Sentencia Penal Nº 260/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 4/2012 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 4/12SUMARIO ORDINARIO NÚM. 1/12JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE BURGOS.

S E N T E N C I A NUM.00260/2013

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =Ilmos. Sres. Magistrados: D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

En Burgos, a veintisiete de Mayo de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, seguida por los trámites del Procedimiento Ordinario (Sumario), con el núm. 1/12 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos, Rollo de Sala núm. 4/12 , por sendos delitos de asesinato, robo con violencia e intimidación, detención ilegaly continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, contra los acusados: Juan Miguel , con tarjeta de identidad rumana nº NUM000 (NIE NUM001 ), nacido en Babadag (Rumanía), el día NUM002 de 1984, hijo de Stefan y de Habronia, con domicilio actual en el Centro Penitenciario de Burgos, y anteriormente en C/ DIRECCION000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 , de la localidad de Amorebieta-Etxano (Vizcaya), con antecedentes penales, y en situación actual de prisión provisional y comunicada por esta causa, acordada por Auto de fecha 2 de Diciembre de 2011, cuya situación de insolvencia no consta acreditada, representado por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sedano Ronda y asistido del Letrado D. Ángel de la Fuente Fernández; Florentino , con tarjeta de identidad rumana nº NUM006 (NIE NUM007 ), nacido en Buhisi (Rumanía), el día NUM008 de 1983, hijo de Lili, con domicilio actual en el Centro Penitenciario de Burgos, y anteriormente en C/ DIRECCION001 nº NUM009 , NUM010 NUM011 A/, de la localidad de Amorebieta-Etxano (Vizcaya), sin antecedentes penales, y en situación actual de prisión provisional y comunicada por esta causa, acordada por Auto de fecha 2 de Diciembre de 2011, cuya situación de insolvencia no consta acreditada, representado por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sedano Ronda y asistido del Letrado D. Ángel de la Fuente Fernández; Sabino con tarjeta de identidad rumana nº NUM012 (NIE NUM013 ), nacido en Babadag (Rumanía), el día NUM014 de 1986, hijo de Iván y de Captelina, con domicilio actual en el Centro Penitenciario de Dueñas, y anteriormente en C/ DIRECCION002 nº NUM004 , NUM004 NUM015 /, de la localidad de Arrogorriaga (Vizcaya), sin antecedentes penales, y en situación actual de prisión provisional y comunicada por esta causa, acordada por Auto de fecha 2 de Diciembre de 2011, cuya situación de insolvencia no consta acreditada, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Cano Martínez y defendido por el Letrado D. Fernando Vecino Pardal, y Benedicto , con tarjeta de identidad rumana nº NUM016 (NIE NUM017 ), nacido en Sat. Ciucurova (Rumanía), el día NUM018 de 1971, hijo de Ion y de Paraschiva, con domicilio actual en el Centro Penitenciario de Dueñas, y anteriormente en C/ DIRECCION000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 , de la localidad de Amorebieta-Etxano (Vizcaya)), sin antecedentes penales, y en situación actual de prisión provisional y comunicada por esta causa, acordada por Auto de fecha 2 de Diciembre de 2011, cuya situación de insolvencia no consta acreditada, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Cano Martínez y defendido por el Letrado D. Fernando Vecino Pardal; siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal, y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Sumario núm. 1/12 del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Burgos vienen siendo acusados Juan Miguel , Florentino , Sabino y Benedicto , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala, con el núm. 4/12.

SEGUNDO. - Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra los referidos inculpados, cuyos demás datos personales ya constan reseñados, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Provincial de Burgos.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 6, 7 y 17 del mes de Mayo de 2.013, practicándose en la misma las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en la causa.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificando el escrito de calificación provisional, ha calificado los hechos de autos de la siguiente forma:

'SEGUNDO.- Como constitutivos de las siguientes infracciones penales:

- Un delito de robo con violencia e intimidaciónprevisto y penado en el artículo 242-1 , 2 y 3 del Código Penal , según la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica parcialmente la Ley Orgánica 10/1995, de veintitrés de noviembre, del Código Penal.

- Un delito de asesinatoprevisto y penado en los artículos 139-1 ª y 3 ª y 140 del Código Penal .

- Un delito de detención ilegalprevisto y penado en el artículo 163-1 del Código Penal .

- Un delito continuado de robo con fuerza en las cosasprevisto y penado en los artículos 237 , 238, 2 º y 4 º, 239-2 , 240 , 241, 1 y 2 (casa habitada) y 74-1 y 2 del Código Penal .

TERCERO.- De los hechos anteriormente descritos son responsables los procesados en concepto de autor, según dispone el articulo 28.1º CP

CUARTO.- Concurre en el procesado Juan Miguel , respecto del delito de robo con fuerza en las cosas, la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22-8ª del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros procesados.

QUINTO.- Procede imponer a los procesados las siguientes penas :

A Juan Miguel :

- Por el delito de robo con violencia e intimidación PRISIÓN DE CINCO AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de asesinato PRISIÓN DE VEINTICINCO AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de detención ilegal PRISIÓN DE SEIS AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas PRISIÓN DE CUATRO AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Sabino :

- Por el delito de robo con violencia e intimidación PRISIÓN DE CINCO AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de asesinato PRISIÓN DE VEINTICINCO AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de detención ilegal PRISIÓN DE SEIS AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas PRISIÓN DE TRES AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Florentino :

- Por el delito de robo con violencia e intimidación PRISIÓN DE CINCO AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de asesinato PRISIÓN DE VEINTICINCO AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de detención ilegal PRISIÓN DE SEIS AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas PRISIÓN DE TRES AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Benedicto :

- Por el delito de robo con violencia e intimidación PRISIÓN DE CINCO AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de asesinato PRISIÓN DE VEINTICINCO AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de detención ilegal PRISIÓN DE SEIS AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas PRISIÓN DE TRES AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo los procesados abonarán las costas del juicio.

Los procesados, conjunta y solidariamente indemnizarán a quienes resulten ser los herederos legales de D. Luis Antonio en 610 euros por lo sustraído y en 20.000 euros por su fallecimiento.

De igual forma indemnizarán a Manuela en 2.366, 28 euros por daños, 1.348,85 por los efectos sustraídos y que han sido valorados y en la cantidad que en ejecución de sentencia sean valorados dos juegos de llaves, dos navajas, varios rollos de cinta de embalar, y un rollo de cinta blanca de la marca Arreche y una plancha marca Braun.

Las citadas cantidades se incrementarán con el interés legal correspondiente.

Hágase entrega definitiva de la escoba eléctrica marca Electric Sweeper recuperada a su propietaria.

QUINTO .- En igual trámite, tanto la defensa de los acusados Juan Miguel y Florentino , como la de Sabino y Benedicto , solicitaron la libre absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales, por no haber pruebas suficientes como para considerarles autores de los hechos imputados.

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que:

I.-Los acusados Juan Miguel , Florentino , Sabino y Benedicto , previamente concertados en acción y resultado, en la creencia de que Dº Luis Antonio , de 80 años de edad y que vivía solo en su domicilio sito en la CALLE000 número NUM019 de la localidad de Palazuelos de Villadiego (Burgos), guardaba dinero en su casa procedente de una venta de tierras, con el propósito de incorporar a su patrimonio este dinero y cuanto de valor encontraran, en la mañana del lunes día 14 de noviembre de 2011, a bordo del vehículo marca Rover, modelo 75, con matrícula KO-....-BK , propiedad de Sabino , se trasladaron desde sus localidades de residencia en Vizcaya hasta Palazuelos de Villadiego.

Una vez llegaron a Palazuelos de Villadiego, como quiera que los acusados conocían los hábitos de Dº Luis Antonio , por cuanto Juan Miguel había realizado trabajos de albañilería en viviendas de esa localidad en los meses de verano, y sabían que en la mañana de los lunes acudía al mercadillo de Villadiego regresando a su domicilio sobre las 14, 30 horas, decidieron aprovechar esta circunstancia para llevar a cabo su propósito y a través de una ventana de la planta superior de la vivienda de Dº Luis Antonio , cuyo cristal fracturaron, accedieron a su interior donde registraron las distintas dependencias sin que localizaran el dinero que pretendían sustraer.

Como quiera que no encontrasen lo que buscaban y persistiesen en su empeño, los acusados decidieron permanecer en la localidad para entrar por la noche en el domicilio de Dº Luis Antonio y conseguir que éste les revelara donde guardaba el dinero del que se querían apoderar.

II.-A la espera de ese momento, los acusados, tras fracturar una de las ventanas, entraron en la vivienda sita en la CALLE000 números NUM020 - NUM014 de Palazuelos de Villadiego, propiedad de Manuela . Una vez en ella, lo acusados hicieron uso de la misma, consumiendo bebidas y comida y registrando las distintas dependencias y muebles, apoderándose de los siguientes efectos:

- Una linterna, una espada tipo esgrima, una espada tipo toledana, tres copas de vino, una tabla de cuchillos, un quita cutículas, tres pantalones, cuatro cazadoras, efectos valorados en 1000 euros.

- Un taladro, una sierra de cortar hierros, brocas y un destornillador, valorados en 348,85 euros.

- Dos juegos de llaves, dos navajas, varios rollos de cinta de embalar, un rollo de cinta blanca de la marca Arreche, una escoba eléctrica marca Philips, modelo Electric Sweeper y una plancha marca Braun, efectos que no han sido valorados.

De igual forma rompieron un coche teledirigido y la maqueta de una moto, valorados en 310 euros y causaron numerosos desperfectos en el mobiliario de la vivienda cuya reparación ascendió a 2.026,28 euros.

La perjudicada efectúa reclamación por los efectos sustraídos y los perjuicios causados.

III.-Más tarde, sobre las 23,30 horas del citado día, tras cortar el cable teléfono de la fachada principal, los procesados, con la plancha, el rollo de cinta adhesiva y una de las espadas que cogieron de la vivienda de Dª Manuela , al momento de abandonarla con el propósito de usarlos contra Dº Luis Antonio , para de este modo obligarle a que les entregara el dinero o revelara el lugar donde lo guardaba, se presentaron en el domicilio del mismo, llamando al timbre.

En esa situación, Dº Luis Antonio , que se encontraba ya acostado, acudió en pijama a abrir la puerta, y cuando lo hizo, de forma sorpresiva, los acusados entraron en la vivienda, golpeándole, lo que le hizo caer al suelo, momento que aprovecharon para arrastrarle desde el portal a una de las dependencias de la vivienda, al tiempo que le exigían la entrega de todo el dinero que tuviera, amenazándole con matarle si no lo hacía.

A continuación, los inculpados le maniataron con la cinta adhesiva que portaban y, estando en el suelo, le propinaron numerosas patadas y puñetazos mientras persistían en su demanda de dinero, contestando la víctima que el dinero lo tenía en la Caja en Villadiego y que en la casa solo tenía 10 euros.

Ante ello, al no lograr una respuesta positiva y como aquel siguiera insistiendo en que no tenía más dinero en la casa, todos los acusados decidieron de común acuerdo continuar con el acoso al mismo, para lo cual, utilizando la plancha que habían llevado, le quemaron en distintas partes del cuerpo, en concreto, en la espalda, sacro, ambas regiones glúteas, muslos, abdomen, escroto/pene, antebrazo y mano izquierdas y planta del pie derecho.

IV.-Durante el tiempo que permanecieron en la vivienda, los inculpados se apoderaron de la llave de la puerta de entrada de la iglesia de Palazuelos de Villadiego, que Dº Luis Antonio poseía y guardaba por ser el sacristán, y con ella accedieron a su interior, donde violentaron la puerta y cerradura del sagrario del altar, fracturaron la puerta del cajón peana de una talla de madera de un Cristo penitente con cruz, registrando la sacristía sin que se apoderaran de efecto alguno.

De igual forma causaron desperfectos en la policromía de madera de la parte baja del altar y en dos módulos auxiliares de madera; desperfectos éstos aún no reparados por los vecinos de la localidad, sin que se efectúe reclamación económica alguna -según indicó el Alcalde Pedáneo-, por tener intención de arreglarlos los propios vecinos del pueblo.

V.-Tras ello, y registrar la casa de Dº Luis Antonio , sin que encontraran el dinero que buscaban, los acusados abandonaron la vivienda, dejando a la víctima amordazada y maniatada, llevándose al menos 10 € y la tarjeta de crédito número NUM021 de Caja Círculo, tras haber conseguido, por los métodos empleados, que el mismo les diera el número Pin.

VI.-A continuación, en el vehículo con el que habían llegado a Palazuelos de Villadiego se dirigieron hasta las localidades de Igorre y Arrigorriaga (Vizcaya), donde entre las 5,57 y 6,50 horas del día 15 de noviembre de 2011, utilizando la tarjeta sustraída, efectuaron varias operaciones de retirada de dinero en cajeros de la entidad bancaria Ipar Kutxa, apoderándose de esta forma de 600 euros.

Posteriormente, a las 00,14 horas del día 16 de noviembre, Sabino utilizó la tarjeta en el cajero de Cataluña Caixa de Galdakano sin que consiguiera hacerse con los 600 euros que pretendía sacar.

VII.-Los inculpados cuando abandonaron la vivienda dejaron a Dº Luis Antonio en el suelo, amordazado y atado de pies y las manos a la espalda, situación en la que permaneció hasta las 17 horas del día 15 de noviembre de 2011 en que fue encontrado por un vecino, quien, ante la situación en la que se encontraba, dio aviso al 112, siendo trasladado al Hospital General Yagüe donde ingresó a las 19,04 horas del citado día.

VIII.-Dº Luis Antonio , al momento del ingreso hospitalario en el servicio de Guardia del Complejo Asistencial Universitario de Burgos, presentaba las siguientes lesiones:

- Quemaduras profundas en espalda, ambos glúteos y cara posterior de ambos muslos.

- Quemaduras intermedias en escroto, pene, región infraumbilical, mano y antebrazos derecho y planta del pie derecho.

- Traumatismo facial con hematoma frontal derecho, importante edema parpebral, herida inciso contusa en ambos párpados, importante hematoma auricular izquierdo y restos de sangre en dicho oído.

- Equimosis y edema en la piel de los antebrazos y manos de disposición circular (compatible con ataduras), insuficiencia venosa en mano izquierda y contusión en hombro derecho.

IX.-En el referido centro hospitalario, tras ser valorado por el Servicio de Cirugía Plástica, dada la extensión y profundidad de las quemaduras, que afectaban al 17% de su cuerpo, y la edad de la víctima, se acordó su traslado a la Unidad de Quemados del Hospital Río Ortega de Valladolid, que se llevó a cabo a las 16 horas del día 16 de noviembre de 2011.

En este Centro Hospitalario recibió tratamiento quirúrgico de las lesiones faciales, con sutura de las heridas de párpado superior e inferior izquierdo y de las quemaduras de espalda, glúteos y lesiones cutáneas que se injertaron con la piel procedente de los muslos, realizándose también drenaje del hematoma del pabellón auricular izquierdo, evolucionando con empeoramiento importante de la función respiratoria por probable origen bronoconeumónico que precisó intubación y conexión a ventilación mecánica.

X.-Con fecha 17 de enero de 2012 fue trasladado al Hospital General Yagüe de Burgos, y el día 24 de enero al Hospital San Juan de Dios para control y curas periódicas de sus quemaduras, en situación de reposo en cama donde permaneció hospitalizado, de forma ininterrumpida, hasta su fallecimiento, que finalmente se produjo a las 00,00 horas del día 10 de julio de 2012.

XI.-La causa fundamental de la muerte fue el síndrome de encamamiento, que tuvo su origen en las graves lesiones que le fueron causadas el día de los hechos objeto esta causa, en especial las quemaduras, y que se produjo por la concurrencia de la hospitalización por quemaduras y policontusiones y la mala evolución por factores asociados: edad avanzada y deterioro físico y mental.

XII.-Con anterioridad, y hasta el día 14 de noviembre de 2011, Dº Luis Antonio , no había presentado graves problemas de salud y llevaba una vida totalmente autónoma, viviendo solo en su domicilio. En el momento de su muerte, tenía 81 años de edad y estaba soltero.

XIII.-En el curso de la investigación que de los anteriores hechos efectuó la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Burgos, se solicitaron del Juzgado de Instrucción nº 2 de esta ciudad sendos mandamientos de entrada y registro para los domicilios de los acusados, siendo estos autorizados por auto de fecha 29 de noviembre de 2011 .

Los registros se practicaron el día 30 de noviembre de 2011 en los domicilios de Juan Miguel sito en la DIRECCION000 , num. NUM003 , NUM004 NUM005 de Amorebieta (Vizcaya), de Sabino sito en la DIRECCION002 , num NUM004 , NUM004 NUM005 NUM015 , de Arrigorriaga (Vizcaya) y de Florentino sito en la DIRECCION001 , num. NUM009 , NUM010 NUM011 , de Amorebieta (Vizcaya).

En ellos se ocuparon numerosas prendas de vestir con manchas de sangre y otros restos biológicos entre las pertenencias de los acusados.

Así, en el de Florentino se ocupó una cazadora con sangre de Dº Luis Antonio y una escoba eléctrica marca Philips Electric Sweeper.

De igual forma, en el registro efectuado en el vehículo marca Rover, modelo 75, con matrícula KO-....-BK , propiedad del procesado Sabino , se localizaron restos orgánicos de Dº Luis Antonio en la alfombrilla de la parte derecha del habitáculo trasero. La escoba eléctrica ocupada en el domicilio del acusado Florentino , la plancha marca Braun y la espada recuperadas en el domicilio de Dº Luis Antonio , han sido reconocidas por Manuela como de su propiedad y parte de lo sustraído de su vivienda de Palazuelos de Villadiego.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a entrar en el examen de la cuestión de fondo que centra el objeto material de esta causa, a saber, el análisis de la prueba practicada sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, debe resolverse sobre las cuestiones planteadas por las defensas de los acusados.

I.-En primer lugar, debe abordarse el estudio de la petición de nulidad de las diligencias instructoras alegada por la Defensa de los acusados Juan Miguel y Florentino , en el escrito de calificación definitiva pues, en puridad, dicha alegación podría condicionar, tanto la fundamentación jurídica, como el fallo de la presente sentencia.

Para ello, cabe partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 2.000 , al establecer que 'la pretensión de que se declare formalmente la nulidad de las pruebas practicadas, por tener su origen en una diligencia obtenida vulnerando los derechos fundamentales...., con independencia de que sea fundada o no, constituye manifiestamente una cuestión jurídica que debe resolverse expresamente con carácter previo a la valoración probatoria, ya que si fuese cierto que la prueba se hubiese obtenido ilícitamente, no habría prueba de cargo alguna que valorar.

En segundo lugar consta en las actuaciones que la referida pretensión fue formulada claramente y en el momento procesal oportuno, pues basta la lectura del escrito de conclusiones definitivas, debidamente incorporado al rollo de Sala inmediatamente a continuación del acta del juicio, para constatar que en dicho escrito --que recoge precisamente las pretensiones definitivas de la defensa, a las que debe dar respuesta expresa la sentencia, artículos 732 y 742 de la L.E.Criminal -- se comienza por reclamar la ilicitud del material probatorio utilizado como prueba de cargo....y se invoca expresamente el artículo 11.1º de la L.O.P.J ., y la doctrina de los 'efectos reflejos de la prueba ilegítimamente obtenida' o de los 'frutos del árbol envenenado', para interesar que las pruebas obtenidas ilícitamente se declaren radicalmente nulas e inutilizables en el proceso.

No tratamos aquí, en absoluto, de considerar fundada dicha pretensión, sino de señalar que fue formalmente planteada por escrito en las conclusiones definitivas y en consecuencia requería una respuesta expresa en la sentencia.

En tercer lugar es claro que se trata de una pretensión en sentido propio, y no de una mera alegación o argumentación que, junto a otras, avale una determinada pretensión'.

En el presente caso, la defensa de los acusados Juan Miguel y Florentino en el trámite de conclusiones definitivas, considera que la testifical de los testigos protegidos señalados como núms. NUM004 y NUM009 está viciada en origen de nulidad , por el hecho de que esta Sala no ha cumplido con el mandato contenido en el art. 4 de la Ley Reguladora , que le obligaba a ratificar de forma motivada dicha condición procesal otorgada inicialmente por el juzgado instructor.

Para dar respuesta a la nulidad interesada hay que tener en cuenta que, como señala la STS 2-11-2011 , 'el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse en el mandato del art. 24.1 CE como la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trata de una efectiva y real privación del derecho de defensa, pues no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, no es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún concurriendo alguna irregularidad, no se llegó a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada.

La indefensión, por ello, consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso sus propios derechos y en su manifestación más transcendente es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa privándole de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo.

En el caso presente, la recurrente, desde su posición procesal de acusada, pudo defenderse de todas las acusaciones penales y civiles contra ella formuladas, por lo que no se acierta a comprender qué tipo de indefensión pudo producírsele'.

Sobre el debate suscitado, relativo a la virtualidad que pueda tener la prueba del testigo protegido , la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 2010 , señala lo que sigue:

'DECIMOPRIMERO:El motivo cuarto por quebrantamiento de forma del art. 851.1 y 3 LECrim ., cuestiona la declaración de los testigos protegidos por cuanto el desconocimiento a lo largo de la instrucción de la existencia de pruebas testificales y la no intervención en sus declaraciones, salvo las del juicio oral, hace inexistentes y cuestionables las necesarias garantías procesales.

