Sentencia Penal Nº 260/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 35/2008 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)

MAGISTRADOS

D. Ángel Llorente Fernández de la Reguera

Da. Aránzazu Calzadilla Medina

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 28 de abril del ano dos mil once.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 35/08, correspondiente al Procedimiento abreviado no 12/07, procedente del Juzgado de Instrucción no 3 de Santa Cruz de Tenerife, contra D. Guillermo , nacido el 2 de abril de 1.972, con D.N.I. no NUM000 , con domicilio Av. DIRECCION000 no NUM001 , NUM002 ; Santa Cruz de Tenerife, por el delito de estafa o apropiación indebida, representado por el procurador Da Elena Rodríguez de Azero Machado y defendido por el letrado D. Humberto Sobral García, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular en representación de Gestión Integral de Contratas y Centros de Trabajo SL, por medio del procurador D. Antonio Duque Martín-Oliva y defendido por el letrado D. Antonio Javier de los Santos Lagos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de 7 de abril de 2.008 del Juzgado de lo Penal 3, siendo turnado a esta Sección el 11 de abril, y tras la pertinente incoación del rollo de sala se senaló para la celebración del juicio oral el día de la fecha, siguiendo el turno de senalamientos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales, al elevar sus conclusiones a definitivas, como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal , resultando de calificación los apartados 1 y 2 del artículo 74 y de forma alternativa, de un delito continuado de apropiación indebida, del artículo 252.2 del Código, en relación con los artículo 248 y 249 y 74.1 y 2 del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado D. Guillermo , pidiendo que se le impusiera por el delito continuado de estafa la pena de cuatro anos de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante la condena y responsabilidad civil, debiendo indemnizar a Gestión Integral de Contratas y Centros de Trabajo SL por las cantidades defraudadas en la cuantía de 80.599,87 euros, intereses legales y el pago de las costas procesales.

La acusación particular formuló la imputación de un delito de de estafa, tipificado en el artículo 248.2 del Código Penal y penado en el artículo 250.7, concurriendo la circunstancia agravante del artículo 22.6, interesando la condena de prisión de seis anos y multa de doce meses, con una cuota diaria de 12 euros, y por responsabilidad civil por las cantidades apropiadas en la cuantía de 80.599,87 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido y declaración de las costas de oficio.

CUARTO.- En la votación de la ponencia, el magistrado ponente difiriendo de la mayoría anunció un voto particular, por lo que asumió la ponencia el magistrado presidente, al hacerlo el tercero como magistrado suplente y no haber entrado en el turno de sustituciones preestablecido.

Hechos

Probado y así se declara que:

ÚNICO.- El acusado Guillermo , con DNI no NUM000 , mayor de edad como nacido el día 02/04/1972, sin antecedentes penales, aprovechándose de su condición de empleado de la companía mercantil "Gestión Integral de Contratas y Centros de Trabajo S.L.", contratada por la entidad bancaria Caja General de Ahorros de Canarias (CajaCanarias), para gestionar la recaudación de las tasas académicas de la Universidad de La Laguna, así como el cobro de los impuestos municipales de los Ayuntamientos de Santa Cruz de Tenerife, Puerto de La Cruz, Adeje y La Laguna, entre los días 21 de abril del 2005 y 1 de junio del 2006, movido por un evidente ánimo de enriquecimiento ilícito, vino dedicándose a cobrar a alumnos y contribuyentes los correspondientes recibos, expidiendo y entregando a estos justificantes de los ingresos realizados, que previamente le habían sido entregados por los citados entes a tal fin, si bien luego procedía a anular tales operaciones en el sistema informático, haciendo suyas las cantidades abonadas. De este modo efectuó 262 cobros, que seguidamente anuló, quedándose para si con 76.074,83 €, cantidad de la que dispuso en su propio beneficio.

Descubierto el fraude, fue primero Caja Canarias la que satisfizo a las entidades y organismos afectados las cantidades adeudadas, más 4.525,04 € en concepto de recargos, para después y a su vez, proceder la entidad "Gestión Integral de Contratas y Centros de Trabajo S.L." a realizar su reembolso a la Caja.

Fundamentos

PRIMERO.- Ya hemos indicado que la inicial imputación delictiva sostenida en las conclusiones definitivas del juicio oral por el Ministerio Fiscal es la de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249, con los efectos penológicos del artículo 74.1 y 2, mientras que la acusación particular, mantuvo sus conclusiones provisionales como delito de estafa de los artículos 248.2, cualificado por el abuso de confianza del artículo 250.7, por aprovechamiento de la credibilidad profesional, en su redacción a la fecha de los hechos, y redundando con la circunstancia agravante del artículo 22.6 de abuso de confianza. El Ministerio Fiscal, alternativamente, calificó los hechos de delito de apropiación indebida, del artículo 252, con aplicación del artículo 74.1 y 2.

El delito de estafa viene configurado , según las sentencias del Tribunal supremo de 26-4-00 [RJ 20003301 ] y 11-6-01 [RJ 20016246]), por la concurrencia de los siguientes elementos:1o Un engano precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2o El engano ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad, "la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S TS 634/2000, de 26 de junio - para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial". 3o La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engano precedente. 4o Un acto de disposición patrimonial. 5o El nexo o relación de causalidad entre el engano provocado y el perjuicio sufrido. Y, 6o El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-9-2005 (RJ 20057063), recoge la doctrina jurisprudencial sentada a este respecto y senala que el engano ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a «cualquier falta de verdad o simulación», «cualquiera que sea su modalidad», apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 [RJ 2000446]). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 17.2.2001 [RJ 20012506]). Por ello, continua dicha Sentencia, el engano puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engano humano «y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece» y puede consistir en toda una operación de «puesta en escena» fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 27.198 [RJ 199897], 26.7.2000 [RJ 2000 6923 ] y 2.3.2000 [RJ 2000483]). Se anade que el engano era bastante para producir error en otro ( S. 29.5.2002 ) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 (RJ 20022968)).

