pues, la desestimación del motivo analizado.

QUINTO.- Dada la función de promover la acción de la justicia que el artículo 124.1 de la Constitución al Ministerio Fiscal, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas a su instancia.

Asimismo, procede imponer a los recurrentes cuyos recursos han sido desestimados el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el representante del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en fecha treinta de julio de dos mil once por el Juzgado de lo Penal no 2 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, en el Juicio Rápido no 277/2011, revocando parcialmente dicha resolución en el sentido de que también se condena a los acusados don Casimiro y don Germán como autores, cada uno de ellos, de UNA FALTA DE LESIONES prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de DOS MESES MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS (6 €), quedando sujetos, en caso de impago, en una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha sentencia y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas a instancia del Ministerio Fiscal.

Y, DESESTIMAR LOS RECURSO DE APELACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de don Casimiro y don Germán contra la referida sentencia, imponiendo a cada uno de dichos recurrentes el pago de las costas procesales causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia., con devolución de las actuaciones.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.