Como cuestión previa habrá que señalarse que el desarrollo del motivo nada tiene que ver con los vicios in iudicando en que se articula. El apartado 1º del art. 851 se refiere a los supuestos de falta de claridad, contradicción y predeterminación de los hechos probados , y el apartado 3 de la denominada incongruencia omisiva, y lo que se denuncia por la parte recurrente tendrá su cobertura en el art. 852 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional, y más concretamente, por vulneración de los derechos al proceso público con todas las garantías, con proscripción de la indefensión ( art. 24.1 CE .).

No obstante lo anterior dada lo voluntad impugnativa de la recurrente, procede analizar la queja planteada.

Así hemos dicho en STS. 304/2008 de 5.6 , en orden a la declaración del testigo protegido, que como exponen las SSTS. 3.3 y 17.7.99 , la Ley de Protección de Testigos y Peritos en causas criminales, Ley Orgánica 19/94, de 23 de diciembre, tiene su antecedente, además de en las razones sociológicas que se recogen en su Exposición de Motivos, en el Tratado Internacional referido a la Convención contra la Tortura, cuya ratificación por el Estado español fue publicada en el B.O.E. de 9 de noviembre de 1.987, y que en su art. 13 previene la necesidad de que el Estado tome las medidas adecuadas 'para asegurar que los testigos de ese delito estén protegidos contra malos tratos o intimidación como consecuencia del testimonio prestado'.

Con estos antecedentes, la L.O. 19/94 tiene como finalidad establecer unos mecanismos de seguridad y defensa para quienes comparecen a juicio para colaborar con la administración de justicia frente a eventuales peligros que puedan proceder de la persona o grupo para quienes ese testimonio pueda ser utilizado como prueba de cargo de un ilícito penal, permitiendo a la Autoridad judicial mantener en el anonimato a aquellos testigos con objeto de preservar la veracidad de sus testimonios evitando la adulteración de los mismos como consecuencia de intimidaciones provenientes de los acusados.

Dicha Ley -como dice su Exposición de Motivos- no puede arbitrar un conjunto de garantías de carácter absoluto e ilimitado, sino que debe ponderarse, en cada caso, 'el necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos fundamentales inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares'.

La existencia de peligro supone, la expresión de un mal muy probable sobre la persona, libertad o bienestar de quien colabora con la administración de justicia o sus allegados inmediatos.

La motivación de ese peligro que, lógicamente aparece teñido de subjetividad para quien lo siente ha de realizarla el Juez o Tribunal que acuerde la aplicación del mecanismo de protección previsto en la Ley. En su consecuencia, exige valorar los intereses y la situación conflictual y abordar lo procedente apreciando racionalmente la existencia de un peligro grave para la persona, libertades y bienes ( STS. 1367/2004 de 29.11 ).

En este sentido la Audiencia Provincial utilizó de modo correcto las facultades que al respecto le reconoce el art. 4.1 LO. 19/94 que confiere atribuciones al órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos, no sólo para resolver sobre las medidas acordadas en esta materia por el Juez de instrucción, sino también respecto a la adopción de otras nuevas 'previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes..'. Así lo hizo la Audiencia Provincial por auto de 27.5.2008 en el que acordó convalidar la decisión del Juez de Instrucción .

A mayor abundamiento debemos reiterar que no es únicamente la constatación de una determinada irregularidad procesallo que la dota de relevancia constitucional sino la incidencia, tal que aquella tenga en el supuesto concreto sobre los derechos fundamentales cuya vulneración se invoca.

Así si se repasan los principios esenciales del proceso penal que rigen el funcionamiento del juicio oral, que son fundamentalmente los de publicidad, contradicción, igualdad de armas, oralidad e inmediación, respecto del primero, publicidad, no puede entenderse vulnerado, en cuanto que todas las diligencias probatorias se practicaron en audiencia publica y se documentó en la correspondiente acta, grabándose por métodos audiovisuales, sin que consten restricciones de acceso a su celebración y de obtener o difundir información acerca del mismo. Por lo tanto, la finalidad o razón de ser del derecho a un juicio público que no es otra que la posibilidad de que el funcionamiento de los Tribunales sea de conocimiento público y pueda ser sometido al control de los justiciables, no se ha visto empañado en modo alguno en este caso.

En lo que se refiere a la inmediación, es evidente que los testigos y peritos pudieron ser vistos en todo momento por el órgano juzgador que pudo así observar y percibir directamente sus manifestaciones. La oralidad también ha sido respetada, porque no hay duda que las preguntas se formularon oralmente y fueron contestadas de viva voz por aquellos constando en el acta el contenido de sus manifestaciones.

En cuanto a la contradicción procesal, ésta deriva directamente del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , a la luz del cual ha de interpretarse el art. 24 CE ., por exigencia del art. 10.2 de la norma fundamental.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha examinado en diversas Sentencias el problema pero referido a los testigos anónimos, es decir aquellos en los que la identidad de los testigos era desconocida por el Tribunal, o para la defensa o para ambos, y su rechazo deriva de imposibilitar una efectiva contradicción, Sentencias de Kostovski de 20 de Noviembre de 1.989 , Windisch de 27 de Setiembre de 1.990 , o finalmente la Sentencia Ludi de 15 de Junio de 1.992 , en todas las cuales se trataban de pruebas de cargo contra el acusado.

La referencia a esta doctrina del TEDH permite concluir que es la posibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio por lo que, por el contrario en aquellos casos, como el presente, en que el testimonio no puede calificarse de anónimo, sino en todo caso 'oculto' (entendido aquel que se presta sin ser visto por el acusado o el público) pero en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos, tanto para la defensa como para el Tribunal, resultan respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 del Convenio y en consecuencia, también las garantías que consagra el art. 24.2 CE .

En efecto respecto a la imposibilidad de la parte de interrogar al testigo protegido en fase de instrucción, éste compareció al juicio oral y pudo ser interrogado por las defensas sobre sus anteriores declaraciones en sede policial. Este confrontación directamente percibido por el Tribunal supone la plena vigencia de los principios de inmediación, oralidad, y contradicción y satisface el derecho de defensa, cumpliéndose las previsiones del art. 714 LECrim . y del art. 4.5 LO. 19/1994 .

Y con referencia al desconocimiento de la identidad del testigo protegido la propia LO. 19/94, establece en su art. 4.3 que si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta ley, posibilidad que no fue utilizada por ninguna de las defensas en el presente procedimiento.

El motivo, por lo expuesto, carece de fundamento, tal como esta Sala se ha pronunciado en distintas hipótesis. Así la STS. 5.4.2000 se planteó el supuesto de testigo de cargo que prestan su declaración sin ser vistos por el acusado, pero la defensa pudo interrogar sin cortapisas de ninguna clase, respetándose el derecho del acusado, en el sistema de la 'cross examination' que consagra el art. 6.3 del CEDH , que es el de 'hacer interrogar' a los testigos de cargo lo que en este caso, se hizo cumplidamente, y concluye autorizando lo que estima un razonable equilibrio, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, en los casos de conflicto entre derechos fundamentales, como son, de una parte, los del acusado, a un proceso con todas las garantías y, por otra, los que tiene la víctima a la intimidad personal y a la seguridad, e incluso, a la integridad física y moral ( arts. 15 , 17 y 18 CE )., en el caso de la STS. 1047/2006 de 9.10 , también se examinó la cuestión suscitada porque el Tribunal denegó la petición formulada por la defensa en el juicio oral sobre que fuera revelada la identidad de dos testigos protegidos, y estimó que el mantenimiento de la reserva sobre el nombre y apellidos de los testigos debía reputarse resultado de una ponderación constitucionalmente acertada'.

A su vez la STS de fecha 18-06 2010, sobre la evolución jurisprudencial sobre el testigo protegido, señala lo que sigue:

'CUARTO. 1. En el motivo cuarto, con cita de los arts. 852 de la LECr . y 24.2 de la CE , se invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Y ello por habérsele recibido declaración en el plenario al testigo protegido número uno sin que pudiera ser visualizado por las partes ni por el Tribunal, y además por no darse a conocer su identidad al inicio de la vista oral del juicio. Por lo cual -dice la defensa- se vulneraron los principios de inmediación y contradicción. Se queja de que el testigo declarara detrás de unas cristaleras y oculto para todas las partes, lo que unido a la no identificación nominal, le habría generado indefensión dada la relevancia del testimonio.

2. El tema de los testigos protegidos y de la aplicación del régimen especial establecido en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre , de protección a testigos y peritos en causas criminales, genera complejas cuestiones en su aplicación práctica, debido a las dificultades que suscita el compatibilizar la tutela de los bienes jurídicos personales del testigo que se ponen riesgo con el derecho de defensa de los imputados, y más en concreto con las garantías procesales que imponen los principios de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba testifical, así como la valoración de la prueba desde la perspectiva de la fiabilidad y credibilidad del testimonio.

Los problemas que emergen en la práctica procesal diaria con las declaraciones de los testigos protegidos se focalizan generalmente en dos puntos principales: el descubrimiento de la identidad del testigo y la forma más o menos opaca o encubierta en que éste presta su declaración en la vista oral del juicio.

En cuanto al primero aspecto (la identificación nominal del testigo protegido), el interés personal del testigo en declarar sin que sea conocida su identidad con el fin de evitar cualquier clase de represalia que pudiera poner en riesgo su vida o integridad física, bienes jurídicos de primera magnitud, tanto de su persona como de sus parientes o allegados, suele entrar en colisión con el derecho de las defensas a cuestionar la imparcialidad, credibilidad y la fiabilidad del testimonio de cargo, que pudiera fácilmente devaluarse en el caso de que se constatara cualquier clase de hostilidad, enemistad o animadversión entre el testigo y el acusado. Sin olvidar tampoco que también es relevante conocer las razones de conocimiento del testigo y posibles patologías personales que pudieran repercutir en la veracidad y fiabilidad de sus manifestaciones. La contradicción queda, pues, notablemente limitada y con ella el derecho de defensa.

Y en lo que respecta a la forma de deponer en el plenario, también es habitual que el testigo protegido muestre su deseo de no ser visto u observado al menos por los acusados y por el público, y en algunas ocasiones incluso por las defensas de las partes. En estos casos la tutela de sus derechos personales entra en conflicto con la aplicación de los principios de inmediación y de contradicción, pues se priva a las partes procesales y a los acusados de comprobar a través de la visualización directa la convicción, veracidad y firmeza con que declara el testigo y se puede también limitar en alguna medida el grado de la contradicción procesal.

Dentro, pues, de la categoría general de testigos protegidos pueden distinguirse dos subcategorías en orden al nivel de protección: los testigos anónimos , de los que ni siquiera se dan a conocer a las partes sus datos personales; y los testigos ocultos , que sí son identificados personalmente con nombres y apellidos, pero que deponen en el plenario con distintos grados de opacidad a la visión o control de las partes procesales.

En la subcategoría de los testigos anónimos, caben distintas modalidades de anonimato: los supuestos en que el testigo debido a las contingencias o circunstancias particulares del caso no ha podido ser identificado con datos personales y por lo tanto se ignora su identidad dentro del proceso; y aquellos otros supuestos en que sí ha sido identificado y consta su identidad en el proceso, pero por decisión del Tribunal se mantiene secreto y no se da a conocer a las partes, que es lo que al parecer ha sucedido en el caso que ahora se enjuicia.

Dentro de la subcategoría de los testigos ocultos también caben diferentes posibilidades, según el grado de opacidad u ocultamiento con el que declare en la vista oral el testigo. Es factible que deponga en una dependencia aparte sin ser visto por el Tribunal ni por las partes ni el público, con lo cual sólo sería oído, que fue la forma en que declaró el testigo protegido en esta causa. Pero también es posible que deponga siendo visto por el Tribunal y los letrados, pero no por los acusados ni el público; sistema de semi-ocultamiento que es el que mayor aplicación tiene en la práctica procesal (generalmente mediante el uso de mamparas y biombos). Sin olvidar tampoco otras opciones en las que se oculta simplemente el rostro del testigo (cascos, capuchas, verdugos o y diferentes postizos). Todos estos sistemas se complementan en algunos casos con la distorsión de la voz.

Ambas modalidades de testimonios, anónimos y ocultos o semiocultos, han sido contempladas en la STC 64/1994, de 28 de febrero , en la que se distingue aquellos testimonios en los que se desconocen los datos identificativos del testigo (testigos anónimos) de aquellos otros en que sí se conoce la identificación del testigo pero éste declara oculto para el acusado o para éste y también las partes (testigos ocultos).

En la referida resolución del Tribunal Constitucional se examina el problema de los testigos protegidos desde la perspectiva del derecho a un juicio público con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la norma fundamental, que a su vez es analizado desde una triple vertiente de exigencias, que se resumen en las siguientes: publicidad, contradicción e igualdad de armas, con el fin de determinar si éstas se observaron en efecto o no en este supuesto concreto.

Después de descartar la vulneración del principio de la publicidad del proceso por el mero hecho de que el testigo hubiera declarado sin ser visto por el acusado y su defensa, entra a examinar el Tribunal Constitucional la posibilidad de contradicción y de igualdad de armas en el proceso, esto es, el real ejercicio del derecho de defensa.

La primera de esas exigencias, la contradicción procesal, deriva directamente -dice el Tribunal Constitucional- del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , a la luz del cual ha de interpretarse el art. 24.2 C.E ., por exigencia del art. 10.2 de la Norma fundamental. El art. 6.3 d) del Convenio exige que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que los de descargo. Por tanto, la cuestión que surge es si puede entenderse cumplido tal requisito en aquellos supuestos como el que nos ocupa, en el que los testigos de cargo prestan su declaración sin ser vistos por el acusado, aunque sí oídos.

A continuación se refiere la STC 64/1994 a la jurisprudencia del TEDH sobre la materia, argumentando que 'ha examinado en diversas Sentencias el problema, pero referido más bien a los testimonios anónimos, es decir, aquellos en los que la identidad de los testigos era desconocida para el Tribunal o para la defensa o para ambos. En este sentido pueden citarse las Sentencias de Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 , y Windisch, de 27 de septiembre de 1990 , o, finalmente, la Sentencia LUDI, de 15 de junio de 1992 . En estas resoluciones ha reconocido el TEDH la importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o miembros de una gran criminalidad (Sentencias Ciulla y Kostovski), mostrando asimismo comprensión hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboración de los ciudadanos con la policía en la lucha contra la criminalidad (Sentencia Windisch). Pero, aun así, y en dos de las precitadas Sentencias (casos Kostovski y Windisch) ha estimado contrario a las exigencias derivadas del C.E.D.H. la condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad. En el caso LUDI, insistió en la importancia de posibilitar la contradicción del testimonio de cargo, aunque en esta ocasión se tratase de persona (funcionario de policía) cuya identidad era necesario proteger'.

La referencia a la anterior doctrina del T.E.D.H. permite, pues, concluir -según el Tribunal Constitucional- que es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio ; por el contrario, en aquellos casos en que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de 'oculto' (entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado- resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución .

Con posterioridad a la STC 64/1994 ha dictado otras resoluciones el ETD sobre la materia de los testigos protegidos: 26 de marzo de 1996 (Doorson c. Países Bajos), 23 de abril de 1997 (Van Mechelen c. Países Bajos), 14 de febrero de 2002 (Wisser c. Países Bajos), 28 de marzo de 2002 (Birutis c. Lituania) y 22 de noviembre de 2005 (Taal c. Estonia). A través de las mismas se colige como pautas insoslayables para que puedan operar como prueba eficaz de cargo los testimonios anónimos, aparte de que esté justificada la necesidad del anonimato, que tal situación aparezca compensada por un interrogatorio de la defensa que permita apreciar la fiabilidad y veracidad del testimonio, y señalándose también el matiz importante de que éste nunca podría servir como única prueba de cargo o como prueba incriminatoria decisiva para fundamentar la condena.

La jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve en diferentes ocasiones las dificultades que entraña la interpretación del texto del art. 4 de la LO 19/1994 al tratar de determinar las consecuencias que produce en el plenario el anonimato de los testigos protegidos.

Y así, en la STS 395/2009, de 16 de abril , después de subrayar que no faltan precedentes que aceptan la negativa de la Audiencia Provincial a revelar la identidad de los testigos en aquellos casos en que concurran circunstancias especiales que así lo aconsejen (cfr. SSTS 322/2008, 30 de mayo , 1047/2006, 9 de octubre ; 98/2002, 28 de enero ; 1027/2002, 3 de junio y 961/2006, 25 de septiembre ), argumenta que 'la lectura contrastada de los distintos apartados que integran el art. 4 de la repetida Ley 19/1994 , impide interpretar el número 3 -que obliga a desvelar la identidad de los testigos -, en absoluta desconexión con el número 1 -que permite a la Sala mantener las medidas protectoras acordadas durante la instrucción-. Habría sido deseable un mayor rigor técnico en la redacción de la LO 19/1994, excluyendo esa aparente contradicción. Pese a todo, el deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos -señala la referida sentencia 395/2009 - no es, en modo alguno, de carácter absoluto. El propio art. 4.3 subordina su alcance a que la solicitud que en tal sentido incorporen las partes en su escrito de conclusiones provisionales se haga motivadamente, estando también sujeta al normal juicio de pertinencia'. Esta doctrina del Tribunal de Casación ya se había seguido en la sentencia 322/2008, de 30 de mayo ' .

En la STS 378/2009, de 27 de marzo , tras examinar la jurisprudencia del TEDH sobre los testigos anónimos (en concreto las sentencias del caso Kostovski vs Países Bajos, el caso Windisch vs Austria; el caso Van Mechelen y otros vs Países Bajos, el caso Doorson vs Países Bajos y el caso Birutis y otros contra Lituania de 28 de marzo de 2002), se concluye afirmando que la compatibilidad de cualquier ponderación, incluso cuando las dificultades de la defensa sean equilibradas por el procedimiento seguido por las autoridades judiciales, han de cumplirse estos dos parámetros: (a) que sea posible examinar la fiabilidad del testigo cuyo nombre se oculta; y (b) que esa declaración del testigo anónimo no sea decisiva. En virtud de lo cual, se anula la sentencia recurrida por fundamentarse de forma decisiva en las manifestaciones de los testigos anónimos.

En la STS 828/2005, de 27 de junio , se contempla un supuesto en que el Presidente del Tribunal en el mismo acto del juicio acordó que el testigo prestara su declaración de forma que estuviera fuera de la vista de los acusados, sin que esta decisión fuera precedida de una petición fundamentada. No consta que se revelara su identidad. Así se desarrolló la prueba y ellono dio lugar a ninguna petición o queja de la defensa relativa a la forma de practicarla o a la identidad del testigo , o al menos no consta en el acta ninguna incidencia en este sentido.

En esa sentencia, después de sentar la regla general de que la identidad del testigo debe darse a conocer con el fin de garantizar la credibilidad del testimonio, tal como se recuerda en las sentencias del TEDH, se matiza que no puede desconocerse que en algunos casos los riesgos serios que puede correr el testigo que acude al Tribunal a mantener su testimonio pueden ser de tal naturaleza que debiliten su decisión de declarar, dando lugar a situaciones negativas para el funcionamiento correcto y eficaz de la Administración de Justicia. En atención a esta clase de consideraciones la Ley permite algunas excepciones a esta forma de practicar la prueba testifical, las cuales suponen una disminución de la vigencia de los principios que regulan el juicio oral, aportando a cambio una mayor seguridad al testigo. Concretamente la ocultación de éste respecto del acusado puede afectar al principio de contradicción, que resulta limitado en cuanto que se suprime la confrontación directa entre ambos.

Se hace especial hincapié en la sentencia 828/2005 en que la restricción de derechos fundamentales dentro del marco del derecho a un proceso público con todas las garantías, del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia, exigen que la decisión se adopte motivadamente por el Juez o Tribunal, y concretamente cuando se refiere a las medidas que puede adoptar el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos, exige además que se efectúe por el órgano jurisdiccional una previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos (y peritos) en relación con el proceso penal de que se trate. Y como en el caso concreto no consta expresamente esa ponderación y permanecen ignotas las razones del Tribunal para mantener la ocultación de la identidad del testigo y para practicar la prueba estando éste en un despacho contiguo a la Sala de audiencias, oculto al menos para los acusados, se declara la nulidad de la prueba así practicada en cuanto afecta al derecho a un proceso con todas las garantías'.

Pese a lo cual, confirma la condena al concurrir como pruebas complementarias suficientes las declaraciones policiales.

Por último, en algunas sentencias de la Sala 2º del Tribunal Supremo, como la 1047/2006 de 9 de octubre , y 1027/2002, de 3 de junio , a pesar de apoyarse las condenas en testigos principales anónimos, se considera que, a tenor del riesgo que corren los bienes jurídicos personales de los testigos, no cabe anular las declaraciones testificales por haberse infringido el derecho a un proceso con todas las garantías.