Ya hemos afirmado que el engano exigido en el delito de estaba debe ser originario o antecedente, por lo que debe predicarse una acción dolosa previa destinada al fraude, que no se ha acreditado en la causa, siendo penalmente irrelevante el dolo sobrevenido o subsequens ( STS 182/2005, de 15 de febrero ; 1491/2004, de 22 de diciembre ).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el vigente artículo 252 del Código Penal , objeto de la acusación alternativa del Ministerio Fiscal. El bien jurídico protegido por el delito de apropiación indebida es el patrimonio, pudiendo tratarse de una mera apropiación de cosas o de valores de contenido patrimonial cuando, como en el caso que nos ocupa, la apropiación pudiera recaer sobre cantidades dinerarias configurándose como administración desleal. La base del delito es el abuso de confianza.

Si bien el Tribunal Supremo venía sosteniendo que no existe homogeneidad delictiva entre el delito de apropiación indebida y el de estafa, por falta del engano bastante previo, en la apropiación, y la incorporación de lo recibido lícitamente con obligación de devolver, en dicho delito ( STS 84/2005, de 1 de febrero ), lo cierto es que la última doctrina que viene sosteniendo en la sentencia 928/2005, de 11 de julio , matiza la anterior tesis. Sostiene la última sentencia que sobre la base de identidad de hechos, en ambos supuestos media la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas, diferenciándose en que en la estafa el engano es antecedente al acto de disposición, mientras que en la apropiación es posterior a la recepción del dinero, desviándolo el receptor del fin querido en el acto de disposición. Se adiciona a ello la coincidencia de penas, por remisión a las de la estafa. Por consiguiente, si eliminado el engano previo subsisten en los hechos los elementos típicos del delito de apropiación indebida, resulta adecuada la subsunción en el delito de apropiación indebida.

Se parte de la existencia de un título posesorio legítimo ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ), de lo que existía obligación de administrar lealmente, entregar o devolver ( STS 1457/2003, de 8 de noviembre y 336/2000, de 11 de julio ) de un acto de apoderamiento, por desviar el destino convenido, determinante de un enriquecimiento ilícito ( STS 776/2002, de 30 de abril ), en perjuicio de su legítimo titular y con ánimo de lucro ( STS 165/2005, de 10 de febrero y 1364/2005, de 18 de febrero ).

El Tribunal Supremo viene sosteniendo que el perjuicio patrimonial es el elemento-resultado esencial en el delito de apropiación indebida (Sentencias 2016/2001 de 2 de noviembre y 1248/2000, de 12 de julio ).

Como sostuvo el Tribunal Supremo en su sentencia 609/2002, de de 8 de abril , no es preciso demostrar, para la existencia de esta figura penal, el destino irregular que el obligado a devolver los bienes o efectos de que se trate haya podido dar a cada uno de ellos, bastará con que no los entregue oportunamente sin concurrir causa que pueda justificar tal conducta.

El artículo 252 contiene la modalidad clásica de la apropiación de cosas muebles ajenas cometida por el poseedor legítimo, con ánimo de lucro y con intención de incorporarlo a su patrimonio, "animus rem sibi habendi", bastando el dolo consistente en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (por ejemplo la sentencia no 2086/2002 de fecha: 12/12/2002 ).

Trasladando la anterior doctrina al caso litigioso, el autor del hecho, en su condición de responsable de los cobros de la sociedad, recibía legítimamente, en nombre de la misma, los pagos liberatorios realizados por los particulares. La sociedad, por cuenta de la que actuó el acusado, estaba facultada para el cobro de tasas académicas e impuestos municipales, como consecuencia del contrato de arrendamiento de servicios suscrito con la entidad Caja Canarias, la que a su vez había suscrito los correspondientes convenios con las referidas instituciones. Los anteriores hechos han sido reconocidos expresamente en sus conclusiones definitivas por las acusaciones, y por el acusado en su declaración en el plenario.

El delito se consuma por el desvío de fondos recibidos por justo título, en su obligación de depositario de fondos de la sociedad acusadora; fondos que distraía e incorporaba a su patrimonio personal. Corresponde a la fase de agotamiento del delito las ulteriores operaciones informáticas tendentes a ocultar los asientos en los que se había reflejado el ingreso de los cobros. En conclusión, el hecho delictivo se realizaba sin que propiamente mediara engano alguno, pues el acusado era el responsable de los cobros y cobraba por tal condición, expidiendo los documentos justificativos de los pagos realizados por los particulares, como correspondía a su función. Y para ello se valió del abuso de la confianza depositada, lo que configura el delito base, al ser dicho abuso configurador de la acción descriptiva del tipo penal.

La modificación del programa informático entra de ello en el ámbito de la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de 2001", que dispone en su art. 3o que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.

Dicha decisión fue trasladada al artículo 248.2 del Código Penal , sostenido por la acusación particular. La conducta típica se materializa cuando el autor modifica el programa informático indebidamente o lo utiliza sin la debida autorización o en forma contraria al deber. Si dicho supuesto concurren el caso de autos, por una utilización indebida del programa informático, lo cierto es que tal acción se produce una vez consumado el delito de apropiación del artículo 252 y con la sola finalidad de borrar los vestigios de la acción consumada, en lo que se ha dado en llamar fase de agotamiento del delito y no para conseguir con ello el desembolso pecuniario.

El delito se ha configurado como delito continuado y de carácter netamente patrimonial, en los términos que resultan de lo previsto en el artículo 74.2 del Código Penal , a lo que nos referiremos en el ámbito de la individualización de la pena. Se trata de una pluralidad de actos, 262 operaciones de anulación, ejecutados bajo un mismo designio criminal y con la finalidad última de apropiación del peculio que el acusado recibía legítimamente y debía ingresar en la Universidad de La Laguna y ayuntamientos de Santa Cruz de Tenerife, La Laguna, Puerto de La cruz y Adeje, por un importe total de 76.074,83 euros mediante el desvió de su destino.

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, D. Guillermo , por su participación directa y voluntaria en su ejecución conforme previene el artículo 28 del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre y 69/2005 , de 21 enero , entre otras muchas.

En relación con el acusado D. Guillermo se han practicado pruebas incriminatorias enervantes de la presunción de inocencia y de las que de forma indubitada se puede afirmar la apropiación indebida imputada. La prueba de cargo se configura en el acto del juicio oral y al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El acusado venía actuando como responsable de cobros de la sociedad acusadora Gestión Integral de Contratas y Centros de Trabajo SL, bajo contrato laboral. En el ejercicio propio de su función laboral cobró personalmente y supervisó los cobros de otros empleados de tasas académicas de la Universidad de La Laguna e impuestos municipales de los ayuntamientos de Santa Cruz de Tenerife, La Laguna, Puerto de La cruz y Adeje. Estos hechos fueron reconocidos expresamente por el acusado en el plenario y declarados por el representante legal de aquella sociedad y corroborado en la autoría practicada y peritada en el juicio oral.

El acusado realizó personal y materialmente los cobros de particulares a los que luego nos referiremos y que fueron objeto de la auditoría y entregó a los mismos el recibo justificante del pago que la universidad o los ayuntamientos, según el caso, le habían facilitado previamente para tal fin. El acusado introducía el dinero percibido en una caja fuerte personal que la empresa le había facilitado, con llave de apertura. Posteriormente hacía el asiento informático del ingreso y entregaba el recibo al que nos hemos referido. Durante la jornada laboral, buscando el momento propicio, sacaba el dinero y se lo apropiaba y posteriormente se introducía de nuevo en la aplicación informática y procedía a la anulación del ingreso, cuadrando la caja. El acusado declaró que las anulaciones eran frecuentes por errores de pago y cuestiones análogas, lo que no ha acreditado y sin embargo reconoció en juicio que hizo algunas irregularices contables para agradar a los clientes, al mediar una razón de confianza. Que el trabajo era abrumador en las fechas de pago y que se pudieron escapar algunos recibos, lo que pudo suponer un descuadre de unos do o tres mil euros, pero no la cantidad que se le reclama. Reconoció que en esa época tenía problemas personales. Cuando se le preguntó por las 262 operaciones que se habían anulado en su ordenador, manifestó que tras introducir la clave fija de arranque, entraba en la aplicación mediante una clave que se modificaba cada tres meses y que la clave de anulación era la misma. Sostuvo el acusado que muy a menudo salía a realizar gestiones de la empresa y dejaba su ordenador operativo, por lo que cualquier companero podía entrar en la aplicación desde el suyo. Sin embargo el representante de la acusación declaró que la clave de acceso para registrar los ingresos era personal y que se debía cambiar cada mes o mes y medio y que para acceder a las anulaciones debía introducir otra clave personal, distinta de la anterior y que se cambiaba todos los días. Esta circunstancia pudo ser comprobada personalmente por el auditor que declaró en el juicio como perito. El acusado, sin merma del principio acusatorio, tenía en su mano traer a juicio a otros trabajadores como testigos, para contradecir la declaración incriminatoria o haber interesado una peritación judicial para determinar el sistema de acceso a las aplicaciones informáticas, lo que no hizo aun a sabiendas de la acusación que contra él pesaba y de que se había realizado la auditoría. Dicha peritación constató que el acusado se identificaba informáticamente con el código N906419. En las operaciones se registra la terminal con la que se actúa y que se corresponde con el centro de trabajo donde operaba el acusado T-5602, correspondiendo el centro 560 a la oficina de Padre Ancheta, edificio Malaquita y 561 en la de La Laguna. El número 2 que se adiciona a la terminal 560 es el que corresponde al acusado, como reconoció en juicio. Así lo manifestó el auditor en el plenario, confirmando cuanto ya declaró en el juzgado de instrucción al folio 105 y 106 de las actuaciones y ratificando la auditoría a los folios 74 y siguiente que obra junto al escrito de la acusación particular presentado el 20 de marzo de 2.007. El perito auditor confirmó que las cantidades y fechas se corresponden con todas y cada una de las 262 anulaciones realizadas desde el ordenador del acusado y con sus dos claves y son las que se relacionan en el documento que obra al folio 94, a lo que en su declaración en instrucción adicionó, al folio 105, la de 2.271,09 euros, conforme al documento que acompanó. Dicha cifra supera a la que es objeto de reclamación por las acusaciones y por el importe de 80.599,87 euros, correspondientes a un principal de 76.074,83 euros y 4.525,04 euros por recargos, que se documentó al folio 8 y como documento no 3 de la denuncia.