Del examen conjunto de los precedentes jurisprudenciales que se han venido exponiendo, tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional y de esta Sala, se colige que la vulneración de las garantías y sus consecuencias son notablemente diferentes cuando se trata de un supuesto de testigos anónimos que cuando se contempla un caso de testigos ocultos. En los supuestos de anonimato es claro que no resulta factible para la defensa ponderar la imparcialidad del testigo y su grado de credibilidad y fiabilidad, por lo que las garantías en la práctica de la prueba del testigo de cargo quedan sustancialmente disminuidas, al ser imposible someter a contradicción la credibilidad y fiabilidad del testimonio. Ello genera la devaluación sustancial de la prueba convirtiéndola en notablemente ineficaz, ya que no es fácil acudir a modulaciones valorativas de algo que aparece dañado de raíz, por lo que a lo sumo habría de operar como dato secundario meramente corroborador de la prueba principal de cargo. Sin perjuicio, claro está, de que la condena pueda apoyarse en otras pruebas incriminatorias que contengan entidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, tal como sucedió en la STS 828/2005, de 27 de junio .

En cambio, cuando se trate de declaraciones de testigos que depongan ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, resulta claro que el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o la credibilidad del testimonio sino a su eficacia probatoria en el caso concreto en relación con los principios de inmediación. En estos casos el cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción alcanzado y por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto, dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir las declaraciones del testigo. No resultando, pues, razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio.

La traslación de las pautas y criterios que se han reseñado al caso concreto que ahora se juzga aboca necesariamente a la ineficacia del testimonio prestado por el testigo protegido. Ello es así porque se está ante un supuesto en que no sólo se le ha privado a las defensas de conocer la identidad del principal testigo de cargo, impidiéndoles así verificar la credibilidad y fiabilidad de sus manifestaciones, sino que además el testimonio fue practicado sin que el testigo pudiera ser visto ni percibido por ninguna de las partes ni por el propio Tribunal. El testigo declaró en una dependencia independiente de la Sala de vistas, según se comprueba en la grabación del juicio, y las partes sólo pudieron oír lo que decía el testigo protegido, pero no podían verlo en ningún momento, limitándose así de forma sustancial el principio de inmediación.

Se trata por tanto de un testigo anónimo y oculto, con la doble limitación que ello implica para la validez y eficacia del testimonio. A lo cual debe añadirse que tampoco la Sala ha expuesto en la sentencia las razones que pudieran justificar tal grado de excepcionalidad en la limitación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Todo viene a constatar que se está ante un testigo mayor de edad y no se han especificado amenazas ni conminaciones por parte de los acusados o personas allegadas a éstos.

Por lo demás, si se sopesa que en la STS 378/2009, de 27 de marzo , se consideraron ineficaces para operar como pruebas decisivas las declaraciones de tres menores de quince años de edad que comparecieron a deponer como testigos anónimos, pero no ocultos para las partes, en un juicio contra ocho componentes de una banda urbana, algunos de los cuales tenían antecedentes de homicidio, razones de coherencia axiológica exigen que en este caso se declare también la ineficacia del testimonio, puesto que el testigo de cargo no sólo no es menor sino que además depuso anónima y ocultamente para todas las partes'.

En la sentencia del TS de 6-3-2009 se señala lo que sigue: 'TERCERO.-El tercer motivo, al amparo del artículo 852 LECr . y 5.4 LOPJ , se funda en vulneración del derecho constitucional a un proceso público con todas las garantías, recogido en el art. 24 CE , en relación con el desconocimiento de la identidad de los testigos protegidos con anterioridad al acto judicial del plenario.

1. Alega el recurrente que solicitó con anterioridad al acto del plenario el conocimiento de la identidad de los testigos protegidos nº 1 a 8, 11, 13, 15, 17 y 18 y que el Tribunal de instancia se negó a ello en auto de 11-6-08, conculcando lo dispuesto en el art. 4.3 de la LO 19/94, de 23 de diciembre .

2. La LO 19/94, de 23 de diciembre en su art. 4.1 prevé que, 'recibidas las actuaciones, el órgano judicial competente para elenjuiciamiento de los hechos se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección de los testigos y peritos adoptadas por el Juez de Instrucción, así como si procede la adopción de otras nuevas, previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos en relación con el proceso penal en que se trate'.

Y en su apartado 3, el mismo artículo también contempla que, 'sin perjuicio de lo anterior, si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender de la causa, en el mismo auto en que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley... En los cinco días siguientes a la notificación a las partes de la identidad de los testigos, cualquiera de ellos podrá proponer nueva prueba tendente a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio'.

Por lo tanto, es cierto que la ley impone al órgano de enjuiciamiento el deber de facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y en su caso peritos protegidos, pero ello sometido a ciertas condiciones: la primera, que se 'solicite' por la parte en su escrito de calificación, y la segunda, que lo haga 'motivadamente'. Esto último significa que habrán de exponerse las razones en que se funde el solicitante, en relación con el valor probatorio de su testimonio, para que puedan ser ponderadas por el Juez o tribunal que conozca de la causa, de acuerdo con la finalidad y el espíritu de ley, tal como pone de manifiesto su exposición de motivos.

En nuestro caso, sin embargo, ninguna de tales exigencias concurre. El tribunal a quo ante al diligencia de10-4-08 acreditando haberse recibido el sumario y que obraban a folios 262, 1901 a 1908, 1994 a 2006 y 2132 datos relativos a personas sobre las que el instructor acordó medidas de protección de testigos, resolvió por providencia de la misma fecha (fº 62, 63), hasta que se resolviera lo procedente sobre la continuidad en la aplicación de las medidas de protección de testigos, suprimir del sumario los datos que pudieran identificar a los testigos a que se refiere la anterior diligencia. Siendo el auto de 11-6-08 (fº 301, 302 ) el que acuerda ratificarlas medidas de protección acordadas respecto de los testigos nº NUM004 a NUM022 por no haber variado las circunstancias que dieron lugar a la orden de protección adoptada.

El escrito de defensa del acusado de 18-6-08 (fº 327 a 339) no contiene ni siquiera solicitud al respecto. Se limita a impugnar expresamente, en dos distintos apartados (fº 334), las declaraciones de los testigos protegidos.

Su solicitud de conocimiento de la identidad de los testigos protegidos no se formula, sino extemporáneamente, en escrito de 24-6-08 (fº 381 y ss), donde formula protesta y queja por la ratificación de la medida, sin otra alegación que la invocación del derecho de defensa.

El Tribunal a quo al respecto proveyó en 24-6-08 (fº 387) que: 'no habiendo interpuesto recurso de súplica contra el auto ratificando las medidas de protección de testigos y siendo extemporánea su solicitud de conocimiento de su identidad, pues de conformidad con lo establecido en el art. 4 de la LO 19/94 de 23 de diciembre , de Protección a testigos y peritos en causas criminales, tal petición debió realizarse en el escrito de calificación, no ha lugar a acceder a lo interesado, máxime cuando incluso se refiere a testigos que ni siquiera han sido propuestos como tales'.

Ello no obstante, el acta de la Vista (fº 587 vtº y ss) revela que en el inicio de las declaraciones se comprobó previamente la identidad de cada testigo, y que la defensa del acusado procedió a interrogar a todos los testigos protegidos comparecidos, sin observación ni queja alguna. Y al respecto, con objeto de alejar cualquier sospecha o vestigio de indefensión, debe considerarse que de los referidos testigos, desde las primeras manifestaciones y también en las vertidas en juicio oral, si su identidad quedó reservada, proporcionaron, sin embargo, todo tipo de datos sobre su respectiva ubicación y causa de su permanencia en lugar (peatón, trabajador de fábrica, empleado de gasolinera, conductor, ocupante de automóvil, conductor de autobús o de camión), con respecto a los hechos que presenciaron, facilitando la orientación del interrogatorio a que fueron sometidos.

La STS de 28-1-02, nº 867/00 , se refiere a un supuesto, que guarda gran similitud con el nuestro, donde se desestimó el recurso formulado por causas similares porque 'los acusados no recurrieron la resolución de la Sala a quo y en el acto del juicio oral nada objetaron, ni formularon protesta alguna, limitándose en la solicitud que les fue denegada a pedir que se les comunicara la identidad de los testigos protegidos, alegando genérica indefensión sin precisar en qué se había perjudicado su derecho de defensa'.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado'.

Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, se observa que la petición de nulidad formulada por la Defensa de Juan Miguel y Florentino , en base al art. 4 de la ley reguladora, se formuló, en el acto del juicio oral, al inicio de la declaración testifical del Testigo Protegido nº NUM004 y, posteriormente, en el trámite de informe final, señalando que la Sala debió haber ratificado el auto del juzgado de instrucción que otorgaba dicha condición procesal.

Además, previamente, en la fase intermedia del procedimiento, concretamente en el SUPLICO del escrito de defensa obrante a los folios 47 y 48 del rollo de Sala, interesó 'el conocimiento de la identidad de los testigos protegidos, dado que pueden tener enemistad manifiesta y conocida con el denunciado, y dando nuevo traslado a efectos de nueva proposición de prueba', petición que reiteró en su escrito obrante al folio 80 de las actuaciones, una vez que le había sido notificado el auto de admisión de pruebas de fecha 26 de febrero de 2013 (folios 59 a 61).

Pues bien, hay que tener en cuenta, en contra de lo manifestado por dicha Defensa, que esta última resolución -de admisión de pruebas-, en su parte dispositiva acordaba expresamente 'NO HABER LUGAR a lo solicitado por la defensa de los procesados Juan Miguel y Florentino en el suplico de su escrito de calificación' , dando, por tanto, carta de naturaleza pleana al contenido del Auto del Juzgado de Instrucción, otorgando dicha condición procesal, tal y como aparece documentado a los folios 75 a 77 de la causa, y si bien, no se acompañó una motivación suficiente, lo cierto es, que ello se constituye en una mera irregularidad procesal, que no vicia de nulidad el procedimiento, al no generar indefensión alguna a los acusados, por haberse garantizado en toda su extensión el derecho a un proceso justo al que alude el art. 24 de la Constitución .

Cierto es que, posteriormente, en el escrito obrante al folio 80 se causó protesta, pero también lo es, que la misma fue documentada en la Diligencia de ordenación obrante al folio 81, sin que dicha parte impugnara dicha resolución.

Además, hay que tener en cuenta, que la alegada indefensión no existe, por cuanto la identidad de los testigos protegidos no era desconocida para las Defensas, que, en todo momento se dirigieron a los mismos por su nombre o apellidos, lo cual denotaba un conocimiento absoluto sobre sus personas.

Tampoco puede perderse de vista, que no se trataba de testigos ocultos, puesto que, pese a establecerse un 'biombo' separador de los acusados, sus letrados en todo momento les tuvieron a la vista, y pudieron efectuar cuantas preguntas estimaron pertinentes, como así verificaron, y consta documentado en el DVD que forma parte del soporte audiovisual del acta del juicio.

Pero, fundamentalmente, queda descartada la aludida indefensión, por el simple hecho de que la condena que viene argumentándose, no se apoya en la virtualidad probatoria que hubiera podido tener dicha prueba testifical, sino en la prevalencia absoluta de las pruebas objetivas e indiciarias, tal y como se expondrá en los fundamentos jurídicos que siguen.

Por tanto, procede rechazar la causa de nulidad invocada por dicha defensa.

II.-En otro orden de cosas, debe darse respuesta, con carácter, a previo la virtualidad que pueda tener la ' protesta ' causada por la Defensa de los acusados Juan Miguel y Florentino , al pretender invalidar la prueba pericial verificada por los especialistas del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil con tarjeta identidad números NUM023 y NUM024 , por el hecho de que solo el primero de ellos compareció al plenario y, por tanto, no fue ratificada dicha prueba pericial en la forma legalmente prevista.

Para dar respuesta a dicha cuestión, debe servir como portada básica la sentencia del Tribunal Supremo de 4-12-2002 , al señalar que 'el Pleno no Jurisdiccional de Sala del día 21 de Mayo de 1999 abordó el tema de la duplicidad de peritos exigida en el sumario ordinario, si bien desde la perspectiva de los informes emitidos por Laboratorio Oficial, llegándose a la conclusión de que tal duplicidad debe estimarse cumplida cuando el informe está prestado por un Laboratorio Oficial.

En el caso actual se trataba de informe pericial médico efectuado por el Médico Forense, cuya condición de funcionario público y por tanto de dictamen oficial es claro, dicho informe efectuado por un sólo facultativo fue propuesto por la representación del ahora recurrente, lo que explícitamente suponía la no impugnación del informe. En esta situación la Sala sólo se limitó a salvar una formalidad de legalidad ordinaria, que incluso podría haber sido excusable de conformidad con la doctrina del Pleno citado'.

En efecto, en el referido Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, sobre la duplicidad de peritos, se señala lo que sigue:

1º) La exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se rellena con su realización por un laboratorio oficial cuando éste se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos.

2º) Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se deberá practicar la pericial en el juicio oral'.

(Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de Febrero de 2001, sobre la duplicidad de peritos).

Se acordó el mantenimiento del acuerdo adoptado el 21-5-1999 sobre la impugnación de las pericias realizadas por un laboratorio oficial.

El acuerdo al que se refiere la Sala II, de fecha 21-5-1999, fue del siguiente tenor :

' Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará en el juicio oral rechazando la propuesta que mantiene que si la impugnación no se refiere al contenido de la pericial sino que se refiere a presupuestos objetivos de validez que se constata que concurrieron, no sería causa de impugnación'.

Por su parte, la sentencia del TS de 15-4-2010 , señala que , 'en relación con el caso concreto, la propia jurisprudencia, por ejemplo STS 26-2-93 tiene declarado 'es cierto que el art. 459 de la LECrim . establece que durante el sumario todo reconocimiento pericial se haga por dos peritos. Sin embargo la infracción de esta disposición no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un solo perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial. Ello surge del propio texto del art. 459 de la LECrim ., que establece que en determinadas actuaciones es suficiente con un perito y de la falta de una reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral. Pero además surge del hecho claro de que el Tribunal contó de todos modos con un asesoramiento técnico'.

Consecuentemente la duplicidad de informantes no es, en cualquier caso, esencial ( SSTS. 5.10.2001 , 161/2994 de 9.2, 779/2004 de 15.6). La intervención de un único perito no afecta a la tutela judicial efectiva, si no produce indefensión ( SSTS. 19.2 y 24.5.99 ), de manera que habrá de ser el recurrente quien argumente y razone que la irregularidad que aduce ha quebrantado el derecho de defensa y ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho en que consiste la indefensión ( STS. 376/2004 de 17.3 ).

En la sentencia del Tribunal Supremo de 4-02-2009 , se señala que 'el hecho de que ese segundo informe fuera prestado por un único perito tampoco es decisivo a efectos de cuestionar su validez. En efecto, sobre el número de peritos que han de emitir los informes judiciales, en nuestra STS 537/2008, 12 de septiembre , nos hacíamos eco de la STS 779/2004, 15 de junio , en la que se recuerda que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim -«se hará por dos peritos»-, la jurisprudencia ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial ( STS 1781/2001, 5 de octubre ), y que tal requisito se considera cumplido cuando el informe ha sido elaborado por un equipo de un centro oficial -como aquí sucede- ( SSTS 1599/1997, 18 de diciembre , 1619/2000, 19 de octubre y 21/2002, 15 de enero ).

Este fue el criterio proclamado en el Acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001.

Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim ). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal'.

Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, no cabe duda de que no ha existido vacío probatorio alguno con la ratificación de dicha pericial en el plenario por uno solo de los dos peritos que inicialmente confeccionaron la impugnada prueba pericial - verificada por los especialistas del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil con tarjeta identidad números NUM023 y NUM024 -, tal y como consta documentada a los Folios 606 a 638

Tampoco se han vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías ni a valerse de los medios de prueba pertinentes, ya que el perito compareciente, concretamente el identificado con tarjeta identidad número NUM023 fue expuesto a la contradicción probatoria de las partes.

Pero, es más, la causa de incomparecencia de la perito identificada con núm NUM024 , concretamente, 'encontrarse de permiso por maternidad', fue puesta en conocimiento de las partes, sin que ninguna alegación efectuaran al respecto, tal y como consta documentado a los folios 106 a 108 del Tomo comprensivo del rollo de Sala.

Por lo que procede la desestimación de la protesta causada por dicha Defensa.

SEGUNDO.- A la hora de abordar la cuestión de fondo que se suscita, hay que tener en cuanta, que el Ministerio Fiscal dirige la acusación contra los cuatro acusados, en primer lugar, como autores responsables de un delito de asesinatoprevisto y penado en los artículos 139-1 ª y 3 ª y 140 del Código Penal .

.En efecto, el homicidio en su concepción técnico jurídica (tradicionalmente definido en el lenguaje científico como 'homo hominis caedere, in iusta perpetrata'), no significa otra cosa que la muerte de un hombre por otro hombre injustamente inferida, por lo que el delito imputado requerirá para su apreciación la concurrencia de los elementos siguientes: a) la existencia de un 'animus necandi' o voluntad de causar la muerte a otro, b) la efectiva destrucción de la vida humana por la actividad del sujeto activo, c) la relación causal de dicha conducta y el resultado letal ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2005 y 5 de junio de 2.011 ); y, d) Además, si la muerte se ha conseguido a través de algunas de las formas previstas en el art. 139 del Código Penal -como es el caso-, tendrá la consideración de asesinato.

Como ya se indicó en la sentencia de esta Sala, de fecha 29 de Septiembre de 2.011 (Rollo de Sala 2/11 ) que 'el artículo 139.1 del Código Penal determina que, 'será castigado como reo de asesinato,el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:1º Con alevosía . 2º) Precio, recompensa o promesa; 3º) Con ensañamiento,aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido '.

El asesinato, prescindiendo de otras disquisiciones doctrinales, no es sino un homicidio cualificado, así lo viene entendiendo la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia, y el homicidio en su concepción técnico jurídica (tradicionalmente definido en el lenguaje científico como homo hominis caedere, in iusta perpetrata) no significa otra cosa que la muerte de un hombre por otro hombre injustamente inferida, por lo que el delito imputado requerirá para su apreciación la concurrencia de los elementos propios del homicidio, a los que se incorporan, para tipificar específicamente el homicidio como asesinato, alguna o algunas de las circunstancias previstas en el artículo 139 del Código Penal (alevosía; precio recompensa o promesa; o ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido), como, en el presente caso, en que concurre la alevosía.

Es decir, el tipo penal requiere los siguientes requisitos: a) la existencia de un 'animus necandi' o voluntad de causar la muerte a otro, b) la efectiva destrucción de la vida humana por la actividad del sujeto activo, c) la relación causal de dicha conducta y el resultado letal ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 24 de marzo , 5 de junio de 1.995 , de 24 de Marzo y 5 de Junio de 2.005 y 7 de octubre de 2010 )) y d) que la muerte se haya conseguido de forma alevosa.; y, d) que la muerte se haya conseguido a través de algunas de las formas previstas. Por otra parte la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, ha venido sosteniendo de una manera constante que para apreciar si existió o no intención de matares preciso tener en cuenta todos los actos llevados a cabo por el o los culpables a fin de ver si son suficientes, idóneos y adecuados para lograr el objetivo de privar de la vida a un individuo, lo que obliga a tener presente y atender no sólo ya el determinado elemento externo con que se realiza el ataque, con ser indudablemente trascendente, cual es el arma o medios empleados, sino también otros como la parte del cuerpo a donde fuera dirigida la agresión, la violencia y contundencia de los golpes propinados y la gravedad de las heridas'.

Además, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, ha venido sosteniendo de una manera constante que para apreciar si existió o no 'intención de matar'es preciso tener en cuenta todos los actos llevados a cabo por el o los culpables a fin de ver si son suficientes, idóneos y adecuados para lograr el objetivo de privar de la vida a un individuo, lo que obliga a tener presente y atender no sólo ya el determinado elemento externo con que se realiza el ataque, con ser indudablemente trascendente, cual es el arma o medios empleados, sino también otros como la parte del cuerpo a donde fuera dirigida la agresión, la violencia y contundencia de los golpes propinados y la gravedad de las heridas.

La sentencia de esta Sala de 6 de Mayo de 2.002 , seguida por la sentencia de 23 de Mayo de 2.002 , y, últimamente, sentencia 823/2.003 de 6 de Mayo , y sentencia 106/2.005 de 4 de Febrero , recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor.

Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

a)Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b)Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c)Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d)Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e)Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f)Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g)Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h)Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i)Conducta posterior del autor'.

Pero la pervivencia del elemento interno de la culpabilidad penal por el delito de asesinato accionado por el Ministerio Fiscal, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes:

a)La dirección, el número y la violencia de los golpes. b)Las condiciones de espacio y tiempo. c)Las circunstancias conexas con la acción. d)Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito. e)Las relaciones entre el autor y la víctima. f)La misma causa del delito.

Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y, por ende, no constituyen un mundo cerrado o 'númerus clausus', ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Febrero del 2.002 y 10 de marzo de 2011 ).