El acusado reconoció la autenticidad del documento 4, al folio 9, de fecha 15 de junio de 2.006 y firmado por él, por el cual le solicitaba a la empresa, por medio de D. Justo , lo siguiente: "Por medio de la presente le ruego tenga en consideración en la medida de lo posible, ampliar el plazo fijado para la resolución del asunto que nos concierne, hasta el próximo veinte del presente mes, siendo ésta la fecha límite invariable para el emprendimiento de las acciones que considere oportunas."

Mientras que la representación de la empresa alegó que con dicho documento estaba reconociendo la apropiación de cantidades dinerarias de la empresa y le pedía un plazo para negociar la forma de devolución, el acusado rechazó tal interpretación y sostuvo que se estaba negociando el finiquito de la relación laboral y que necesitaba de un plazo para consultarlo. Si bien el documento tiene un cierto contenido críptico, que se debe interpretar, lo cierto es que la interpretación dada por el acusado no es conforme con el conjunto del documento, pues si bien pide un plazo, a continuación le dice al destinatario que a partir del mismo podrá ejercer las acciones oportunas. Si se tratase de un despido o reclamación salarial por finiquito, sería el acusado y remitente, el que debía ejercer las acciones ante la jurisdicción de lo social y no a la inversa. Por ello la declaración del denunciante sí parece conforme con el contenido del documento.

El tribunal ha valorado la declaración del representante legal de la sociedad perjudicada, la que con independencia del interés que se le pudiera atribuir, contenía los requisitos que debe reunir dicha prueba de cargo: la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación y ello conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en las sentencias 1945/03 de 21 de noviembre , la 1196/2002, de 24 de junio , la 1263/2006, de 22 de diciembre , y las sentencias 412/2207 , 629/2007 y la 893/2007 de fecha 31/10/2007 , entre otras. Por otro lado el Tribunal Constitucional ha avalado igualmente esta doctrina al afirmar que la declaración de la víctima en el juicio oral constituye prueba de cargo ( STC PLENO 258/2007, de 18 de diciembre FJ 6. y STC 347/2006, de 11 de diciembre FJ 4).

Los hechos de la acusación vienen avalados a su vez por la prueba corroboradora que resulta de la pericial del auditor contable, la que no ha sido contradicha por ninguna otra prueba. Junto a dicho bagaje probatorio se debe tener en cuenta la propia declaración del perjudicado, quien, sin perjuicio de negar lo sustancial de la acusación, afirmó que estaba pasando una mala época; que realizó irregularidades contables; que de ello pudo resultar un perjuicio empresarial de unos dos mil o tres mil euros; que sus claves son las que refiere el denunciante, si bien negó que hubiera una claves adicional de anulaciones y que se debía cambiar cada día, como confirmó el auditor. Su declaración se sostenía sobre la perspectiva de que cualquier companero pudo realizar las operaciones informáticas aprovechando que salía de la empresa a gestiones y dejaba su ordenador abierto, pero ello no sería posible respecto al acceso al sistema de anulaciones, pues exigiéndose una clave privada y cambiante diariamente, no podía quedar el ordenador operativo en dicho trámite. Tampoco se comprende como otro trabajador podría acceder a su caja fuerte, con llave personal. El acusado no ha intentado prueba alguna de descargo, cuando sin perjuicio de su derecho a la presunción de inocencia y al sentido de la carga de la prueba, parecería razonable que justificase aquello que alegaba en su defensa. El documento aportado a las actuaciones contiene una petición a la empresa de que le de un tiempo antes de emprender acciones contra él. De dicho documento de infiere igualmente indicios de responsabilidad y en todo caso no se corresponde con la tesis exculpatoria que a partir del mismo presenta la defensa, lo que debe descartar dicha interpretación.

CUARTO.- No puede estimarse la pretensión suscitada por la acusación particular de que concurría la circunstancia cualificada del artículo 22.6 del Código Penal . No medió abuso de confianza, pues dicho plus de antijuricidad en modo alguno resultó necesario en la ejecución del delito de apropiación indebida. Nada se acreditó sobre que la relación de confianza hubiera permitido la ulterior apropiación de lo recibido para administrar. La confianza se constituye como un elemento intrínseco de la acción, pues solo se pudo apropiar del dinero quien por su función estaba en condición de recibirlo. El acusado no se valió de un plus de desvalor en la antijuricidad, pues nada adicionó a su condición de responsable de cobros y el dinero que se apoderaba era el que él personalmente cobraba en nombre de la sociedad. La relación de confianza propia de la función para la que fue contratado no interfirió en el iter criminis.

QUINTO.- En la tramitación de la instrucción de la causa, admitida a trámite la denuncia de 27 de julio de 2.006 y remitida por oficio de 7 de abril de 2.008 a la Audiencia Provincial, con senalamiento para el juicio oral el día 27 de abril de 2.011, si se han producido globalmente dilaciones que comprometen la antijuricidad de la acción, por el menor rechazo social resultante del transcurso del tiempo, debiendo resolverse por razones de política criminal conforme a la atenuante no cualificada del artículo 21.6 del Código Penal . En este sentido resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo en la Sentencia no 2172/2002 de fecha: 30/12/2002 .

La defensa no alegó la concurrencia de dicha circunstancia atenuante, sin embargo dicho defecto no es óbice para la apreciación de oficio, pues los datos resultan de lo actuado en la causa.

SEXTO.- La pena a imponer al acusado responsable por el primer delito de apropiación indebida resulta de lo previsto en el artículo 252, por remisión a la determinada en el artículo 249, teniendo en cuenta el valor de lo apropiado, por el importe de 80.599,87 euros. A dicha cantidad se alcanzó por la realización de una pluralidad de acciones en ejecución de un mismo plan delictivo, sin que ninguno de los actos individualizados superaran la cifra considerada en el Pleno no jurisdiccional de 26 de abril de 1.991, por lo que solo se deberá tener en cuenta a los efectos penológicos en la pena base del delito.

Ya hemos indicado que debe aplicarse la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6, con los efectos punitivos del artículo 66.1, 1a, debiéndose aplicar la pena en la mitad inferior de la fijada para el delito. En los supuestos del delito continuado de ámbito patrimonial artículo 74.2, la atenuante se aplicará sobre la mitad de la pena legalmente prevista en el artículo 249 del Código.

Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo 662/2008 de fecha 14/09/2008 , en el supuesto de la pluralidad de actos que dan lugar a un delito continuado de diversas cuantías, que aisladamente consideradas ninguna de ellas superaba los 36.060'73 euros --seis millones de ptas.--. en la fecha de los hechos, la doctrina de la Sala es la de aplicar exclusivamente la continuidad delictiva del art. 74, pero solo el párrafo segundo dada su especialidad al tratarse de infracciones contra el patrimonio. Ello suponía la posibilidad de recorrer en toda su extensión la pena correspondiente al delito, que en relación a la apropiación indebida era la pena de seis meses a tres anos, con independencia de aplicar --motivadamente-- la pena superior en uno o dos grados en los casos de que revistiese notoria gravedad y afectase a una generalidad de personas en lo que doctrinalmente se dado en llamar delito masa.

El Ministerio Fiscal modificó la calificación provisional y en la vista adicionó a la aplicación del apartado primero del artículo 74 el apartado segundo, interesando la imposición de la pena en el grado superior a la prevista en la norma. La acusación particular no asumió dicha pretensión, toda vez que partía de un solo delito de estafa. La aplicación del apartado segundo, cuando se pretende imponer la pena superior en grado exige que se trate de una pluralidad de infracciones contra el patrimonio; que el hecho revista notoria gravedad y que además hubiere perjudicado a una generalidad de personas y una motivación específica. La notoria gravedad y la pluralidad de perjudicados son requisitos que el legislador enlazó con la conjunción copulativa, por lo que deben darse conjuntamente. Dicha concurrencia y la especial motivación se entienden a la vista de la proporcionalidad de la pena ante el desvalor de la acción y a fin de reuir el exacerbamiento de la pena.

Ya hemos fundamentado que los hechos constituyen un conjunto de actos, presididos por una idea común, con la finalidad del apoderamiento inconsentido del patrimonio ajeno. La cantidad apropiada alcanzó el montante de 76.074,83 euros, con gastos adicionales de recargo por importe de 4.525,04 euros, en un total de 80.599,87 euros, muy superior a la cantidad fijada por la jurisprudencia para cuantificar la especial gravedad en la fecha de los hechos y que el apartado 5o del artículo 250.1o, dado por la redacción de la LO 5/2010 sitúa en 50.000 euros.

Sin embargo no concurre en el caso de autos el requisito de que el perjuicio haya afectado a una generalidad de personas. Más allá de las posibles apariencias iniciales, el único perjudicado es la sociedad personada como única acusación particular: Gestión Integral de Contratas y Centros de Trabajo SL y en su defecto Caja Canarias y no los distintos particulares que han realizado los pagos, por pequenos importes desglosados al folio 82 y siguientes. En un segundo plano la perjudicada sería la Universidad y los municipios. No son los particulares los que contratan con la sociedad de cobro, sino que la relación jurídica les vincula con la Universidad o con los municipios. Y son para estos entes para los que opera la sociedad acusadora, la que mediante el oportuno contrato de servicios asume la función delegada que por convenio correspondía a la entidad Caja Canarias. Por lo tanto los pagos realizados a dicha sociedad tiene el carácter liberatorio de la obligación, al modo que resulta de lo dispuesto en los artículos 1.162 y 1.171, párrafo primero, del Código Civil . El pago se realizó a la persona autorizada por el titular y en el lugar designado por la misma.