Si bien, en ocasiones se ha criticado esta objetivización de los criterios y requisitos para la captación de un elemento subjetivo del tipo, el mismo Tribunal ha señalado (STS 2 Marzo de 2010 ) que ,'aunque se diga que se ha objetivado con exceso un elemento tan eminentemente subjetivo como el dolo, porque la intención de matar haya de deducirse de los medios, modos o formas empleados en la agresión o del lugar del cuerpo en el que haya incidido el ataque, lo cierto es que, como con carácter general enseña, en expresión nunca mejor empleada, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tras la multiplicidad de supuestos enjuiciados , el carácter anímico, interno y de la propia conciencia del sujeto activo de la infracción revela siempre la naturaleza meramente subjetiva de ese dolo específico, o intención de matar, sin perjuicio de lo cual, como segundo factor del elemento anímico, es preciso la exteriorización de ese propósito mediante la puesta en juego de toda una serie de acciones u omisiones de índole material, lo mismo en la consumación como en la frustración o tentativa;concepto, matizaciones y definiciones que en nada se oponen a que, dentro de la necesaria función judicial, el acreditamiento cierto, no por presunciones ni suposiciones sino en base a irrefutables deducciones, de esa intención, como íntimo sentimiento perteneciente a lo más profundo del ser humano, ha de obtenerse conjugando una serie amplia de circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas y posteriores al hecho, desarrollo de la dinámica, palabras, actitudes, gestos, comportamientos, armas utilizadas, forma de la agresión, partes del cuerpo atacadas, tal se apuntó antes, y un largo etcétera sometido a la capacidad investigadora y a la conciencia o convicción de los juzgadores, siempre con exquisita cautela y entendiendo especialmente relevante para la determinación el dolo' (entre otras también, ST 11-11-1999, 7-5-03 y 27 de Febrero de 2009)'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005 declara al respecto: 'el riesgo o peligro insito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlas, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual ( SSTS. 437/2002 de 17.6 , 876/2003 de 31.10 ).

Por otra parte, la sentencia de del Alto Tribunal de 10 de junio de 2005 indica: 'en materia de dolo se distingue por la doctrina de esta Sala, de conformidad con la doctrina científica, entre el dolo directo o de primer grado (que tiene dos variedades: dolo intencional o de consecuencias necesarias), y el dolo de segundo grado (llamado también dolo eventual), y con respecto a la culpa, también puede aparecer en dos categorías: culpa consciente y culpa sin representación (denominada también imprudencia), en sus dos vertientes: grave o leve.

Sobre el tema del dolo y sus modalidades se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/08 de 30 de Abril y 716/09 de 2 de Julio , que' el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado...'.

'...Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Diciembre de 2.004 , entre otras muchas)'.

TERCERO.- Así pues, establecida la legislación y jurisprudencia aplicable, debe procederse a su aplicación al caso concreto, analizando los distintos factores objetivos y subjetivos que señala el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que la Sala, tras valorar el conjunto de la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., ha llegado a la íntima convicción de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, existe en la acción de todos los acusadosun claro 'animus necandi', aunque en su vertiente de dolo 'eventual', con virtualidad eficiente como para producir la muerte de Dº Luis Antonio .

Y ello, por cuanto se dan en la conducta enjuiciada los elementos configuradores de dicha infracción penal, así, por un lado y, en cuanto al presupuesto objetivo, hay que tener en cuanta el resultado de la brutal agresión, a un anciano de 80 años, que delimita el concepto del ánimus necandi -concepto jurídico indeterminado que se materializó con el fallecimiento del mismo, aunque lo fuera meses después-, pero también, el presupuesto subjetivo, en cuanto que los acusados, al agredir al anciano, en la forma en la que lo hicieron, tuvieron necesariamente que representarse el resultado fatal producido.

Para ello, lo primero que debe tenerse en cuenta, es que la investigación policial y judicial llevada a cabo, descubre sin ningún género de dudas, el modus operandi, así como la brutalidad y crueldad exhibida en la agresión.

También, pone de relieve, que los autores (al menos alguno) eran necesariamente conocedores de la zona, de la localidad, así como de las circunstancias personales de la víctima, ya que el lugar de comisión de los hechos, Palazuelos de Villadiego, es un pueblo pequeño con escasos residentes, relativamente retirado y que se halla en una comarca con bajo índice delincuencial

En segundo lugar, debe señalarse que, en relación a la víctima, se trataba de una persona con avanzada edad, 80 años, que vivía solo en su domicilio y, respecto del cual, los testigos comparecientes, coincidieron en señalar que guardaba dinero en su vivienda, procedente de una herencia (venta de tierras) -lo que era de sobra conocido por la rumorología existente entre los habitantes de la zona-.

De hecho, cualquier persona o vehículo no habitual solía levantar sospechas entre la población, teniendo constancia, a través de las testificales prestadas por varios vecinos de la zona, de la presencia de un vehículo sospechoso, concretamente un vehículo de la marca Rover, de color verde oscuro, descrito como modelo 75 o grande, visto en las cercanías de la localidad de la victima y alrededores durante la mañana y minutos antes de que dieran inicio los hechos enjuiciados, y que coincidía con el vehículo propiedad del acusado Sabino , cuyo domicilio precisamente estaba ubicado frente al cajero de la Kutxa de Arrigorriaga (Vizcaya) donde se intentó extraer dinero con la tarjeta sustraída a la víctima.

Existe una clara conexión e hilazón con el motivo de acudir los autores al lugar de los hechos, por el conocimiento que tenía el acusado Juan Miguel de la víctima, por haber estado retejando meses antes su casa, hasta el punto de que el testigo Protegido nº NUM004 señaló que éste había robado una bicicleta y un teléfono móvil en la cercana localidad de Villavedón, teniendo plena constancia de que se trataba de una persona con costumbres fijas, que todos los lunes por la mañana bajaba al mercadillo de Villadiego.

Además, se comprueba como a la víctima le propinaron una brutal y cruel paliza, y le realizaron numerosas quemaduras, que afectaron a un 17 % de su cuerpo, para obligarle a entregar a los acusados el dinero que poseyera en la vivienda, arrebatándole una tarjeta de crédito y su correspondiente Código PIN, abandonando el lugar, y dejándole abandonado hasta que muchas horas después fue encontrado por un vecino del pueblo, mientras los autores intentaron tres extracciones de dinero, logrando apoderarse, en una de ellas, de 600 €.

Para configurar la pervivencia de las infracciones penales imputadas por el Ministerio Fiscal, hay que tener en cuenta también, que el vecino que encontró a la victima, lo halló dentro de la habitación de su casa, y tumbado en el suelo, boca abajo, atado de pies y manos a la espalda, con cinta de embalar en el cuello, agotado y aturdido, y que fue por la intervención sanitaria posterior por lo que inicialmente pudo sobrevivir.

Finalmente, cabe añadir, la preclara causalidad eficiente y adecuada entre la violenta y brutal agresión y el resultado producido, que no fue otro, que el fallecimiento de la víctima, pese a producirse varios meses después, tal y como se argumentará al glosar la prueba médica obrante e las actuaciones, en su interrelación con el resultado de las pruebas biológicas e indiciarias practicadas en el decurso de la causa, que coligen de forma inequívoca la participación de todos los acusados en los hechos enjuiciados.

Tras dicha portada básica, para llegar a tal conclusión, también hay que tener en cuenta que, como reiteradamente manifiesta la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre las sentencias más actuales la de 11 de octubre de 2005 y 23 de Junio de 2011 ), 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24 ), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95 , 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95 , 203 , 727 , 754 , 821 y 882 de 1996 , y 798/97 de 6.6 ), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

Este derecho comporta las siguientes exigencias en el proceso penal:a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en si mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim ., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85 , 137/88 , 101/90 ); c) en tercer lugar, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; d) y en cuarto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Según jurisprudencia reiterada entre estos medios de prueba de cargo o inculpatorias, no solo valen las pruebas directas(testifical, pericial, documental), incluso la declaración de los testigos (siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el Tribunal de instancia una duda que impida su convicción, resultando exigida una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa; sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar'.

Pues bien, aplicando dicha Doctrina al caso enjuiciado -como se ha dicho-, esta Sala, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la forma prevista en el art. 741 de la LECr ., ha llegado a la íntima convicción de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, existe prueba suficiente como para entender enervado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , en base a la abundante prueba directa existente (testifical y biológica), junto con los plurales indicios evidentemente incriminatorios que se han podido adverar del conjunto de lo actuado.

Con esas premisas, cabe resaltar que, en nuestro caso, tal actividad probatoria tendente a considerar a todos los acusados como autores responsables de la muerte de Dº Luis Antonio , es muy sólida y conecta con los distintos factores objetivos y subjetivos que señala el Tribunal Supremo, tal y como se coligen del conjunto de la prueba practicada o reproducida en el acto del juicio oral.

I.-A tales efectos, destaca, en primer lugar, la declaración de la propia víctima, prestada en la fase sumarial de esta causa, y que, según reiterada jurisprudencia goza de aptitud para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, al haber sido introducida en el plenario por la vía contemplada en el art. 730 de la LECr .

La doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala 2ª Tribunal Supremo han admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de la prueba preconstituida y anticipada a que se refiere el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - Sentencias del Tribunal Constitucional 80/1986 , 25/1988 , 60/1988 , 217/1989 y 140/1991 -, que incluye en determinados supuestos la posibilidad y licitud de reemplazar la prueba testifical que no pueda practicarse en el juicio por la lectura de las declaraciones sumariales: 'se trata de los casos en que el testigo haya fallecido -Sentencias, del Tribunal Constitucional la 4/1991, de 21 febrero y de esta Sala de 15 abril y 16 junio 1992 , por ejemplo-, o se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia - Sentencias de 15 enero 1991 y 5 junio y 16 noviembre 1992 , entre otras-, o bien cuando se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización- Sentencias de 26 noviembre y 24 diciembre 1992 -( STS 20-10-07 ).

El Tribunal Supremo en Sentencia de 4 marzo 2011 expresa que 'de acuerdo con el art. 730 LECrim . las diligencias del sumario únicamente pueden ser leídas en el juicio oral cuando 'por causas independientes de la voluntad (de las partes) no pueden ser reproducidas' en aquél. La aplicación de esta disposición requiere, como es claro, que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma dispuesta no sólo por la L.E.Criminal sino también por el art. 229 de la LOPJ .

Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera in objetable'.

En nuestro caso, en primer lugar, contamos con la declaración prestada en sede policialpor D. Luis Antonio ante la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, mientras se hallaba ingresado en el Hospital Rio Ortega de Valladolid, en la Unidad de Grandes Quemados, a las 17 h del día 17 de noviembre de 2011, tal y como consta documentada a los folios 24 y 25 de las actuaciones y que, en síntesis vino a manifestar que:

'sobre las 23,30 h del día 14 de noviembre, cuando se encontraba en el interior de su domicilio, los autores desconocidos llamaron a la puerta, se levantó de la cama, abriendo la misma. Acto seguido tres varones comenzaron a golpearle, con acento extranjero, diciéndole que les diera todo el dinero que tuviera y que si no se lo daba le mataban. Contestando que no tenía dinero en el domicilio y que encima de la mesa tenía solo 10 €...Que iban a cara descubierta...Piensa que podrían haber estado esa misma mañana en el interior ya que cuando fue a casa se encontró que en su interior se encontraba todo bastante revuelto...Que si les viera sería capaz de reconocerles...Que sobre el mes de septiembre del año 2010 cobró una herencia de 30.000 € en metálico...Que ha tenido trabajando a 4 ciudadanos rumanos en trabajos de albañilería en su domicilio, entre mayo y octubre...Que actualmente tiene conocimiento que estas personas están residiendo en Amorebieta (Vizcaya)...Que estas tres personas le agredieron en repetidas ocasiones, propinándole patadas y puñetazos, que piensa que posteriormente le rociaron con un líquido que quemaba...Que solo recuerda que le ataron los brazos a la espalda'.

En segundo lugar, debemos tener en cuenta la declaraciónprestada por el mismo en sede judicial, en la que, tras informar la Médico Forense, acerca de la imposibilidad de trasladarse el paciente hasta las dependencias judiciales para practicar diligencias (folio 600), en fecha 14 de febrero de 2012 se recibió nueva declaración a la víctima, trasladándose la comisión judicial hasta el Hospital San Juan de Dios de esta capital, donde con contradicción plena, por la presencia del Ministerio Fiscal y del Letrado D. Fernando Vecino Pradal, D. Luis Antonio , en síntesis vino a manifestar lo que sigue (folios 568 a 570):

'...sobre las 22,30 h llamaron al timbre y eran unos señores. Uno le agarró, le tumbó boca arriba y le llevó arrastrando por el cemento del portal ...trató de levantarse y le dijeron que le habían quemado...Reconocería la rubio si le viese...Antes de ese día les había visto porque habían trabajado medio año en los tejados del pueblo...El moreno alto fue el que le quemó...A uno de los que entró en la casa le vio dos o tres días antes trabajando en el pueblo, es moreno y alto...los otros habían estado alló todo el verano...todos los lunes va al mercado. Suele salir a las diez y media u once y vuelve a la una y media. Siempre deja la puerta cerrada. Ese día cuando volvió lo encontró todo revuelto. Cuando llamaron, él abrió las puertas, son de cristal. Vio a tres hombres pero no desconfió. Cuando abrió la puerta el más alto y moreno le sujetó y le fueron empujando. Le iban dando todos pero el que mas el moreno, el de piel más oscura. Le arrastraron en el suelo, y le golpearon con los pies cuando el estaba en el suelo. No perdió el conocimiento hasta que se fue a la cama. Se levantó y vio como se iban corriendo. Le debieron quemar pero no recuerda nada de eso. Ellos no decían nada, solo que le iban a matar y cogieron una piedra de la puerta y se la pusieron encima de la cabeza. Fue el moreno, el mas alto,. También le pedían el dinero, y él les decía que allí no tenía nada. Que lo tenía en Villadiego en la Caja y que en casa solo tenía unos 10 €, la tarjeta, y se la llevaron, y les daría el número PIN. Cuando les dijo que no tenía nada es cuando le pegaron más fuerte, le quemaron, no sabe si con una plancha. Enseguida marcharon, no estuvieron mucho tiempo. Consiguió llegar a la habitación y lo siguiente que recuerda es que le dijeron que una ambulancia iba a por él. Es el sacristán del pueblo. Tiene la llave de la iglesia colgada junto a la puerta. La llave es muy grande. El no tiene ninguna espada toledana ni ningún arma. Si tenía plancha pero no sabe si la cogería o no. Todavía no está del todo curado. Todas las lesiones se las causaron estas personas. Siempre ha estado muy bien de salud. Que solo se llevaron el dinero y la tarjeta. La G. Civil le enseñó unas fotos. Reconoció a dos personas que entraron en su casa. No habló con las personas que le arreglaron el tejado nada de dinero ni haber vendido unas tierras. No se entendía con ellos porque no hablaban español, casi. Solo el jefe de la cuadrilla hablaba mucho en español. El jefe no estaba entre las personas que entraron en casa. Al que reconoció en las fotos, no recuerda como tenía el pelo. El rubio tenía el pelo rubio corto. Exhibidas las fotografías obrante al folio 12 del atestado manifiesta: Reconocer al de la fotografía nº 6 como el moreno alto que le tumbó y le arrastró por el portal'.

No cabe duda, que dicha declaración cumple con los parámetros exigidos por el art. 730 de la LECr ., y se considera que la misma goza de aptitud para destruir la presunción de inocencia de la que gozan los acusados.

En efecto, en el caso enjuiciado, a través de la relación fáctica suministrada por la víctima queda suficientemente acreditada, no solo, la brutal agresión y las torturas que le inflingieron para apoderarse del dinero (en este caso, tan solo los 10 € y la tarjeta bancaria con su número Pin, que posteriormente utilizaron), sino también la causalidad eficiente entre las graves lesiones ocasionadas por los acusados a la víctima, con el resultado lesivo producido al mismo, y el ulterior hecho luctuoso que centra el objeto material de este fundamento jurídico.

Otra cosa bien distinta es la calificación jurídica que merezcan éstos hechos, cuestión ésta en la que difieren frontalmente, la acusación Pública y la defensas, quienes, a lo largo del interrogatorio de los testigos y peritos, y posteriormente en el trámite de informe final, consideran que la conducta desplegada por los acusados, amén de no quedar acreditada su participación en los hechos, no puede calificarse como delito de asesinato.

Desde luego, que el resultado que se está juzgando en esta resolución, en concreto, las graves lesiones sufridas por el referido anciano, no puede más que tildarse de triste episodio, inexplicable e inútil, y tiene su origen en la inicial intención de los acusados de apoderarse del dinero del mismo, para lo cual, con el fin de intimidarle, ocasionaron graves lesiones a la víctima, causadas de forma brutal y con una violencia extrema, rayando en lo inhumano, que determinaron su posterior fallecimiento, que necesariamente se tuvieron que representar, tal y como de forma pormenorizada tuvieron ocasión de explicar los Médico Forenses intervinientes en el plenario.

Cabe resaltar, ante la notoria alarma social y mediática que tal hecho ha supuesto para la sociedad burgalesa, que, en nuestro ordenamiento jurídico, las reglas del juego con las que contamos, son las que ha establecido el Legislador para armonizar la convivencia social, y ello, porque todos hemos decidido que así sean, y que, por tanto, han ser observadas de forma escrupulosa, por imperio del principio de legalidad, que también vincula a los extranjeros (los acusados son de nacionalidad rumana)), por lo que, aún siendo importante el resultado final de la acción, no es el único factor que ha de ser tenido en cuenta de cara a calificar penalmente unos hechos y determinar sus consecuencias, debiendo tenerse en cuenta un dato fundamental cual es la intencionalidad de los autores, es decir, que es lo que pretendían o pudieron prever con su acción, lo cual es cierto que es de difícil determinación, máxime cuando ya ha pasado el tiempo y se quiere edulcorar el hecho (a la vista de las consecuencias), pero que puede hacerse a la vista de las datos objetivos e indiciarios que se desprenden del conjunto de la prueba practicada.

Por lo demás, resulta obvio decir, que no puede nadie representarse una forma más trágica de terminar una noche que sólo tenía por designio en los acusados apoderarse del dinero de un anciano de 80 años, y que vivía solo en un pueblo semi-abandonado, al que con alzarle la voz, o con una simple insinuación, por el número de asaltantes, hubiera sido suficiente para que les hubiera entregado todo el dinero que tenía en la casa.

De hecho, la Sala, tras visualizar ambas declaraciones prestadas por la víctima, tanto en sede policial como judicial, y escuchar a los numerosos testigos y peritos que comparecieron al plenario, no encuentra una razón que explique siquiera mínimamente el por qué de tan brutal agresión, para tan solo apoderarse de 10 € y de una tarjeta de crédito, y el por qué de tan funesto final de la víctima, quien, sin quererlo e, incluso, imaginárselo, se encontró con tan desgraciado final, al tener que permanecer largo tiempo postrado en cama, de forma ininterrumpida, en tres hospitales distintos, hasta que falleció como consecuencia de las graves lesiones sufridas.

Con ese bagaje, es claro que, ni se puede imaginar un desenlace final más desproporcionado a una brutal agresión, que fue la que a la postre desencadenó la muerte de D. Luis Antonio .

En cualquier caso, ello no va a impedir que los acusados, una vez acreditada su participación en los hechos, respondan de unos actos, que exceden desde luego los límites que impone la convivencia pacífica, y que son penal, ética y moralmente reprochables.

Con todo, tal y como viene argumentándose, tales declaraciones prestadas por la víctima, se constituyen, no sólo como prueba directa de lo que realmente ocurrió el día de autos, sino también indiciaria, en cuanto a la participación de los acusados, al apuntalar las bases a partir de las cuales se ha ido desarrollando y desgranando la investigación penal, que, a la postre, ha determinado, de forma inequívoca, que los mismos son los autores materiales de los hechos enjuiciados.

II.-En segundo lugar, para valorar la antijuricidad de la conducta enjuiciada, resulta básica la prueba de reconocimiento fotográfico practicada en la fase sumarial por parte de la víctima.

Así, el primer reconocimiento -que fue practicado a las 11 h del día 23 de noviembre de 2011-, obra a los folios 29 y 30 de las actuaciones, y en el mismo, D. Luis Antonio , cuando se encontraba en el Hospital Rio Ortega de Valladolid, a presencia de los funcionarios de la Guardia Civil con carnés profesionales núms. NUM025 y NUM026 , tras exhibirle seis fotografías, que solo incorporaban uno de los imputados, reconoció sin género de duda alguna a Sabino (fotograma 6) como la persona 'que le amenazó de muerte si no le daba el dinero, mientras le agredía físicamente'.

El segundo reconocimiento-que fue practicado el día 16 de Diciembre de 2011-, obra al folio 440 y anverso de las actuaciones, y en el mismo, D. Luis Antonio , cuando se encontraba también en el Hospital Rio Ortega de Valladolid, a presencia de los funcionarios de la Guardia Civil con carnés profesionales núms. NUM027 y NUM028 , tras exhibirle igualmente seis fotografías, que de igual modo solo incorporaban a uno de los imputados, junto con otras personas de similares características físicas, reconoció sin género de duda alguna a Benedicto (fotograma 2), como a uno de los autores de los hechos.

Frente a la fuerza probatoria desgajada de dichas diligencias de reconocimiento fotográfico, las Defensas de ambos acusados que resultaron reconocidos por la víctima, pretendieron desnaturalizar su valor como prueba eficiente para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , imputando a los actuantes haber predeterminado la prueba al presentar a la víctima tan solo 6 fotogramas, sin incluir a ningún otro acusado, hasta el punto de que, incluso, el letrado de Sabino solicitó la deducción de testimonio contra los agentes de la Guardia Civil que practicaron la prueba como autores de un delito de falsedad. A la vista de ello, es preciso apuntar, con carácter apriorístico, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala, entre otras, en la Sentencia de 11 de marzo de 2008 , que 'la fiabilidad, la veracidad y la consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía, en tanto que su utilización como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales, constituye una técnica elemental muchas veces imprescindible' ( Sentencias de 10 de julio de 1992. Y, al respecto del reconocimiento en sede policial, el Tribunal Supremo ha sentado una serie de criterios a través de su Jurisprudencia en las siguientes materias: 1º En lo relativo a la exigencia de Letrado en tales diligencias, en jurisprudencia reciente, como por ejemplo, la fijada en la Sentencia de 8 de Marzo de 2005 , al señalar que: 'La exigencia legal de Letrado parece referirse únicamente al reconocimiento en rueda, no sólo porque es el que requiere una participación personal del detenido, sino porque al emplear el legislador el término 'reconocimiento' y no 'identificación' u otro análogo, está apuntando al reconocimiento en rueda que es el único regulado procesalmente y sometido a una serie de requisitos del que depende su validez y eficacia, de suerte que la intervención de Abogado garantiza la observancia y cumplimiento de los mismos. Lo que no tiene lugar en el reconocimiento fotográfico que ni está sometido a regulación legal ni a la participación del detenido.Aun cuando se admitiese que la presencia de Letrado es exigible también para esta clase de reconocimientos, la falta de intervención de aquél en la diligencia ocasionaría la nulidad de ésta, sin embargo, las consecuencias negativas terminarían ahí y no se expanden a las siguientes diligencias de identificación que se lleven a cabo con observancia de las exigencias y garantías constitucionales y legales'. En consecuencia, la ausencia de Letrado o de la Autoridad Judicial en dicha identificación de reconocimiento personal o fotográfico no vicia a dicha prueba en ningún sentido, y tendrá validez probatoria siempre que sea ratificada en la posterior y pertinente diligencia de reconocimiento en rueda, o en el preceptivo reconocimiento personal en el plenario, ambas diligencias practicadas con todas las garantías legales. 2º En lo relativo a la garantía en su práctica y al valor de tal identificación en sede policial, ha señalado que ( STS 1816/99, de 17-12-99 ) '...Fundamentalmente se ha olvidado por el recurrente la naturaleza de lo que es realmente el reconocimiento policial. Así pues la investigación por medio de la foto no es, en principio, inconstitucional, ilegal o arbitraria. Antes al contrario, y en la línea de lo dicho, es técnica habitual y elemental que responde a la necesidad que la investigación impone como punto de partida para una posterior identificación'. Si bien señala que la identificación en sede policial es base para una posterior diligencia de reconocimiento en rueda. Ahora bien, esta última, según el Tribunal Constitucional, (Sentencias de 15 de abril de 1992 entre otras) tiene dicho en referencia a la validez como prueba del reconocimiento en rueda, que 'aunque esté hecho con todas las formalidades y garantías legales, no es prueba de cargo si no acude el identificador al plenario para declarar como testigo'. 'La publicación de las declaraciones de los testigos permite al Tribunal recibir de manera directa sus manifestaciones, apreciar la credibilidad de sus aseveraciones, comprobar sus características fisonómicas y su aptitud para percibir los datos que constituyen el objeto de su testimonio, la serenidad y coherencia de su relato, y en general todas aquellas circunstancias que no podría valorar si sólo tiene ante sí la transcripción escrita de las diligencias sumariales. El reconocimiento exteriorizado ante el tribunal tiene todas las garantías necesarias para constituir una actividad probatoria de cargo suficiente para destruir el principio constitucional de presunción de inocencia.'. 3º Precisamente por la pretendida imputación que hace el Letrado del acusado Sabino a los actuantes, por un delito de falsedad, relativo al hecho de que se falseó la foto exhibida a la victima, en la que se presentó al mismo con el pelo corto, cuando según los testigos lo tenía largo, cabría incluso aludir al posible valor de la identificación del acusado por rasgos físicos y ropas, para lo cual es suficiente recordar la Sentencia de la Sala Segunda del Alto Tribunal, de 21 de Febrero de 2001 , que establece que, 'cuestionando el reconocimiento efectuado por las dos jóvenes asaltadas en el acto del juicio oral, que identificaron al acusado allí presente como la persona que las atacó, subrayando las dificultades que las propias víctimas habían manifestado durante la instrucción (donde no se practicó rueda de reconocimiento) para identificar al agresor dado que éste llevaba puesto en todo momento un casco integral de motorista, a pesar de lo cual el Tribunal sentenciador valora como prueba de cargo el reconocimiento que aquéllas realizaron en el acto del plenario. Del mismo modo rechaza el recurrente los restantes elementos probatorios utilizados en este sentido, como corroboradores de dicha identificación al considerarlos insuficientes....

....Pero no es menos cierto que no es inusual que el reconocimiento del acusado se lleve a cabo y se establezca judicialmente a partir de la identificación parcial de la fisonomía de la persona o de otras peculiaridades de ésta, tal como con cierta frecuencia sucede cuando se utilizan fotogramas de películas grabadas por las cámaras de seguridad instaladas en ciertos establecimientos, en los que únicamente se aprecian parte de las facciones del sujeto u otros detalles fragmentarios de su aspecto. Como tampoco es infrecuente que el reconocimiento se sustente datos tales como las características físicas de constitución, corpulencia, peculiaridades de movimientos o, incluso, el olor corporal.

Es preciso significar que, en todo caso, corresponde al Tribunal la ponderación y evaluación del reconocimiento efectuado por el testigo de cargo según los términos y circunstancias en que se efectúe éste, toda vez que, a la postre, se trata del ejercicio de valoración de la prueba como función privativa del juzgador que ha presenciado con inmediación la práctica de la misma'.En consecuencia y, a la luz de todas las consideraciones anteriores, debe decirse que la identificación en sede policial no está viciada de manera alguna, y que sirve únicamente como punto inicial, indiciario, primario y necesario de la investigación. Por otra parte, lo que si goza de valor probatorio es la identificación verificada mediante un reconocimiento personal veraz, sereno y coherente en el acto del juicio oral. En nuestro caso, hubiera sido deseable que, a dichos reconocimientos fotográficos, le hubiera seguido una diligencia de reconocimiento en rueda, pero, sin embargo, como consta en las actuaciones, concretamente en el informe médico forenseobrante al folio 600, la misma no se pudo llevar a cabo por no encontrarse capacitado D. Luis Antonio físicamente para participar en dicha diligencia, 'por tener limitada su capacidad deambulatoria, al tener vendadas ambas extremidades inferiores, así como presentar marcada atrofia e hipotonía muscular generalizada y portar vía intravenosa sueros y medicación'.Ello, no obstante, los agentes de la Guardia Civil que realizaron las exhibiciones de fotografías, refirieron con suficiencia la forma de realizarlas, llevando elaborado el acta, con seis fotografías incorporadas, a falta de apuntar lo que dijera la víctima, según refirió la agente NUM025 , en el caso del reconocimiento Sabino , y el agente NUM028 en el caso del reconocimiento de Benedicto , al señalar que 'le mostraron una serie de fotos y reconoció Benedicto , se puso a llorar, lo señaló con el dedo, le enseñaron 6 fotos, el acta completa, las 6 a la vez pues solo llevábamos esa composición'.

A lo que cabe añadir, que la Sala ha podido observar, a través de los fotogramas exhibidos y obrantes en los referidos folios, que los mismos contenían las fotos de personas de similares características a las exhibidas, lo que hacía innecesario incluir también las fotografías de las restantes personas imputadas en esta causa.

Finalmente,, no existe certeza -pese a las manifestaciones de Sabino - de cómo llevaba el pelo en el momento de los hechos y en la posterior detención-, ya que ni la víctima, ni el instructor del atestado, el sargento con carné NUM029 , recordaban ese extremo, pese a señalar éste 'que no tenía el pelo largo ni llevaba melena',circunstancia ésta que, por aplicación de la jurisprudencia anunciada resultaba irrelevante, tan solo el hecho del reconocimiento fotográfico que -como se ha dicho-, sirve únicamente como punto inicial, indiciario, primario y necesario de la investigación, y que, coadyuvada por otras pruebas, sirve para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia, como es el caso.

Así que, no existiendo constancia de que se falsificara tal extremo y, mucho menos, la existencia de un ánimo falsario, no procede acceder a la deducción de testimonio interesada por delito de falsedad, entre otras razones, además, porque la participación del mismo en los hechos enjuiciados queda acreditada con suficiencia por otras pruebas coadyuvantes a la condena pretendida por el Ministerio Fiscal, tal y como sigue argumentándose.

III.-También tiene relevancia, a los efectos contenidos en el art. 24 de la Constitución , la actitud procesal de los inculpados , al acogerse de forma reiterada, y a lo largo de todo el procedimiento, al derecho a no declarar reconocido a favor de toda persona inculpada en un proceso penal, lo que se materializó, en el plenario, al no responder a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal, lo que obligó al mismo -al objeto de garantizar el derecho de contradicción-, a formular las preguntas que constan documentadas en el DVD que forma parte del soporte audio-visual del acta del juicio.

Así, en la fase sumarial de esta causa, los acusados adoptaron la siguiente actitud:

1.- Juan Miguel , en la declaración prestada ante la Guardia Civil, obrante al folio 166, se acogió al derecho a no declarar, aunque sí accedió a que se le extrajera una muestra de saliva para extracción de ADN (folio 167).

A continuación, en la declaración prestada en sede judicial (folios 231 a 234), declaró que 'no quiere declarar hasta que lleguen todas las pruebas'.

Posteriormente, en la declaración indagatoria (folios 817 a 820), tras el auto de procesamiento, siguió insistiendo en que 'no quería declarar'.

Finalmente, en el acto del juicio oral (a partir del minuto 17,40), tras acogerse a no responder a las preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó, a preguntas de su letrado que 'entró en la casa de la señora ( Manuela ). No se acuerda la fecha, porque estaba borracho y fumado. Entró por la puerta principal. En la vivienda del Sr. Luis Antonio no ha entrado ni en la iglesia. No se acuerda absolutamente nada de lo que paso'.

2.- Florentino , en la declaración prestada ante la Guardia Civil, obrante al folio 162, también se acogió al derecho a no declarar y tampoco accedió a que se le extrajera una muestra de saliva para extracción de ADN.

A continuación, en la declaración prestada en sede judicial obrante a los folios 240 a 244, preguntado si quería declarar manifestó que no.

Posteriormente, en la declaración indagatoria (folios 821 a 824), tras el auto de procesamiento, siguió insistiendo en que 'no quería declarar en relación con los hechos'.

Finalmente, en el acto del juicio oral (a partir del minuto 19,26), tras acogerse a no responder a las preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó, a preguntas de su letrado que 'no entró en casa del Sr. Luis Antonio ni en la Iglesia, si en la casa de la señora, recuerda muy bien que entró por la ventana'.

3.- Sabino , en la declaración prestada ante la Guardia Civil, obrante al folio 168, se acogió al derecho a no declarar, aunque sí accedió a que se le extrajera una muestra de saliva para extracción de ADN (folio 169).

A continuación, en la declaración prestada en sede judicial (folios 226 a 230), declaró que no quería declarar.

Sin embargo, previamente, en la fase sumarial, y a petición de su letrado, éste inculpado si accedió a declarar, tal y como consta en el acta obrante a los folios 529 a 531, al manifestar, lo que sigue:

'que el día 14 de Octubre hay una persona que declara que el dicente estuvo trabajando allí en Plazuelos de Villadiego, que es el testigo protegido, y en esta fecha estaba de baja desde el 16 de julio de 2010 hasta el 13 de octubre de 2011.Que el día catorce sobre las cuatro o cinco de la tarde se encontraba en Basauri con un amigo porque un chaval les iba a dar un trabajo de pintura porque al ser discapacitado no puede trabajar en albañilería. Sobre las cinco de la tarde le llamó Florentino para decirle que se encontraban. Que estuvieron en el parque de Basauri, que después de un cuarto de hora o media Hora apareció Florentino con Abilio , conocido como Zapatones y ' Matavacas ' como dicen entre los de su nacionalidad. Que Zapatones no se acercó al dicente porque tenían problemas familiares y se encontraba en una esquina al lado de donde tenía el coche aparcado. Que se acercó Florentino para pedirle el coche. Que el dicente se lo dejó por cincuenta euros. Que el dicente se quedó con los chavales comiendo Kebab. Que a las 21:00 horas como iban mas chavales se decidieron a irse de barbacoa. Que cuando se recogía hacia su casa se apuntó el hermano del dicente para ir a su casa. Que sobre las 22:00 horas habló con Benedicto , desde el teléfono de su hermano para que se fuera de barbacoa con ellos. Que el dicente le dijo que no tenía coche y no fue a buscarle. Que sobre las 22:30 o 23:00 horas celebraron una barbacoa. Sobre las 24:00 horas el dicente se encontraba borracho y se quedó dormido sobre dos chaquetas de unos amigos en la barbacoa. Que sobre las 02:00 del 30 de octubre se levantó a vomitar. Que alguien le dio un teléfono y habló con Florentino y le preguntó donde estaba para traerle en coche al dicente. Que después de 20 minutos Florentino llegó con su coche. Que como el dicente no era capaz de conducir le dijo a Florentino que le llevase, llevándole éste a su casa. Que por el camino, cuando bajaban del monte le pidió los cien euros que le debía. Que Abilio le dijo al dicente que le iba a dejar el dinero de su parte. Que cuando llegaron al primer pueblo desde Artea, Igorre, el dicente estaba medio dormido sobre el cinturón, y Zapatones le sacó una tarjeta de su monedero y se la dio, le dijo el código PIN a la oreja y le pidió que se ajara para sacar un dinero de un cajero. Que sacó una cantidad que no se acuerda en este momento, que el cajero estaba por el camino. Que dejó los cambios en las marchas junto con la tarjeta, se puso el cinturón y se quedó dormido. Que sobre las 05:00 o 05:30 le despertó Florentino que estaban en el aparcamiento al lado de la casa del dicente. Que cuando le despertó le pidió la tarjeta para que sacara cincuenta euros para ir a tomar un café. Que el cajero se puso a comunicar con la entidad. Que se fue al coche, se le olvidó la chaqueta con los dos móviles dentro. Que cogió los móviles y se fue con Florentino quien le ayudo a subir a su casa. Que entraron a casa, Florentino se fue al baño y el dicente se quedó tumbado en el sofá y cuando salió Florentino le dijo que en la nevera había una caja de cerveza y que se la llevase si quería. Que se quedó dormido hasta las 04:00 o 05:00 hasta que llegó su novia del trabajo. Que estuvieron comiendo con ella y sobre las 10 u 11 de la noche le llamó quien le iba a dar el trabajo de pintor, para quedar en Basauri.

Que cuando quedaron en Basauri le dijo que se fueran a Santurce para quedar con unos chavales que estaban trabajando allí. Que estuvieron tomando cervezas hasta las 11:30. Que Florentino le llamó sobre las once y media o doce menos cuarto de la noche para quedar con el en Galdakao. Que se fue a Galdakano sobre las 24:00 horas, que abrió la guantera Florentino y le pidió la tarjeta, que estaba envuelta en un papelito y le pidió que iba a sacar de un cajero dinero, que se lo encargó al dicente y cuando metió la tarjeta se quedó bloqueada. Que le dijo a Florentino que la tarjeta la tenía bloqueada. Que después se marchó a casa. Que cuando la tarjeta se quedó bloqueada creo que intentaba sacar doscientos o cuatrocientos euros, no se acuerda muy bien. Que el viernes en su coche aparecieron unas bolsas negras, tres o cuatro. Que miró las bolsas y había dos chaquetas, dos pares de botas, y un buzo azul, y un para de pantalones, que no eran propiedad del dicente y no sabe de quien eran, que por lo menos los pantalones estaban manchados de barro y lo demás no se acuerda. Que el sábado preguntó de quien eran las chaquetas y nadie dijo de quien eran. Que Benedicto se puso un par de botas y el buzo y dejó su pantalón en el coche. Que salvo el pantalón de Benedicto tiró todo lo demás. Que el pantalón de Benedicto se quedó en el maletero atrás. Que le detuvieron y encontraron el pantalón.

A preguntas del Ministerio Fiscalmanifiesta: sobre si además que cuando le devolvió el coche Florentino , además de este había alguien mas, manifiesta que había mas personas, que eran de Vitoria, rumanos, y cree que no eran conocidos porque le habrían saludado. Que dentro del co che estaban Florentino , Zapatones , el dicente y dos personas mas, que no sabe quienes son. Que Zapatones no bajó del coche porque le dolía la pierna. Que cuando el dicente metió la tarjeta en el cajero, y como no se acordaba el nº PIN se dio la vuelta y se lo preguntó a Zapatones . Que con Zapatones es el que ha manifestado que se llevan mal. Que vive en Amorevieta. Que la tarjeta con la que sacó dinero al día siguiente no sabe si es la misma que la del día anterior, y el nº PIN tampoco. Que con los que estuvo de barbacoa eran siete chicos y dos chicas, todos conocidos del dicente. Que estuvieron todos juntos todo el tiempo que duró la barbacoa. Que nunca ha trabajado en el pueblo de Palazuelo de Villadiego.

A preguntas del letrado de la defensamanifiesta: Sobre si es cierto que en el verano de 2011 estaba de baja por un accidente laboral que afectaba a la pierna, manifiesta que estuvo de baja desde el 16 de julio de 2010 hasta el 14 de octubre de 2011, que estuvo también de rehabilitación que se puede comprobar en la Mutua. Sobre si es cierto que tienen una demanda interpuesta de cien mil euros por el tema laboral , manifiesta que es cierto y es por falta de medidas de seguridad. Sobre si Zapatones trabajó en Plazuelos de Villadiego manifiesta que no está seguro, pero si que ha escuchado que ha trabajado allí. Sobre si en la fecha del 14 o 15 de octubre tenía el pelo largo manifiesta que es cierto.

(con exhibición del folio 12 del atestado folio 30 del foliado) se le exhibe la fotografía y manifiesta que cree que si, y hace mas de dos años que no tiene el pelo como en la foto. Sobre si cree que Abilio es capaz de perpetrar un robo con violencia manifiesta que si porque hasta es capaz de violar a la hermana del dicente. Sobre si le gustaría hacer un reconocimiento real con el denunciante, manifiesta que no le importaría. El declarante manifiesta que no es capaz de hacer las cosas que relatan porque está esperando una indemnización de cien mil euros que tiene que cobrar de la mutua, y ello le solucionaría la vida. Que ha sufrido muchos perjuicios por las barbaridades que han dicho del dicente. Que se ha enganchado a las drogas en la cárcel por todo esto'.

En los mismos términos se manifestó en la declaración indagatoria tal y como consta documentada en la grabación obrante al folio 837.

Finalmente, en el acto del juicio oral (a partir del minuto 30,47), tras acogerse a no responder a las preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó, a preguntas de su letrado que 'ha estado en Palazuelos pero no le suena del 14 de noviembre. No conocía a Luis Antonio , no ha trabajado en Palazuelos. Ese día cree que estaba en una fiesta. Alquila el vehículo a compatriotas'.

4.- Benedicto , en la declaración prestada ante la Guardia Civil, obrante al folio 170, también se acogió al derecho a no declarar y tampoco accedió a que se le extrajera una muestra de saliva para extracción de ADN.

A continuación, en la declaración prestada en sede judicial obrante a los folios 235 a 238, preguntado si quería declarar manifestó que no.

En los mismos términos se manifestó en la declaración indagatoria tal y como consta documentada en la grabación obrante al folio 837.

Finalmente, en el acto del juicio oral (a partir del minuto 49,19), tras acogerse a no responder a las preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó, a preguntas de su letrado que 'la noche del 14 no estuvo en Palazuelos. Estuvo en Palazuelos una semana antes, estuvo en otra vivienda, no conocía a Herminio ni le había visto. Al detenerles Sabino tenía el pelo largo con melena...'.

Ello obligó a la Policía Judicial a solicitar, y al juzgado de Instrucción a acordar la extracción de ADN a Florentino y Benedicto , tal y como viene documentado a los folios 213 a 217, 245 a 248 de la causa.

Por tanto, sobre los hechos, que son distintos, referidos a situaciones diferentes y sucedidos en distintos momentos, pero cronológicamente sucesivos, los acusados negaron el hecho más grave, reconociendo algunos de forma parcial el robo con fuerza en la vivienda de Dª Manuela , lo que no puede sino ser entendido a los meros efectos exculpatorios, a la vista también de las contradicciones detectadas entre los mismos, sobre la forma de acceder a la vivienda, si por la puerta o por una ventana.

Sobre el valor de la negativa a no declarar , la sentencia del Tribunal Supremo de 6-02-2013 , señala que 'PRIMERO En el primer motivo formulado al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1º C.E .), en relación a la obtención de una resolución motivada ( art. 120.3 C.E .). 1. El censurante se queja de que la condena tiene su base en que el ponente (hemos de entender el Tribunal, ya que la sentencia es del Tribunal), estima que, al no querer declarar en juicio y a falta de otra explicación la respuesta más plausible a tal actitud es pensar que la reunión con el máximo cabecilla y otro miembro de la organización con los que no consta ninguna otra relación, se debiera a la actividad que éstos desarrollaban y por la que fueron condenados.