Por otro lado, y desde la óptica procesal, compete a las acusaciones alegar y acreditar la concurrencia de dicho requisito de generalidad de perjudicados. La acusación particular no formuló acusación por dicho extremo y en el acto del juicio oral el representante legal de la sociedad perjudicada asumió la obligación que competía a la sociedad que representaba, confirmando el vínculo contractual con Caja Canarias, tal y como posteriormente el auditor de Caja Canarias asumió en su peritaje. El Ministerio Fiscal no acusó en sus conclusiones provisionales sobre la pretensión penológica del artículo 72.2 de forma expresa, ni por ende interesó la imposición de la pena superior en grado, ya que su pretensión inicial se basaba en a aplicación de un delito continuado y con infracción del principio non bis in idem la del artículo 250.6, en su anterior redacción. La fiscal que sustentó finalmente la acusación en juicio, rectificó acertadamente al excluir este último precepto de su calificación definitiva, pero sin embargo introdujo específicamente la agravación de la pena, superando en grado la de la norma, que resulta de las facultades punitivas del artículo 74.2, si bien no llegó a vincular dicho precepto con la generalidad de perjudicados. En el relato fáctico del Ministerio Fiscal se alude al cobro a alumnos y contribuyentes por quien actuaba contratada por Caja Canarias para gestionar los cobros de de las tasas de la Universidad e impuestos municipales. En dicho relato no se identifica a otro perjudicado que no sea la sociedad personada o las entidades citadas. En el relato definitivo de la acusación pública no se cita como perjudicado ni a un solo alumno, ni a un contribuyente y a ninguno de ellos se trajo al juicio oral a declarar, ni se les llamó en la instrucción de la causa, ni se se les realizó el ofrecimiento de acciones como perjudicados. Ya hemos dicho que compete a las acusaciones alegar y acreditar dichos hechos, requisitos ineludibles del artículo 74.2 en el último inciso, si se pretende imponer la pena superior en grado. Nada de ello se ha hecho. A mayor abundamiento, la acusación particular, en su escrito presentado el día 20 de marzo de 2.007, al folio 70, últimas líneas, de las actuaciones nos explica la dinámica de la actividad delegada: "es decir, que la entidad que cobra y emite el recibo de pago es la Universidad, recibo que entrega mi mandante...". Esta misma circunstancia de actuación como gestor de fondos ajenos es la que resulta de los hechos de la denuncia. Por lo tanto el pago realizado a la sociedad tiene efecto liberatorio y así lo acredita ante el particular interesado el correspondiente recibo que extiende la entidad a cuyo favor se realiza, y que materialmente entregaba el acusado como responsable de cobros de dicha sociedad.

En conclusión la pena a imponer por el delito será la que resulta del artículo 249, por remisión del artículo 252. Por aplicación de la continuidad delictiva en el delito patrimonial la citada pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado, si bien en la mitad inferior por aplicación ponderada de la circunstancia atenuante y conforme a lo previsto en el artículo 66.1, 1a del Código. La pena básica es la de prisión y oscila entre los seis meses y tres anos, no resultando de aplicación el apartado 1 del artículo 74. La mitad inferior cubre el arco temporal entre seis meses y un ano y nueve meses. Para la individualización de la pena se debe tener en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción, tal y como prevé el precepto. En el caso que nos ocupa se debe tener en cuenta el importante valor de los defraudado, que en un solo acto hubiera permitido la cualificación del delito; la finalidad educativa para la que iba dirigida los pagos y que sostiene a la Universidad y el interés público de los impuestos para cubrir los fines sociales y la relación de responsable de cobros que ostentaba el acusado en la sociedad perjudicada, lo que anade un mayor desvalor a la acción que pudiera haber ejecutado otro cobrador, aunque no haya constituido la circunstancia agravante derivada del abuso de confianza, pero si se debe considerar a los efectos penológicos de individualización de la pena. Conforme a dichos criterios considera el Tribunal que la pena que se debe imponer al acusado es la de prisión de un ano y seis meses.

SÉPTIMO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen danos y perjuicios. El Código Civil dispone en el artículo 1.089 que los actos y omisiones ilícitos son fuentes de obligaciones.

Al no formularse expresa reserva de la acción civil por parte del perjudicado, la misma se ejercitó conjuntamente con la penal, con la misma exigencia formal respecto a la determinación de los pedimentos y probanza de la acción ilícita, el resultado resarcible como danos y perjuicios y el nexo causal. Como consecuencia de todo ello y siguiendo lo fundamentado en la sentencia del Tribunal supremo de 28 de enero de 2.002 , y del Tribunal Constitucional 78/1986, de 13 de junio , y respecto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 115, existe el mismo deber de motivación exigido en el artículo 120.3 de la Constitución respecto a la responsabilidad "ex delicto". Corresponde a los Jueces y Tribunales cuantificar las responsabilidades civiles según su prudente arbitrio, con sujeción a la prueba practicada y a la obligación de motivación, lo que modula el citado arbitrio. Al haberse acreditado la apropiación de cantidades dinerarias, conforme a las pruebas expuestas, cuya fundamentación damos por reproducida y, en particular, a partir de la relación que resulta de la auditoría practicada en juicio, conforme a la documental aportada, nació en el acusado la obligación de devolver, cuyo cómputo debe correr desde la fecha de la interposición de la denuncia, como fecha cierta, que afecta tanto al principal como a los intereses legales de los que se habría beneficiado injustamente. La responsabilidad civil se hará efectiva en la persona del acusado.

Se deben imponer los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la notificación de la presente resolución, los que absorberán el interés legal desde dicha fecha, para no redundar en el principio non bis in idem, al contemplar estos ya el interés legal.

OCTAVO.- Se debe imponer al acusado condenado las costas de este juicio con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las costas no permiten incluir los honorarios de la acusación particular, que al formular la calificación definitiva sostuvo la pretensión provisional de delito de estafa del artículo 248.2 del Código Penal , pretensión que ha sido desestimada en la sentencia, toda vez que interesaba la aplicación del delito cualificado del artículo 250.7, a la fecha de la redacción, por abuso de credibilidad profesional, igualmente desestimado, e interesaba la aplicación del agravante de abuso de confianza, no admitida y que en todo caso supondría una vulneración del principio non bis in idem respecto a la anterior petición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a D. Guillermo como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia atenuante analógica ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de un ano y seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Gestión Integral de Contratas y Centros de Trabajo SL en la cantidad de 80.599,87 euros y a los intereses legales desde la interposición de la denuncia el día 27 de julio de 2.006 y desde la fecha de la notificación de la sentencia a los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenándole al pago de las costas causadas, con exclusión de las devengadas por la acusación particular.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a D./Dna Joaquín Astor Landete, estando celebrando audiencia pública. Doy fe

Voto

Que formula el magistrado D. Ángel Llorente Fernández de la Reguera, respecto a la Sentencia 260/2011, correspondiente al Procedimiento Abreviado 35/2008.