A pesar de no declarar en el plenario sí afirma en su declaración en el sumario ante el instructor (fol. 3.358) que viajaba con cierta frecuencia a Marruecos por motivos de amistad y trabajo. Lo que no puede deducirse de ese dato es que tuviera conocimiento pleno de que el BARCO000 iba a ser utilizado para el tráfico de drogas.

2. Los argumentos no son acogibles. El Tribunal de instancia ha dado explicaciones al hecho de ese silencio al que tenía derecho el recurrente. A su vez las pruebas por las que fue condenado eran otras, aunque ciertamente un tanto inconsistentes. Ahora bien, a la hora de determinar la conciencia de que los actos acreditados realizados por el recurrente de participación en labores referidas a un transporte de drogas, formaba parte de la conciencia y voluntad del mismo, la Audiencia lleva a cabo una inferencia, quizás no muy rigurosa, en cuya deducción es legítimo tener en consideración como refuerzo probatorio el silencio sobre un extremo, que de haber tenido una causa justa y lógica hubiere sido fácil al acusado manifestarlo y demostrarlo.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo) en más de una ocasión, ha justificado la utilización del dato del silencio en determinadas circunstancias como refuerzo probatorio a la hora de realizar una inferencia y obtener una convicción. Y todo ello sin perjuicio del indiscutible derecho a no declarar que posee el acusado.

No es aceptable sostener que en el sumario declaró que los viajes los realizaba por amistad y trabajo, pues como tal genérica e inconcreta afirmación no la mantuvo explícitamente en el plenario, el Tribunal desconoce si su respuesta en el juicio era coincidente con lo depuesto en la fase de investigación. En cualquier caso, lo que no puede negarse es que el Tribunal motivó el alcance del silencio y desde luego no se hallaba tal circunstancia dentro del acervo probatorio de cargo. El motivo debe rechazarse'.

Pues bien, no cabe duda que, en el caso enjuiciado, la actitud de los denunciados al negarse a contestar reiteradamente a las preguntas formuladas por la Policía, el juez instructor y el Fiscal, supone una restricción añadida frente a la abrumadora prueba subsistente contra los mismos, ya que, teniendo la oportunidad de probar su inocencia, prefirieron mantener una actitud pasiva, sin probar los cargos mantenidos contra ellos por la acusación pública, ni combatir la prueba de cargo, tras una brillante, concienzuda y consistente investigación policial desarrollada por la Policía Judicial, digna de alabar.

Es más, desde el momento en que se observa una clara retractación en la declaración judicial prestada por el acusado Sabino , tal y como consta documentada a los folios 529 a 531, ya transcritos, debe recordarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Mayo de 2007 en la que dispone que:

'Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1 [ RJ 2003982] ) que 'las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997 [ RJ 19977846] ; 14 de mayo de 1999 [ RJ 19995391] ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS de 5 de noviembre de 1996 [ RJ 19968047 ] y 20 de mayo de 1997 [ RJ 19973636] ; y STC de 29 de septiembre de 1997 [ RTC 1997153] ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS 4.3.2002 [ RJ 20023919] , 17.7.2002 [ RJ 20029094] , 5.12.2003 [ RJ 20039567] ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deben recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( art. 708 párrafo segundo LECrim ). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual 'por reproducida', práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC 153/97, de 29 de septiembre [ RTC 1997153] ; 115/98, de 1 de junio [ RTC 1998 115] ; y SSTS de 13 de julio de 1998 [ RJ 19985822 ] y 14 de mayo de 1999 [ RJ 19995391] ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 [ RJ 19979215 ] y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante'.

Expuesta la anterior doctrina jurisprudencial en el caso presente resulta que la declaración sumarial del acusado Sabino , no presenta credibilidad alguna, por las siguientes razones:

1ª/No resulta coincidente la fecha de los hechos, el 14 de noviembre de 2011, con la que menciona en dicha declaración sumarial, y en la que -según narra- le sucedieron los hechos narrados, en este caso, ocurridos el 14 de octubre.

2ª/Dicha declaración y manifestaciones pudo haberlas verificado desde la primera actuación policial y judicial, al objeto de posibilitar la práctica de prueba al respecto.

3ª/Carece de la espontaneidad necesaria, al haber prestado dicha declaración tras una previa petición de su letrado.

4ª/ En todo caso, pudo haber ratificado tales manifestaciones en el acto del juicio, algo que no verificó.

5ª/No parece lógico y razonable que, al cabo del tiempo, pueda recordar con tal precisión los datos y situaciones que proporciona.

6ª/Es más, solo tiende a rebatir el resultado de las pruebas y de la investigación de las que previamente tenía cabal conocimiento a través de su letrado.

7ª/Sólo a él le correspondía probar que ese día había dejado su vehículo a otro de los acusados, aportando las pruebas precisas para ello, algo que tampoco ha realizado.

8ª/Como tampoco ha acreditado la enemistad que dice mantener con el testigo Protegido nº NUM004 , sobre una supuesta violación del mismo a su hermana.

9ª/Ni tampoco que el día de los hechos tuviera melena.

10ª/La carga de la prueba de todos estos extremos sólo a él le corresponde y, ni por Sabino , ni por el resto de inculpados se ha practicado prueba alguna enervatoria de la fuerza probatoria desgajada de las pruebas practicadas a instancia del Ministerio Fiscal.

En conclusión, la negativa de los acusados a declarar, y la posterior explicación sesgada de su participación en los hechos, debe valorarse negativamente y sin fuerza alguna como para enervar la fuerza probatoria desgajada de las pruebas aportadas por el Ministerio Fiscal. IV.-Además, hay que tener en cuenta tamb iénla declaración de los testigos imparciales y neutrales que han intervenido a lo largo de la causa, tal y como fue prestada en el plenario que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias entre otras de 8 de Mayo de 1997 y de 15 de febrero de 2009 , y salvo casos excepcionales -que aquí no se dan-, puede constituir prueba de cargo suficiente como para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados. 1º.En este sentido, por su uniformidad, coherencia, verosimilitud e imparcialidad, destaca como prueba eficiente, a los efectos constitucionales señalados, la declaración de voluntad libremente emitida en el acto del juicio oral, por el testigo D. Herminio -y que coincide con la prestada en la fase sumarial (Folios 9 y 10), al manifestar de forma expresa, contundente y esclarecedora ,en cuanto a la forma en la que encontró al Sr. Luis Antonio que 'acudió a su domicilio, a las 17,00 h., para comunicarle que su madre había recibido un aviso telefónico de la entidad bancaria Caja de Burgos lo halló dentro de la habitación de su casa, y tumbado en el suelo, boca abajo, atado de pies y manos a la espalda, con cinta de embalar en el cuello (donde tenía unas cuerdas pero se las había bajado), agotado y aturdido, y que le pedía que le llevara a la cama pero llamó al 112 para que el socorrieran, y esperó al médico y a la Guardia Civil'.

2º.Por su parte, el testigo D. Laureano (cuya declaración en la fase sumarial obra al Folio 26, en cuanto a la presencia de un vehículo Rover de color oscuro, manifestó que 'sobre las 14 horas del día 14 de noviembre, lunes, sobre las 14,00 hpudo ver a dos personas andando frente a la casa de Luis Antonio en dirección hacia la plaza del pueblo, que estas personas no eran de la localidad, llevaban ropas oscuras y eran de complexión y altura normales. Posteriormente, entre las 22,30 h y 22,45 h salió de Villadiego, que sobre las 23:00 hentró en la carretera que va a Palazuelos de Villadiego y a Rioparaiso, que cuando estaba a unos 500 a 1000 metros de Palazuelos, observó las luces posteriores de un vehículo que salía de Palazuelos hacia la carretera general, que este vehículo giró hacia la derecha con dirección a Rioparaiso, cogió el mismo sentido que él, que transitó detrás del vehículo manteniendo aproximadamente esaa distancia, que una vez llegado a Rioparaiso observo que en una pequeña plaza entrando al pueblo donde él tenía otro vehículo estacionado, había un vehículo junto al suyo, que ese vehículo no lo había visto nunca aparcado ahí y que se fijó que era un vehículo seguramente un ROVER posiblemente modelo 75 de color verde oscuro. Que no se fijó si había alguien en el vehículo, si bien cuando entró en su casa le comentó a su madre y a su hermano que había un vehículo estacionado junto al suyo, que a los pocos momentos salió junto a su hermano a ver el vehículo y ya se había ido del lugar'

Declaración que ratificó en el plenario, respondiendo a las preguntas de las partes que 'le sonaba un Rover oscuro de color verde. Le llamó la atención. El coche permaneció allí 5 minutos. No hablé con nadie. No facilité ningún dato a la Guardia Civil. Vi el Rover a las 11 de la noche. Yo subía para mi pueblo y vi que salía un coche. Yo fui el que luego les dije a la Guardia Civil lo del Rover'.

3º.En los mismos términos destaca la declaración prestada en el juicio por el testigo D. Ricardo , en la fase sumarial (Folio 27)-, al manifestar que, 'fue la persona que le vendió el piso al Sr. Luis Antonio . Que sabe que le entraron en casa y le dieron una paliza. Que el día 14, a las 8,15 horasde la mañana se cruzó en la carretera que circunda por las localidades de Palazuelos y Rioparaíso cerca del cruce que llega a la general con un vehículo posiblemente ROVER modelo 75 de color verde oscuro que le llamó la atención porque acababa de amanecer y el mismo circulaba sin luces cuando todos los vehículos a esas horas todavía las llevan dadas. Que ese lugar viene de una recta que pasa por la localidad de Palazuelos y que le llamó la atención después de saber lo que le había pasado a Herminio .. Que se cruzó con el vehículo a 70 u 80 Kms por hora y que como es una carretera estrecha se tuvo que echar a la cuneta para que pasaran los dos vehículos, que no recuerda cuantas personas viajaban en el vehículo'.

Declaración que refrendó en el acto del juicio, al aclarar, a preguntas de las partes, que 'que vivo en Burgos, pero voy a mi pueblo. Sobre las 8,30 h u 8,45 hme cruce con un vehículo que venía de Palazuelos. Me llamó la atención porque ese coche no le reconocía de la zona. Creo que era un Rover oscuro de color verde o un Cadillac antiguo. No me fije cuantas personas iban dentro. Me puedo equivocar sobre la hora pues ya había amanecido. No llevaba las luces, yo si, pero el día estaba oscuro y me extrañó que no llevara las luces'.

4º.Por lo que se refiere, al primer hecho llevado a cabo por los acusados, en concreto el robo con fuerza en casa habitada, en la C/ CALLE000 núms.. NUM020 - NUM014 de Palazuelos de Villadiego hay que tener en cuenta la denuncia y posterior declaración prestada por Dª Manuela , tal y como consta documentada a los folios 197 a 206 y 464 a 468, al manifestar lo que sigue: 'que el día 25 de Noviembre de 2012 sobre las 19:00 horas, cuando se disponía a entrar en su casa de la localidad de Plazuelos de Villadiego, sita en la C7 CALLE000 nº NUM020 - NUM014 observo que autor/es desconocidos habían entrado en la misma desordenando todas las estancias de la casa y sustrayendo diversos objetos. Que todas las entradas a la casa se encontraban cerradas con llave cuando llegaron a excepción de la puerta del garaje la cual se encontraba cerrada pero sin el cerrojo echado y que existen daños en diversos muebles y mobiliario en general sin poder especificar mas datos y que además los autores habían utilizado unos de los baños, que han observado colillas en el suelo y que han consumido bebidas ( tres botellas de vino y una de coñac) y galletas (dos cajas).

Que le han sustraído los siguiente: un juego de llaves de la casa, un juego e llaves de un garaje anexo a la casa cn un llavero de plástico negro con una etiqueta escrita a bolígrafo negro ( candados garaje), una escoba eléctrica marca PHILPS modelo ELECTRIC SWEEPER, dos navajas, una de ellas especial para recoger setas de unos diez centímetros de largo con cahas de madera de color azul nacarado, una plancha de color blanco con un cable largo de unos tres m pudiendo ser de la marca BRAUN, sin poderlo asegurar, cinta de embalar color marrón (varios rollos), cinta blanca con letras azules y verdes de la marca ARTECHE ( un rollo).

Que la última vez que han estado en la casa fue el día 1 de Noviembre que sobre las 16:00 h abandonaron la casa y que no han vuelto hasta el día de la fecha. Que sobre mediados de Agosto a raíz de unas obras que estaban realizando en la casa cedió un juego de llaves a un hombre llamado Abilio el cual al parecer realiza reformas, albañilería, fontanería, electricidad y pintura, en concreto le cedió una llave de acceso al jardín y otra de acceso a la cocina accediendo a la misma por el jardín. Que en frente de su casa en Palazuelos un grupo de albañiles estaban realizando obras en casa de un vecino llamado Herminio que es sacristán del pueblo, y que como no trabajaban mal que les contrataron, siendo esto a mediados de Junio ...Sobre cuantas personas componían la cuadrilla de trabajo a cargo de esta persona manifiesta que cada día entraban personas distintas pero que cree que podrían ser sobre 6 personas. Sobre sus datos, uno de ellos era fuerte ( muy gordo y con mucha tripa) de aprox. 180 cm de altura, piel clara, rubio con pelo muy corto de unos 50 años de edad y con coloretes. Uno de complexión normal de pelo rubio de unos 168 cm de altura de unos 47 años de edad que a penas hablaba castellano. Uno de complexión fuerte musculado (de gimnasio) de unos 175 cm de altura, pelo rubio, rapado con piel morena de unos 25 años de edad. Esta persona es la que se hacía cargo de las llaves de la casa para meter el material en ausencia de Abilio . Al parecer esta persona vive en Laredo (Cantabria). Esta persona tenía relación con otro obrero de la cuadrilla al que Abilio despidió a los tres días de contratarlo para una obra de Viavedón a principios de Agosto, ya que al parecer había robado unos móviles y unas bicicletas en esta localidad y posteriormente Abilio los había devuelto, manifestando Abilio que estaban borrachos cuando los robaron. Uno de complexión delgada, rubio de unos 175 cm de unos 25 años que a penas hablaba castellano. Según les manifestó este chico presentaba una herida en una mano, desconociendo mas datos, producida por un azulejo mientras realizaba una obra en Viavedón, en el mes de Agosto, al parecer se cortó un tendón de la mano ya acudió a un centro hospitalario de Burgos. Del resto sólo puede aportar que sus edades oscilan entre 20 y 40 años. Que el lunes 14 de Noviembre a media mañana (sin poder especificar hora concreta9 recibió una llamada de Abilio diciendo que le iba a devolver el juego de llaves ya que como no había mucho trabajo en la zona que ya la llamaría otro día para terminar el trabajo. Abilio le llevó las llaves de la casa de Plazuelos a su casa de Gamiz ese mismo día por la mañana sobre las 13:00 horas. Este hecho le pareció raro, ya que no habían terminado la obra de la casa. Que la voz de esta persona tenía un tono apagado o relajado. Que otra cuadrilla distinta enviada por Abilio realizó obras en su casa de la Localidad de Gamiz-Fika (Vizcaya) sobre el mes de Julio terminando la misma en el mes de Septiembre. Al parecer Abilio había tenido un conflicto con uno de los albañiles de la cuadrilla de Gamiz indicándole que esa persona ya no volvería a trabajar con el porque dejaba a deber material en numerosos almacenes'.

En relación con los objetos sustraídos, consta a los Folios 184 a 188, acta de reconocimiento personal de objetos realizado por dicha denunciante, en relación con los recuperadosen la inspección ocular llevada a cabo por la Unidad Orgánica de la Policía judicial en el domicilio de D. Luis Antonio , en la que, sin ningún género de dudas, reconoció como de su propiedad 'una plancha de color blanco con un cable largo de unos tres metros de la marca Braun, así como una espada de tipo toledano '.

Posteriormente, en el acta de reconocimiento fotográfico obrante al folio 189, también reconoció como de su propiedad 'un a spirador marca Philips modelo Electric Sweeper'; objeto éste que también reconoció en persona en la Diligencia de manifestación obrante al Folio 438, señalando ' que la reconocía como de su propiedad, sin ningún género de dudas, y que le sustrajeron en su domicilio de Palazuelos de Villadiego porque tenía una pieza de plástico del interior del cepillo rota, exactamente igual a la que le es exhibida en este acto',tal y como se observa en las fotografías obrantes al folio 439.

Además, consta al folio 468 nueva comparecencia efectuada por dicha testigo en la que ampliando la anterior denuncia manifestó que: 'cuando ha ido a realizar la limpieza de la vivienda ha observado que un alambre de la valla se encontraba cortada y la malla de la cerca se encontraba doblada. Así mismo aprecia que en la ventana del dormitorio principal se encuentra forzada. Que una vez hecho el recuento de lo sustraído ha echado en falta el siguiente material, una linterna recargable de Led, una espada tipo toledana de un metro aproximadamente la larga, con empuñadura de madera, una espada tipo esgrima, tres copas de vino grandes, una tabla de cuchillos con cuatro cuchillos, una quita cutículas, tres pantalones tipo mallas uno de color gris, otro naranja y otro azul, dos chamarras de hombre color beige tipo Ÿ uno de ellos de pluma con tela polar en su interior y la otra tipo gabardina con cinturón y su interior de borreguillo, una chamarra de mujer azul marino, todo ello valorado aproximadamente en mil euros. Así mismo ha observado los siguientes daños: Un coche teledirigido marca Taiyo y la maqueta de una moto completamente destrozados valorados en 310 euros aproximadamente'.

Por su parte, en el acto del juicio oralmanifestó que 'es propietaria de la vivienda de la C/ CALLE000 NUM020 - NUM014 , a la que acude varios puentes y fines de semana. En noviembre estuvo en el puente de los Santos. La dejé cerrada con llave. El 25 de noviembre y al entrar estaba todo revuelto y vimos apalancada la ventana de la habitación y que los autores salieron por la puerta del garaje. Estuvieron mucho tiempo dentro, una hacha dentro de la cama, un cuchillo en el salón, habían registrado todas las dependencias, habían bebido una botella de coñac con copas, y cervezas, habían quemado un costurero, hecho sus necesidades y fumado. Me sustrajeron ropas, herramientas, una plancha, la escoba eléctrica y el cargador, una espada que encontramos luego en un camino y una espada toledana. Tenía daños la ventana por haber sido apalancada, los muebles rozados y con golpes. Estaba apalancada la ventana de una habitación. Su ve obreros que me arreglaron unos tejadillos, eran rumanos, las obras las hicieron en junio-agosto, venían unos días unos y otros días otros. Al jefe le dejé las llaves. Las mismas personas le habían hecho obras a Herminio . A uno de ellos le habían echado de Viavedón por robar. Reconoce en este acto a la espada, la plancha, la espada toledana y la aspiradora, no tiene duda pues la aspiradora tiene rota una pestaña del rodillo. No recuperó nada de lo que le robaron, unas copas rotas y una espada la encontró un vecino en un camino, las herramientas no.

A preguntas de las Defensas, la llave se la había dejado a Abilio , que es el jefe de la cuadrilla. A los acusados no les reconoce (a través de la televisión de l sala del juicio)como de los que trabajaron. A Abilio le entregué dos llaves, la puerta del garaje tiene pestillos por dentro. Que se pueden abrir por dentro. La sustracción se produjo ese día porque estaban en casa de Herminio '.

5º.En relación con el tercer hecho que se imputa a los acusados, en concreto el robo en la Iglesia de Palazuelos de Villadiego, contamos con la declaración testifical prestada por D. Humberto , en su condición de Alcalde Pedáneo tal y como viene documentada a los folios 207 y 208, al manifestar que 'sobre la autoría, podría tratarse de los mismos autores que robaron en casa de Herminio , puesto que la cerradura de acceso a la Iglesia no se encontraba cerrada y Herminio tenía una copia de las llaves. Que el día 16 de noviembre de 2011 cuando un vecino de la localidad llamado Leoncio se acercó a la Iglesia, observó que la puerta de acceso estaba abierta y que el interior se encontraba revuelto, así como varios cajones de los armarios. Que hasta el momento no se ha echado nada en falta por parte de los fieles de la Iglesia. Que la cerradura del sagrario del altar se encuentra forzada y en los dos módulos de madera del altar se encuentran varias tablas desencajadas. Que las llaves las tenía un vecino de la localidad que responde al nombre de Herminio dado que era el sacristán, que ha sufrido un robo y en este momento se encuentra ingresado hospitalariamente. Que el Ayuntamiento no tiene seguro que cubra los hechos'.

También dicha declaración fue ratificada en el plenario al manifestar que '...lo del robo de la iglesia lo supe dos días después de lo que le pasó a Luis Antonio . Unos vecinos vieron la puerta abierta y revuelta la iglesia. La llave la tenía Luis Antonio , que era el que hacía las labores de sacristán. Que la lave la guardaba en su casa. Estaban las tablas rotas, no faltaba nada de valor y los daños no reparados son pocos y los vecinos no los han reparado. No hemos pedido presupuesto. Lo arreglará algún vecino. No reclama'. A preguntas de las Defensas: 'el pueblo tiene 8 o 9 habitantes. La iglesia estuvo dos días abierta. A la iglesia van pocas personas. No lo vieron antes porque hay árboles delante y si no se va expresamente no se ve'.