Mi respetuosa discrepancia con el parecer mayoritario de la Sala se refiere exclusivamente a que inaplica el último inciso del número 2 del art. 74 CP , lo que lleva a imponer, a mi juicio, una penalidad inadecuada.

En el relato de hechos probados se describe la conducta del encausado, que resumo a los efectos de explicar mi posición:

El acusado trabajaba para la entidad "Gestión Integral de Contratas y Centros de Trabajo, S.L.", sociedad que a su vez era contratista de Caja-Canarias y que se dedicaba a gestionar el cobro de las tasas académicas de la Universidad de La Laguna y la recaudación de tributos locales de diversos Ayuntamientos.

Su función consistía básicamente en recibir los ingresos en efectivo efectuados para el pago de las tasas de matrícula o los impuestos municipales, entregando seguidamente a los alumnos o a los contribuyentes el justificante que acreditaba que habían realizado el pago a través de la entidad en la que prestaba servicios.

Aprovechándose de su condición de empleado de esa empresa, previa la expedición y entrega de los justificantes de ingreso a las personas físicas o jurídicas que lo habían realizado, durante unos catorce meses (del 21-4-205 al 1-6-2006), procedió a anular a través del sistema informático un total de 262 operaciones de cobro, haciendo suyas las cantidades abonadas por los interesados y quedándose para sí por este procedimiento con la suma total de 76.074,83 €.

Tal como se dice textualmente en el último párrafo del hecho probado único de la Sentencia: "Descubierto el fraude, fue primero Caja Canarias la que satisfizo a las entidades y organismos afectados las cantidades adeudadas, más 4.525,04 € en concepto de recargos, para después y a su vez, proceder la entidad "Gestión Integral de Contratas y Centros de Trabajo, S.L. a realizar su reembolso a la Caja".

La calificación jurídica que se acoge en la Sentencia es parcialmente la mantenida por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas; esto es, un delito de apropiación indebida del art. 252 CP , en relación con el tipo básico de la estafa del art. 249 CP , de carácter continuado, aplicando el art. 74.2 CP , pero solamente en lo relativo a tomar en consideración el perjuicio total causado. La pena en concreto que se impone se sitúa en la mitad inferior de la prevista en el art. 249 CP , al apreciarse la atenuante simple de dilaciones indebidas, aunque cerca del grado máximo, en consideración al importe de lo defraudado y demás circunstancias del caso. La pena que se fija en la Sentencia es de un ano y seis meses de prisión.

El Ministerio Fiscal había solicitado que se impusiera la pena superior en un grado, como autoriza el último inciso art. 74.2 CP , postulando una condena de cuatro anos de prisión. Mi voto discrepante coincide con la tesis del Ministerio Fiscal, en el sentido de que la interpretación correcta del inciso final del numeral 2 del art. 74 CP debería haber llevado, a mi parecer, a imponer la pena superior en grado y a fijar la penalidad en tres anos y seis meses de prisión, teniendo en cuenta la atenuante. En ese sentido iba mi ponencia, que no fue aceptada por la mayoría del Tribunal y motiva el presente voto particular, pues el resultado final de la Sentencia de la que discrepo, en cuanto a la penalidad, equivale de facto a sancionar un solo delito de apropiación indebida, en cuantía que no excedería de los 50.000 euros ( art. 250.5 CP actual), sin que haya tenido ninguna incidencia penológica la mayor culpabilidad por el hecho, derivada de una conducta mucho más grave (por la reiteración y el perjuicio total causado) y que ha perjudicado además a una generalidad de personas (concretamente a 262); acción merecedora, en mi criterio, de un mayor reproche porque implica un plus de antijuridicidad.

La jurisprudencia, como se recoge en la STS 662/2008 de 14-10-2008 citada en la Sentencia de la mayoría, ha establecido la aplicación autónoma del subtipo agravado de la estafa o la apropiación indebida en función del valor total de la defraudación y su compatibilidad con el delito masa, siempre que no se vulnere el bis in idem, especialmente en casos como el presente en que las cuantías individuales de las defraudaciones no son suficientes para la aplicar la agravación. Sin embargo, en este supuesto no se plantea esa cuestión, por cuanto no se ha interesado por las acusaciones la aplicación del art. 250.5 CP vigente, pese a que hubiera sido seguramente lo más correcto, siendo por tanto un caso distinto al analizado en la referida STS 662/2008 , la cual no hace referencia específica al denominado por la doctrina "delito masa", que es el problema concreto que se plantea y que motiva mi voto particular.

El delito masa en la jurisprudencia, podría resumirse de la manera siguiente:

Es considerado como una modalidad agravada del delito continuado, con características singulares que le dotan de autonomía y sustantividad propias, por lo que puede aplicarse la exasperación punitiva prevista, no siendo admisible la tesis que pretexta la posibilidad de vulneración del principio non bis in idem, en palabras de la STS 439/2009 de 14 de abril .

El delito con sujeto pasivo masa se integra por dos elementos propios: la notoria gravedad y una generalidad de personas. Lo notorio según el diccionario RAE es "lo público y sabido de todos" o, dicho de otro modo, lo que es conocido públicamente, lo que es evidente y no ofrece dudas ( STS 435/2010 de 3 de mayo ).

En cuanto al segundo elemento, el art. 74.2 hace referencia a un grupo numeroso de personas, incluso indeterminado que no tiene porqué tener un vinculo común, salvo el de ser destinatarios a la actividad ilícita del autor (misma STS 439/2009 de 14 de abril )

El Ministerio Fiscal, en base a la autonomía antes apuntada que posibilita la aplicación independiente del subtipo agravado y del inciso final del art. 74.2, optó por no acusar por el art. 250.6 CP , al considerar que las defraudaciones aisladamente consideradas no excedían de los 50.000 euros que se fijan en el Código hoy vigente, pero interesó la aplicación del inciso final del primer precepto, por entender que concurren los requisitos establecidos en el mismo para incrementar la pena en un grado.

Pasando ya al examen del supuesto de hecho, la Sala entendía (como se recoge en la Sentencia) que en este caso concurría el primer requisito de la notoria gravedad, por referencia interpretativa al art. 250.6 CP aplicable a aquellos casos en que el delito revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, habida cuenta que conforme al art. 74.2 CP hay que atender en la infracciones patrimoniales al perjuicio total causado, que en este caso es muy superior a los 50.000 euros fijados en el art. 250.5 del CP actual.

Mi voto discrepante se refiere a que la tesis de la mayoría haya concluido que no concurre el segundo requisito, consistente en que el perjuicio haya afectado a una generalidad de personas. La Sentencia dice a este respecto en el fundamento sexto (folio 15) lo siguiente: "Sin embargo, no concurre en el caso de autos el requisito de que el perjuicio haya afectado a una generalidad de personas. Más allá de las posibles apariencias iniciales, el único perjudicado es la sociedad personada como única acusación particular: Gestión Integral de Contratas y Centros de Trabajo, S.L. y en su defecto Caja Canarias y no los distintos particulares que han realizado los pagos, por pequenos importes desglosados al folio 82 y siguientes. En un segundo plano la perjudicada sería la Universidad y los municipios. No son los particulares los que contratan con la sociedad de cobro, sino que la relación jurídica les vincula con la Universidad o los municipios".

Con todo el respeto, considero que la Sentencia de la que discrepo confunde la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120.4 CP con la responsabilidad civil directa ex delicto del art. 109.1 CP . Es cierto que el concepto de perjudicado por el delito puede ser entendido en un sentido bastante amplio y que en este caso podrían tener esa consideración, tanto la empresa para la que trabajaba el acusado, como la Caja de Canarias que le había subcontratado el servicio, los Ayuntamientos y la Universidad que encargaron la gestión de cobro a la entidad financiera, pero desde luego y principalmente todas y cada una de las 262 personas físicas y jurídicas que entregaron su dinero al acusado para efectuar pagos determinados que no se realizaron. Este último se apropió del dinero que pertenecía a cada uno de esos clientes y no lo ingresó en la caja de la empresa, lo que motivó que no se efectuaran los pagos a que estaban destinados los ingresos. La obligación de indemnizar proviene del delito y el derecho al resarcimiento de los perjuicios corresponde en primer término a las víctimas, que son los clientes y los perjudicados en sentido estricto.

No comparto lo que dice la sentencia respecto a que los pagos realizados por los clientes a la sociedad en la que el acusado prestaba sus servicios tuvieran carácter liberatorio. En mi opinión, era una mera intermediaria y buena prueba de ello es que la Universidad no admitió a algunos alumnos porque no constaba que hubieran abonado las tasas de matrícula (ese hecho precisamente motivó que se descubriera el fraude) y que los municipios respectivos no dieron por pagados los impuestos, llegando a girar recargos por no haberse hecho el pago en el periodo voluntario. Estas cantidades complementarias hubieron de ser satisfechas por Caja Canarias (concretamente 4.525,04 €, como se indica en el último párrafo de los hechos probados).

Hay por tanto en este caso un sujeto activo del delito (el acusado) y 262 sujetos pasivos. Estos últimos son los perjudicados principales por el hecho delictivo (la apropiación de su dinero). La responsabilidad civil derivada del delito ( art. 109.1 CP ) incluye la reparación de los danos y perjuicios irrogados por el responsable del ilícito penal ( art. 116.1 CP ) quien es a su vez el responsable civil directo frente a las víctimas que han sufrido el perjuicio.

La responsabilidad civil de la empresa para la que trabajaba el condenado no deriva sin embargo del delito, sino de la relación laboral y es de carácter subsidiario, conforme establece el art. 120.4 CP . El hecho de que hayan sido resarcidos anticipadamente los perjuicios por el responsable civil subsidiario no desvirtúa el carácter de perjudicados de las víctimas, en cuanto sujetos pasivos de la apropiación indebida (el dinero del que se apropió el acusado no era de la empresa para la que trabajaba, sino de los clientes).

Entiendo, por cuanto antecede, que se ha perjudicado a una generalidad de personas (262) y que se dan los presupuestos que permiten la aplicación al caso del inciso final del art. 74.2 CP . Por lo tanto y según mi criterio debería haberse acogido la pretensión del Ministerio Fiscal de imponer la pena superior en grado y condenar al acusado a la pena anteriormente indicada.

Fdo: Ángel Llorente Fernández de la Reguera