6º.Para acreditar el aludido robo, se practicó inspección ocular de la Iglesia por parte de los funcionarios de la Guardia Civil con carnés profesionales núms. NUM030 y NUM031 , tal y como consta documentada a los folios 209 a 211, al señalar que 'se trata de la citada localidad. Que la puerta de acceso a la misma se encontraba abierta y sin signos aparentes de forzamiento. Que una vez en su interior se aprecian distintos daños en el retablo, concretamente en el sagrario del altar, encontrándose forzada la cerradura de dicho sagrario. Así mismo se aprecian diversos daños en la marquetería de dos módulos de madera ubicados en el altar. Que no se aprecian signos evidentes de sustracción de piezas de su interior';extremos éstos que fueron confirmados por las fotografías acompañadas, obrantes a los Folios 375 a 390 y 450 a 452, inclusive.

Por tanto, en el juicio de certeza que se predica en esta resolución, resulta evidente que, a través de dichas testificales imparciales tenidas en cuenta, se acredita la presencia de los inculpados en la escena de los distintos hechos cometidos el día de autos, claramente secuenciados e interrelacionados, así como los distintos menoscabos sufridos tanto en el patrimonio de las personas y entidades perjudicadas, así como en la integridad física de la persona posteriormente fallecida, lo que se verá acrecentado por la numerosa prueba indiciaria.

A ello no empece el hecho observado de que tales testigos hayan podido incurrir en alguna imprecisión, al no coincidir todos ellos en algunos matices, -mas propio de la propia capacidad de observación de cada uno de ellos-, pero, en todo caso, no cabe duda de que tales testificales se constituyen, por su innegada imparcialidad, en prueba eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución .

VI.-Como se ha dicho, para valorar la adecuación la valoración cognoscitiva que se viene argumentando, hay que acudir a la denominada prueba de indicios , ya que el Tribunal Supremo en reiterados precedentes, entre otras en sentencia de 3 de mayo de 2.006 ,ha venido declarado que la prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por tanto, el análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración.

Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre , se afirmó que 'la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria', hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación ( art. 120 CE ).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria. Así:

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra'.

Por su parte, la STS 14-05-11 , argumenta que, 'como señala la S.T.S. de 24/2/00 , es Jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asienta sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por si solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquellos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad, -hecho, participación del acusado y circunstancias jurídicamente relevantes-, lo que conlleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto para la prueba de presunciones( artículo 386 LEC vigente), y la corrección de dicha inferencia sí es revisable en casación como consecuencia necesaria del control sobre la existencia o inexistencia de prueba suficiente de cargo, mediante la denuncia de infracción de precepto constitucional ( artículo 5.4 L.O.P.J .). Lo anterior no limita el alcance del artículo 741 LECrim ., como subrayaremos más abajo, pero sí residencia en la casación la potestad de revisar, cuando la prueba es indiciaria, el nexo causal atendiendo a su propia estructura lógica, depurando los verdaderos indicios de las meras conjeturas o sospechas, las consecuencias diversas o alternativas y el número y calidad de los primeros, pero teniendo en todo caso en cuenta lo siguiente: en primer lugar, que la acreditación del hecho-base mediante prueba directa no es revisable en casación, precisamente ex artículo 741 LECrim ., lo que significa que es preciso partir de la declaración fáctica atinente a la existencia de dichos indicios en base a la percepción directa e inmediata de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia; y en segundo lugar, que la función casacional alcanza la revisión de la razonabilidad del juicio lógico aducido por aquél, lo que equivale a su adecuación a las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos, pero no implica sustituir la inferencia hecha por éste por otra distinta, aunque sea igualmente razonable, pues ello no es compatible con el principio de inmediación, como ya hemos apuntado más arriba ( S.S.T.S. de 23/2/95 , 12/7/96 o la más reciente de 25/1/01 )'.

También la Jurisprudencia ha señalado que los indicios o hechos-base, materialmente, deben estar plenamente acreditados mediante prueba directa; que además deben ser varios o excepcionalmente uno sólo, pero de singular potencia acreditativa; igualmente concomitantes o tangentes al hecho que se trata de probar; por último, deben estar interrelacionados, cuando sean varios, no siendo posible su análisis independiente o autónomo, sino conjunto, los unos en función de los otros'.

Aplicando dicha doctrina al caso ahora enjuiciado, esta Sala entiende que, junto con la prueba objetiva y directa tenida en cuenta, existen en la causa condiciones específicas para que la prueba indiciaria pueda ser tenida también como actividad probatoria suficiente como para enervar los efectos propios de la presunción de inocencia. Así ,por su relevancia para apuntalar la investigación inicial llevada a cabo por la Policía Judicial, tendente a centrar a los autores de los hechos, destaca, en primer lugar, la declaración del testigo Protegido nº NUM004 (folios 33 a 37), al señalar lo que sigue: 'Que el declarante se dedica a la albañilería en general y estuvo trabajando en la zona de Villadiego en los últimos tres años. Que este pasado verano 2011 estuvo trabajando en la localidad de Plazuelos de Villadiego, arreglando varios tejados. Que uno de lso tejados que arregló fue el de Luis Antonio , habiéndole arreglado otro tejado de su propiedad hace tres años. Que las labores de arreglo de su tejado duraron aproximadamente unas tres semanas. Que las citadas obras las realizó en compañía de otros cuatro o cinco trabajadores, todos ellos de nacionalidad rumana. Que las personas que trabajaron en unión al declarante en la localidad de Plazuelos fueron Jesús Manuel , Onesimo , Ángel , Rafael , Abilio , Jose Ignacio e Florian . Que el citado Luis Antonio Vivía sólo en casa, y tenía la costumbre de irse todos los lunes por la mañana al mercado de Villadiego. Que desconoce a qué hora salía Luis Antonio , pero era antes de las 10:00 y solía regresar sobre las 13:00 horas. Que durante su estancia en Palazuelos, uno de los trabajadores, concretamente Florian , tuvo unos problemas al ser sospechoso de haber robado una bicicleta y un teléfono móvil en la cercana localidad de Viavedon a dos personas. Que el teléfono lo robó en el bar de Viavedón. Que el jefe le echó del trabajo por este motivo por lo que estuvo solamente dos semanas trabajando en esa localidad. Que los demás trabajadores no tuvieron ningún tipo de problema nunca y son personas serias. Que el pasado miércoles, dia 16 de Noviembre el declarante tuvo conocimiento de que el citado Luis Antonio había sido agredido en su casa y le habían robado. Que en ese momento el declarante sospechó que los autores del robo tenían que ser conocedores del pueblo y de la casa así como de la persona que vivía en la misma y tener conocimiento de que vivía solo. Por ello, pensó que el anteriormente citado, Florian estaba implicado en el asunto en unión de otras personas de su cuadrilla ya que los mismos se dedican a actividades ilícitas y eran conocedores de las circunstancias en las que vivía Luis Antonio . Que a través de los vecinos del pueblo y de otros de los pueblos de los alrededores, tuvo conocimiento de que habían visto un coche sospechoso, concretamente un Rover 75 de color verde y que uno de los de la cuadrilla de Florian tiene un coche igual, concretamente Sabino . Que tiene constancia de que utilizan ese vehículo para salir a robar por las noches. Que también se enteró de que habían entrado en la casa de Luis Antonio ese mismo día por la mañana, por lo que considera que sabían que Luis Antonio se había ido al mercadillo y posiblemente al no encontrar el dinero que se presumía que guardaba en casa, fueron por la noche a robarle. Que ha tenido conocimiento de que se rumoreaba que Luis Antonio tenía dinero ' podrido' en casa, proveniente de una herencia. Que la decir' podrido' quiere decir que guardaba dinero desde hace tiempo en su casa escondido. Que sus compañeros de trabajo pudieron tener conocimiento de esos rumores al trabajar todo el verano en el pueblo. Que las personas que considera que son los autores de la agresión y robo a Luis Antonio son las siguientes: Florian ... Sabino , Florentino ..., Carlos Antonio y Benedicto ...,que son muy amigos y casi siempre están juntos... que se dedican a robar continuamente y es su medio de vida...Que desde el pasado domingo 20 de noviembre notó como los anteriores citados rondaban por los alrededores de su casa, por lo que el declarante sospechó que pudieran estar vigilándole a raíz de una noticia aparecida en el diario de Burgos en el que hacían constar que una persona estaba colaborando con la Guardia Civil. Que al día siguiente Lunes 21 de Noviembre, cuando el declarante estaba trabajando en una obra en Amorevieta vio a Benedicto , Florian y Carlos Antonio rondar por los alrededores, De hecho cuando el declarante se encontraba en un bar de Amorevieta, sobre las 15:30 horas, se acercó Florentino al declarante. Que el declarante le dijo a Florentino que en menudo lío le habían metido y que ya no podía salir de Euskadi a trabajar a lo que Florentino le contestó que tuviese mucho citado, que si la policía les detenía, que siempre quedarían fuera uno o dos, y que si se chivaba a la policía y decía que habían sido ellos o les daba a la policía el nombre de Florian , que iban a decir que el declarante era cómplice y que les había proporcionado los datos y que él les había mandado. Que Florentino también le dijo que ' el viejo' guardaba dinero podrido en su casa y que se lo había dicho un obrero. Que le dio la impresión de que Florentino estaba asustado y por eso le amenazó al declarante. Que en una entrevista también le dijo que si la policía enseñaba fotos de ellos o le preguntaba por ello que les dijera que no conocía a nadie y que ninguno trabajó con el declarante. Que únicamente si le enseñaban la fotografía de Florian que dijese que sí había trabajado con él. También le dijo que si la policía era tan lista, que les cogieses por las huellas con la luz azul por lo que el declarante cree que usaron guantes. Que aunque Florentino no le dijo expresamente que habían sido ellos, lo reconoció implícitamente. Preguntado si sabe cuantas personas fueron a robar a casa de Luis Antonio , manifiesta que cree que fueron los cinco anteriormente citados. Que al menos unos de ellos se quedó en el coche vigilando y escondido y que ha oído que Carlos Antonio estaba borracho y se quedó también en el interior del vehículo'. Dicha declaración fue sustancialmente ratificada en la fase instructora de la causa (folio 287 a 289) y posteriormente en el plenario, en este caso, con contradicción plena de las partes, que pudieron observarle al no tener la cara oculta, y al que, como se ha anunciado en el fundamento jurídico Primero, las defensas llamaron repetidamente por su nombre y apellidos, sin que se observara contradicción alguna con aquellas declaraciones. También destaca, en segundo lugar, la declaración del Testigo protegido nº NUM009 (folio 38 ) al declarar : Que el pasado lunes día 21 de Noviembre de 2011, cuando el declarante se encontraba en el interior de un bar en Amorevieta, junto a un amigo, siendo aproximadamente las 15:30 horas, vio como Florentino , ciudadano rumano que vive en Amorevieta, se acercó a su amigo y le dijo que si la policía le enseñaba fotos y veía a alguien que trabajase con él, que dijese que si que habían trabajado para él pero que si veía a otros que aunque les conociese, dijese que no conocía a nadie. Que si daba el nombre de Florian a la policía que este iba a declarar que el que los mandó robar fue su amigo con el que estaba tomando café en ese momento. Que si la policía cogía a uno o dos quedarían otros fuera y que tuviese mucho cuidado. También oyó decir a Florentino que los obreros decían que el viejo guardaba dinero podrido en su casa y que si la policía era tan lista que les cogiesen por las huellas. Que notó que Florentino estaba nervioso y sobre todo al principio de la conversación estaba en tono amenazante con su amigo. Declaración que también fue sustancialmente ratificada en el plenario, en los mismos términos que los ya argumentados en relación con el testigo anterior. Es claro, que esta prueba en principio y por si sola no tiene relevancia nuclear para la imputación de los acusados, salvo que vaya avalada por otras pruebas coadyuvantes -directas e indiciarias, como es el caso-, ya que los testigos de referencia, en puridad, solo pueden actuar respecto de aquello que no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones de otras personas que no comparecen como testigos, de suerte que las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria.

Con ello, se comprueba que los indicios de la autoría de los hechos referidos por los señalados Testigos Protegidos no determina ninguna reserva respecto de los mismos.

En efecto, dicha prueba testifical permite configurar un horizonte indiciario jurídicamente no objetable, al estimarse que las circunstancias de su intervención en la causa y su relato de los hechos por ellos conocidos, por la cercanía con los acusados, por ser de su misma nacionalidad y compartir lugares de ocio comunes e, incluso, relaciones laborales, constituyen indicios que han sido constatados también, como hemos señalado, a través de la prueba directa, ya glosada que se constituye en prueba válida para enervar el derecho reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna .

VII.-También en los hechos imputados, la autoría se deduce de la prueba indiciaria practicada, concretamente del informe elaborado por los especialistas del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil , con carnés profesionales núms.. NUM023 y NUM024 , obrante a los folios 606 a 638 de las actuaciones, donde se recogen, como pruebas eficientes, a tales efectos constitucionales prevenidos en el art. 24 de la Constitución , las pruebas biológicas desgajadas del ADN detectado de los acusados.

1º/Así, en el decurso de la investigación policial, el mismo díade ser hallado D. Luis Antonio , tras la agresión sufrida, por el funcionario de la Guardia Civil con TIP NUM032 , destinado en el Equipo Territorial de la Comandancia de la Guardia Civil de VILLIMAR(Burgos), se llevó a cabo inspección ocular en la vivienda de la víctima, sita en la C/ CALLE000 nº NUM019 de la localidad de Palazuelos de Villadiego, confeccionándose el acta correspondiente ( atestado nº NUM033 ), en la que se recogen las siguientes evidencias(Folios 79 a 93):

a/ Ev-1, en el hall de la vivienda hay un sofá de piel, sobre el que se observa un botellín de cerveza , el cual es recogido (fotografía nº 17).

b/ Ev-2, en el mismo se halla una mesa de madera, con los cajones abiertos, y encima de ella hay un botellín de cerveza , el cual también es recogido (fotografía nº 18).

c/ Ev-3 y Ev-4 , en el salón y encima de la mesa se hallan dos botellines de cerveza , similares a los antes recogidos (fotografía 19).

d/ Ev-5 , También en el salón, en el cual se observó un gran desorden de todos los enseres, los cuales estaban tirados en el suelo y en el sofá, se halló en el suelo una plancha-la cual en el momento de la inspección ocular se hallaba desenchufada, si bien, según manifestación de un testigo allí presente, la misma estaba enchufada y caliente-, y cercana a está ultima se halló un trozo de tela , manchado de una sustancia viscosa de color rojizo, supuestamente sangre, la cual al parecer había servido de mordaza, hallándose pegados a ésta, trozos de cinta adhesiva , que fue recogida y fotografiada como fotografía 20.

En el acta también se recoge que, realizado un minucioso examen de todas las superficies susceptibles de contener indicios que ayuden al esclarecimiento del hecho, no se hizo visible ningún indicio lofoscópico -según indico en el plenario-, como también sus compañeros que efectuaron la 2ª inspección ocular, 'porque los autores llevaban guantes'.

2º/Así mismo, a lo largo de la investigación policial, a las 11:45 horas del día 21 de Noviembre de 2011, por los funcionarios de la Guardia Civil con TIP NUM034 y NUM035 , destinados en el Grupo de Criminalísticade la Comandancia de la Guardia Civil de Burgos), se llevó a cabo una 2ª inspección ocular en la vivienda de la víctima, sita en la C/ CALLE000 nº NUM019 de la localidad de Palazuelos de Villadiego, confeccionándose el acta correspondiente ( diligencias nº NUM041 ), en la que se señala lo que sigue (Folios 324 a 373):

'recorriendo la fachada de la casa en su perímetro se observa como cuando finaliza la fachada principal en su lateral izquierdo existe un sendero que discurre por el lateral izquierdo y fachada trasera de la edificación. Donde se observa una escalera de madera apoyada en la fachada trasera de la vivienda coincidente con una ventana de la planta superior, la cual se encuentra abierta. Dicha ventana está formada por dos hojas que está constituida cada hoja por tres cristales y anexa a cada una, un cuarterón, observándose como en la hoja derecha el cristal central se halla fracturado'.

También se recogen las siguientes evidencias:

a/ EVIDENCIA 1, en el pasillo de entrada, que desemboca en un recibidor, al inicio del pasillo, se observan en el suelo dos manchas de una sustancia de color oscuro, probablemente sangre, que se recogen como MUESTRA 1 .

b/ EVIDENCIA 2, en el mismo pasillo de entrada, que desemboca en un recibidor, avanzados unos centímetros hacia el interior, se observa un reguero de manchas oscuras de una sustancia de color oscuro, probablemente sangre, que se recogen como MUESTRA 2 .

c/ EVIDENCIA 3, avanzando hacia el interior, se observa un sofá en el recibidor donde en el suelo y a los pies del lado derecho del sofá, así como en el frontal bajo del mismo se hallan manchas de una sustancia de color oscuro, probablemente sangre, que se recogen como MUESTRA 3 .

d/ EVIDENCIA 4, unos centímetros a la izquierda de la anterior evidencia se hallan en el suelo otro grupo de manchas de una sustancia de color oscuro, probablemente sangre, que se recogen como MUESTRA 4 .

e/ EVIDENCIA 5, bajo una mesa existente entre las dos camas existentes en el dormitorio principal se halla una chapa de cerveza con anilla abre fácil, que se recoge como MUESTRA 5 .

f/ EVIDENCIA 6, en el dormitorio principal, y a la derecha del armario en el suelo y apoyado en la pared se halla un sobre de correo de entidad bancaria donde se aprecian manchas de una sustancia de color oscuro, probablemente sangre, que se recoge como MUESTRA 6 .

g/ EVIDENCIA 7, en el recibidor de entrada a la derecha de la puerta de acceso al dormitorio principal se observa una puerta por la que se accede a un pasillo donde aproximadamente a la mitad del mismo y en el suelo se encuentra una manchade grandes dimensiones , producida por contacto, de una sustancia de color oscuro, probablemente sangre, que se recogen como MUESTRA 7 .

h/ EVIDENCIA 8, a unos centímetros a la izquierda de la anterior evidencia se halla una huella de pisada producida por una sustancia de color oscuro, probablemente sangre, que se recoge como MUESTRA 8la sustancia ., y como MUESTRA HC -1 se recoge fotográficamente el dibujo de la pisada

i/ EVIDENCIA 9, en el suelo y junto al frigorífico se hallan 2 bolsas transparentes y un trozo de papel blanco de los utilizados en alimentación, probablemente manipulados por los autores, que se recogen como MUESTRA 9A, MUESTRA 9B y MUESTRA 9B.

j/ EVIDENCIA 10, en el suelo de la cocina y cercano a la ventana de la misma se halla un botellín de cerveza de la marca San Miguel el cual se halla fracturado, que se recoge como MUESTRA 10 .

k/ EVIDENCIA 11, sobre la encimera de azulejo de la cocina se halla un una caja de cartón de un pack 6 de cerveza de la marca San Miguel la cual se halla vacía, que se recoge como MUESTRA 11 .

l/ EVIDENCIA 12, en otra habitación que hace las veces de ante-sala se observa una mancha de color marrón, probablemente sangre, que se recoge como MUESTRA 12 .

m/ EVIDENCIA 13, junto en el suelo y junto a la puerta de la ante-sala se observa un trozo de cinta de embalar de color marrón manchada de una sustancia de color rojo, probablemente sangre, que se recogen como MUESTRA 13 .

n/ EVIDENCIA 14, También en el suelo de la misma habitación que se encuentra enfrente de la de acceso a la ante-sala se observa un trozo de vendaje , que se recoge como MUESTRA 14 .

o/ EVIDENCIA 15, en una mesa existente junto a la pared izquierda de dicha ante-sala se observa una chapa de cerveza con anilla abre fácil de un botellín de cerveza, que se recoge como MUESTRA 15 .

p/ EVIDENCIA 16, en dicha habitación se observa sobre la mesa existente un trozo de cinta de embalar de color marrón manchada de una sustancia de color rojo, probablemente sangre, que se recogen como MUESTRA 16 .

q/ EVIDENCIA 17, bajo la citada mesa se halla una plancha marca BRAUM de color blanco en la cual se observa manchada de una sustancia de color rojo, probablemente sangre, así como en su suela se observan restos de lo que pudiera ser piel quemada, que se recogen como MUESTRA 17 .

r/ EVIDENCIA 18, en la ante-sala y, concretamente en la pared derecha se observa una puerta que da acceso a unas escaleras ascendentes , hallándose en el suelo antes de subir las escaleras un trozo de cinta de embalar de color marrón manchada con restos de una sustancia de color rojo, que se recogen como MUESTRA 18 .

s/ EVIDENCIA 19, en la habitación del piso superior se aprecia que la hoja izquierda de la ventana tiene el cristal central roto, observándose unos cristales rotos en el suelo junto a la ventana de una sustancia de color rojo, probablemente sangre, que se recogen como MUESTRA 19 .

t/ EVIDENCIA 20, Así mismo se observa que la hoja derecha de la ventana s encuentra arrancada de su ubicación estando solo sujeta por su parte baja al marco de la ventana, recogiéndose dos cristales de dicha hoja por si pudieran haber sido manipulados por los autores, como MUESTRA 20 .

u/ EVIDENCIA 21, Volviendo a la referida ante-sala de la planta inferior en el suelo se observan dos pequeñostrozos de lo que pudiera ser piel , que se recogen como MUESTRA 21 .

Así mismo, se señala que 'al objeto de hacer aflorar aquellos fragmentos que pudieran existir de una forma latente en las diferentes superficies que el autor/es han podido manipular durante el robo con violencia, se han tratado las mismas con las técnicas de revelado idóneas para estos tipos de soportes, obteniéndose grupos de crestas, empastadas, superpuestas o en escaso número, sin valor identificativo. Habiéndose observado marcas de guantesen la mayoría de los lugares y objetos que pudieran haber sido manipulados por los autores del hecho que nos ocupa'; todo lo cual fue refrendado por ambos actuantes, en el plenario, con contradicción plena de las partes.

3º/También en el decurso de la investigación policial, el día 25 de noviembre de 2011, y nada más tener conocimiento de la denuncia formulada por Dª Manuela (folios 464 a 469), por el funcionario de la Guardia Civil con TIP NUM032 , destinado en el Equipo Territorial de la Comandancia de la Guardia Civil de VILLIMAR(Burgos), se llevó a cabo inspección ocular en la vivienda de la víctima, sita en la C/ CALLE000 nº NUM020 - NUM014 de la localidad de Palazuelos de Villadiego, confeccionándose el acta correspondiente ( atestado nº NUM036 ), en la que se recogen las siguientes evidencias(Folios 505 a 524):

a/ Ev-1, Ev-2,Ev-3 , en el comedor de la vivienda en el suelo y próximo al sofá se observan tres colillas de cigarrillo rubio , que se recogen (fotografías nº 23, 24 y 25).

b/ Ev-4 y Ev-5 en hall de entrada se hallan varias cajas conteniendo botellas de vino, así como dos botellas sueltas , una encima de un mueble de madera y otra encima de un asiento, las cual también se recogen (fotografías nº 26 y 27).

c/ Ev-6 en el baño, dentro del urinario, se hallan restos de una sustancia de aspecto sólido de color marrón, supuestamente heces de uno de los presuntos autores, de la cual se recoge una muestra por medios adecuados (fotografía 28).

4º/En cumplimiento de los Autos de entrada y registro acordados por el juzgado de instrucción, obrantes a los folios 94 a 103 y 108 a 113, a las 12:00 horas del día 30 de Noviembre de 2011, por los funcionarios de la Guardia Civil con TIP NUM034 y NUM035 , destinados en el Grupo de Criminalísticade la Comandancia de la Guardia Civil de Burgos), se llevó a cabo la inspección ocular en la vivienda de Juan Miguel y Benedicto , sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 de la localidad de Amorebieta (Vizcaya), confeccionándose el acta correspondiente ( diligencias nº NUM041 ), en la que se reseñan las EVIDENCIASy MUESTRAS que siguen (Folios 391 a 398):

a/ En la habitación 1, cuyo morador es Benedicto :

M-1.Gorro de lana . Posibles restos de ADN. M-2 . Par de guantes . Pequeñas manchas de sangre. M-3.Par de botas . Pequeñas manchas de sangre. M-4.Par de zapatos . Posibles restos de sangre. M-5.Par de zapatillas Posibles restos de sangre. M-6.Plancha FAGOR . Posibles restos biológicos. M-7.Sierra de calar . Pequeñas manchas posible sangre.

b/ En la habitación 2, cuyo morador es Juan Miguel :

M-1.Sudadera gris . Pequeña mancha posible sangre.

c/ En el balcón:

M-1.Par de botas beige (de Benedicto ). Pequeñas manchas posible sangre. M-2 . Par de botas negras (de Juan Miguel ). Pequeñas manchas posible sangre.

5º/También en cumplimiento de los Autos de entrada y registro acordados por el juzgado de instrucción, obrantes a los folios 94 a 103 y 108 a 113, a las 14:00 horas del día 30 de Noviembre de 2011, por los funcionarios de la Guardia Civil con TIP NUM034 y NUM035 , destinados en el Grupo de Criminalística de la Comandancia de la Guardia Civil de Burgos), se llevó a cabo la inspección ocular en la vivienda de Florentino , sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM009 , NUM010 NUM011 de la localidad de Amorebieta(Vizcaya) , confeccionándose el acta correspondiente ( diligencias nº 263/2011 ), en la que se reseñan las EVIDENCIASy MUESTRAS que siguen (Folios 399 a 403):

a/ En la habitación de niños pequeños:

M-1. Cazadora beige, talla XL . Pequeñas manchas de proyección a la altura del pecho de posible sangre. Manchas de contacto en mangas cercanas al puño de posible sangre.

b/ En la cocina:

M-1.Par de guantes . Pequeñas manchas posible sangre. M-2 . Par de botas beige . Pequeñas manchas posible sangre.

6º/También por mandato de los Autos de entrada y registro acordados por el juzgado de instrucción, obrantes a los folios 94 a 103 y 108 a 113, a las 16:35 horas del día 30 de Noviembre de 2011, por los funcionarios de la Guardia Civil con TIP NUM034 y NUM035 , destinados en el Grupo de Criminalística de la Comandancia de la Guardia Civil de Burgos), se llevó a cabo la inspección ocular en la vivienda de Sabino , sita en la C/ DIRECCION002 nº NUM004 , NUM004 NUM005 de la localidad de Arrigorriaga(Vizcaya) , confeccionándose el acta correspondiente ( diligencias nº 264/2011 ), en la que se reseñan las EVIDENCIASy MUESTRAS que siguen (Folios 404 a 406):

a/ En la entrada pasillo-hall:

M-1.PLANCHA marca ECRON . Dos pequeña manchas posible sangre en la suela de la plancha.

b/ En el bañosuelo rojo:

M-1.Par de botas . Pequeñas manchas posible sangre.

7º/A las 19:10 horas del día 30 de Noviembre de 2011, por los funcionarios de la Guardia Civil con TIP NUM034 y NUM035 , destinados en el Grupo de Criminalística de la Comandancia de la Guardia Civil de Burgos), se llevó a cabo la inspección ocular del vehículo marca ROVER modelo 75 color verde, matrícula KO-....-BK , propiedad de Sabino confeccionándose el acta correspondiente ( diligencias nº 265/2011 ), en la que se reseñan las EVIDENCIASy MUESTRAS que siguen (Folios 408 a 425):

a/ En la zona 1. Habitáculo del conductor:

M-1.alfombrilla . Posibles restos biológicos.

b/ En la zona 2. Habitáculo del copiloto:

M-1.alfombrilla . Posibles manchas de sangre. M-2 . Parte moqueta del suelo . Manchas de sangre. M-3.Parte tapizado . Pequeñas manchas de sangre. M-4.Dos pequeñas manchas que son halladas en la parte interior de la puerta de abajo del cristal y que pudieran tratarse de restos biológicos.

c/ En la zona 3. Habitáculo trasero:

M-1.alfombrilla de la parte derecha . Posibles restos biológicos. M-2 . alfombrilla de la parte izquierda . Posibles restos biológicos.

d/ En la zona 4. Interior del maletero:

M-1.un pantalón de color marrón verdoso . En el que se observan unas pequeñas manchas, de una sustancia que pudiera tratarse de sangre, en las perneras de los mismos en su zona baja.

Todo lo cual, además, queda descrito en el acta de inspección Ocular del Vehículo, obrante a los folios 193 a 196.

Todo ello, en cuanto al análisis de la prueba biológicas, fue legalmente autorizado judicialmente por el Auto de fecha 7 de Diciembre de 2011, tal y como consta documentado a los folios 274 a284 de la causa, y cuyas actas judiciales obran a los folios 303 a 307 de las actuaciones.

Además, su contenido y resultado fue profusamente descrito por los actuantes en el plenario, con contradicción plena de las partes, tal y como consta documentado en el DVD que forma parte del soporte audiovisual del acta del Juicio, lo que hace innecesario su reiteración en esta resolución, remitiéndonos, a tales efectos, a lo allí expresado.

8º/Todo lo cual queda complementado, además, por los efectos intervenidos tanto a los acusados como en los distintos domicilios de los mismos, tal y como consta documentado a los folios 127 a 161 de las actuaciones.

9º/A lo que cabe añadir el resultado del visionado de las cámaras de videovigilancia de la estación de Ameyugo, sita en el Km. 63 de la ACaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral., con dirección a Bilbao (Burgos), coincidente con el trayecto de regreso de los acusados (Folios 174 a 175, y 594 bis de la causa), donde se observa como a las 04:36 horas del día 15 de noviembre de 2011, accedía a la estación el vehículo marca ROVER, modelo 75, matrícula KO-....-BK , propiedad de Sabino ,, a la citada área (fotograma 1), aparcando en un lateral de la estación, observándose instantes después, a las 04:37 horas, como dos individuos se acercan a la ventanilla de venta (fotograma 2).

10/Por otro lado, consta al folio 39, Diligencia de reconocimiento en video realizada al Testigo protegido nº NUM004 , en el que se le procedió a exhibir el vídeo de la cámara de seguridad del cajero de la entidad bancaría Cataluña Caixa, correspondiente al día 16 de noviembre de 2011. En la misma, y a las 00:20:04 h se aprecia como una persona se acerca al cajero de la sucursal bancaria y realizaba una operación en el mismo. La citada persona viste una sudadera de color claro con capucha y gorra. A las 00:20:06 se aprecia como una segunda persona pasa agachándose al llegar a la altura del cajero. El mismo lleva la capucha de la sudadera puesta. A las 00:21:25, se alejan los dos individuos del cajero. A pesar de que la calidad de las imágenes no es óptima, el testigo Protegido reconoció sin ningún género de dudas a la primera persona que aparece en el video y que realizaba alguna operación en el mismo como Sabino .

11º/Hay que tener en cuenta que las extracciones bancarias realizadas o intentadas por los acusados constan también documentadas en la Diligencia de movimientos realizados por la tarjeta sustraída(folios 43 a 48), y que su cercanía con el domicilio de los mismos también se comprueba a través del mapa y fotografías adjuntadas a los folios 30 a 34.

12º/También, en cuanto a la llamada de alerta a la entidad bancaria consta, a los folios 176 y 177, diligencia comprensiva de que, a las 06,50 horas del día 15 de noviembre de 2011, el sistema espía de CECA.ES detectó unos movimientos presumiblemente fraudulentos con la tarjeta de crédito sustraída a D. Luis Antonio , por lo que se activó dicha alarma y se comunicó, a las 08:15 h, a la Caja del Circulo de Villadiego para que tuvieran conocimiento del hecho para su aviso al titular de la tarjeta.

13º/A todo lo cual, destaca el hallazgo, en la habitación ubicada en el domicilio de Juan Miguel , de un revolver simulado de aire comprimido marca 'Gamo' (folio 172) que, junto los antecedentes penales con que contaba el mismo (folios 866 a 869), revelan la peligrosidad del mismo.

Pues bien, todos los efectos descritos fueron retirados, con autorización judicial, por los agentes de la Policía Científica y remitidos al Laboratorio de la Comisaría General de Policía Científica, Unidad Central de Análisis Científicos, Sección de Biología-ADN. para su examen comparativo con las muestras de ADN obtenidas de los procesados y de la persona fallecida en la presente causa.

Tras la comparación de las muestras biológicas dubitadas existentes con las indubitadas recogidas de cada uno de los procesados y del fallecido, se establecen en el informe pericial emitido por los especialistas del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil , obrante a los folios 606 a 638 de las actuaciones (en relación con las muestras y evidencias recogidas en las Diligencias Policiales: NUM037 , NUM038 , NUM039 y NUM040 de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Burgos), -por lo que afecta a la prueba indiciaria detectada de los acusados-, las siguientes CONCLUSIONES :

1ª/ Se ha obtenido un mismo perfil genético de varón, coincidente con el de la víctima Luis Antonio en:

a/ Domicilio sito en C/ DIRECCION001 nº NUM009 NUM009 - NUM010 NUM011 . A de Amorebieta (Vizcaya) -coincidente con el del acusado Florentino -.

-sangre en la cazadorade colores gris y beige recogida en la habitación de niños.

b/ Vehículo KO-....-BK Rover 75 .

-restos orgánicos en alfombrillade la parte derecha del habitáculo trasero.

2ª/ Se ha obtenido un mismo perfil genético de varón, coincidente con el del acusado Benedicto en:

a/ Domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 ., de Amorebieta (Vizcaya).

- restos orgánicos recogidos en par de guantesrecogidos en habitación 1ª.

-Par de botas pertenecientes a Benedicto recogidas en la cocina.

b/ Domicilio sito en C/ DIRECCION001 nº NUM009 NUM009 - NUM010 NUM011 . A de Amorebieta (Vizcaya):

- restos orgánicos recogidos en la cazadorade colores gris y beige recogida en la habitación de niños.

c/ Vehículo KO-....-BK Rover 75 , en el maletero:

- restos orgánicos en el pantalón.

3ª/ Se ha obtenido un mismo perfil genético de varón, coincidente con el del acusado Florentino en:

a/ Domicilio sito en C/ DIRECCION001 nº NUM009 NUM009 - NUM010 NUM011 . A de Amorebieta (Vizcaya).

- restos orgánicos en la cazadorade colores gris y beige recogida en la habitación de niños.

- restos orgánicos recogidos en par de guantes y botasrecogidos en la cocina.

4ª/ Se ha obtenido un mismo perfil genético de varón, coincidente con el del acusado Juan Miguel en:

a/ Domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 ., de Amorebieta (Vizcaya).

- restos orgánicos recogidos en par de botas pertenecientes a Florian recogidos en la cocina.

5ª/ Se ha obtenido un mismo perfil genético de varón, coincidente con el del acusado Sabino en:

a/ Domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 ., de Amorebieta (Vizcaya):

- restos orgánicos en par de botas pertenecientes a Benedicto recogidos en la cocina.

b/ Domicilio sito en C/ DIRECCION002 nº NUM004 , NUM004 NUM005 NUM015 / de Arrigorriaga (Vizcaya).

- par de botas recogidas en baño suelo rojo .

c/ Vehículo KO-....-BK Rover 75 , habitáculo de copiloto:

- restos orgánicos en el alfombrilla.

- restos orgánicos en el recorte del tapizado del techo.

6ª/ Se ha obtenido mezcla de perfiles genéticos (mezcla 1) de la que son compatibles, como contribuyentes, únicamente con el de Luis Antonio y Florentino en:

a/ Domicilio sito en C CALLE000 nº NUM019 de Palazuelos de Villadiego (Burgos):

- restos orgánicos en un botellín de cerveza hallado encima de la mesa del salón y en los hisopos con los que se tomaron muestras de la boquilla del mismo y de otro mas allá hallado en la misma mesa.

7ª/ Se ha obtenido mezcla de perfiles genéticos (mezcla 2) de la que son compatibles, como contribuyentes, únicamente con el de Luis Antonio y Benedicto en:

a/ Domicilio sito en C CALLE000 nº NUM019 de Palazuelos de Villadiego (Burgos):

- restos orgánicos con los que se tomaron muestras en la boquilla de dosbotellínes de cerveza hallados en el sofá del hall y encima de una mesa.

- sangre en la plancharecogida en la Sala.

8ª/ Se ha obtenido mezcla de perfiles genéticos (mezcla 3) de la que son compatibles, como contribuyentes, únicamente con el de Florentino y el de Juan Miguel en:

a/ Domicilio sito en C CALLE000 nº NUM014 de Palazuelos de Villadiego (Burgos):

- restos orgánicos de una de las colillas de tabaco recogidas en el salón.

9ª/ Se ha obtenido mezcla de perfiles genéticos (mezcla 4) de la que son compatibles, como contribuyentes, únicamente con el de Benedicto y el de Juan Miguel en:

a/ Domicilio sito en C CALLE000 nº NUM014 de Palazuelos de Villadiego (Burgos):

- restos orgánicos de dos de las colillas de tabaco recogidas en el salón.

Frente a la contundencia desgajada de dicha prueba pericial emitida por los especialistas del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, con carnés profesionales núms. NUM023 y NUM024 , las Defensas de los acusados, a través del interrogatorio efectuado en el acto del juicio oral -que no en el trámite de informe final-, vinieron a impugnarla dejando entrever que no merecía fiabilidadalguna, y que se había podido vulnerar la cadena de custodia, aunque ninguno de ellos solicitó de forma expresa la nulidadde dicha prueba, tal y como hubiera sido preceptivo.

1ª/ Sobre la fiabilidad de la prueba , a lo largo del prolijo interrogatorio al que se sometió a uno de los dos peritos que habían intervenido en su confección (al otro se le excusó por hallarse de baja por enfermedad, tal y como se ha argumentado en el fundamento jurídico primero), quedó meridianamente claro, incluso también por haberse detectado una mezcla de perfiles, que los resultados estadísticos se dan en forma de Coeficiente de Verosimilitud o LR., que en este caso tiene un valor de tres cuatrillones, lo que significa la práctica imposibilidad de cualquier confusión con los perfiles de otra persona.

Respecto al valor de dicha prueba, la Jurisprudencia ha venido manteniendo, entre otras, en la STS de 19-04-2005 que, ' la prueba pericial de ADN , de resultados tan espectaculares en los tiempos actuales en cuanto al importante problema de la determinación de la autoría en muchos procesos penales, ha carecido de regulación específica en nuestras leyes procesales hasta la reciente LO 15/2003 que, en su disposición final primera modificó, entre otros artículos de la LECr, el 326 y 363, añadiéndoles sendos párrafos. Consiste, lo mismo que en otras pruebas de semejante naturaleza y finalidad (dictámenes caligráficos o sobre huellas dactilares), en la comparación entre una muestra dubitada- aquella que en principio no se sabe a qué sujeto pertenece- y otra indubitada -obtenida de la persona sospechosa-. Si ambas coinciden en sus resultados, este medio probatorio puede servir al referido objeto de acreditación de la intervención de alguien en el hecho criminal investigado. Aunque en un Estado de Derecho, como el que afortunadamente existe en España, tal prueba, como cualesquiera otras, han de haber sido obtenidas y aportadas al proceso con todas garantías exigidas por nuestra Constitución y nuestras leyes procesales...

En efecto, hay una serie de normas en nuestra LECr. que ordenan que sea el Juez de Instrucción o el que haga sus veces quien recoja los vestigios o pruebas materiales del delito (art. 326 ) o las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con dicho delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida (art..334), mandando asimismo que ello se documente en las correspondientes actuaciones procesales (arts. 332 y 336), todo ello con el fin de acreditar la existencia del delito y de sus circunstancias, con validez primero como medio de investigación en la instrucción e incluso después como medio de prueba preconstituida para el juicio oral si aparece practicada con las garantías legalmente exigidas y se trata de extremos que no pueden tener reproducción en el juicio oral. Tal validez como prueba preconstituida sólo la puede tener la actuación policial cuando lo hace en casos de urgencia, es decir, cuando se ve obligada a intervenir de modo perentorio por existir peligro de pérdida o sustracción u otra razón que no permita acudir al Juez para que éste actúe.

La intervención de la competente Autoridad Judicial, en principio y por regla general, es obligada en estos casos, no pudiendo ser sustituida por la actuación policial, salvo que existan las mencionadas razones de urgencia. En este punto nos dice la STC 303/1993 (Fundamento de Derecho 4º): 'pero que la Policía judicial pueda o, mejor dicho, esté obligada a custodiar las fuentes de la prueba no significa que tales diligencias participen, en cualquier caso, de la naturaleza de los actos de prueba. Para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza se hace preciso que la Policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia o de necesidad, pues, no en vano, la Policía judicial actúa en tales diligencias 'a prevención de la Autoridad judicial ' ( art. 284). Una vez desaparecidas tales razones de urgencia, ha de ser el Juez de Instrucción quien, previo cumplimiento de los requisitos de la prueba sumarial anticipada, pueda dotar al acto de investigación sumarial del carácter jurisdiccional ( art. 117.3 de la CE ) de acto probatorio, susceptible por sí solo para poder fundamentar posteriormente una sentencia de condena'. Luego, en el Fundamento de Derecho 5º aplica esta doctrina al caso y añade: 'desaparecidas las expresadas razones de urgencia, la falta de intervención judicial y la ausencia de contradicción en la ejecución del registro del vehículo de los inculpados privan de valor probatorio al resultado de esta actuación policial'. Se refiere a la intervención de diez bolsas de hachís en el interior de un vehículo aprehendido 'dos días antes' por la Guardia Civil, en la que no concurrió la referida nota de urgencia.

Las normas procesales antes referidas imponen al juez la obligación de actuar personalmente en la recogida de esta clase de muestras, cuando se quiere que el acto tenga valor probatorio, obligación que tiene su justificación no en desconfianza alguna hacia la policía, sino en que, salvo las razones de urgencia antes citadas y que en el caso presente no concurrieron, es a la autoridad judicial a quien corresponde la práctica de actuaciones que tienen un verdadero y propio contenido procesal a las que la actuación del secretario como fedatario público ( arts. 281 y 473 LOPJ ) confiere autenticidad documental.

No podemos olvidar, además, que en la práctica de estas pruebas de ADN, tiene particular relieve la toma de la muestra indubitada, de modo que en ese acto procesal queden precisados el objeto recogido, el lugar donde éste se encontraba, y demás circunstancias necesarias para dejar acreditada la pertenencia a la persona a la que se atribuyen, dato esencial para que la muestra obtenida pueda ser considerada, con las garantías debidas, como una verdadera y propia muestra indubitada. Como ocurre con los cuerpos de escritura que se hacen para la práctica de una prueba pericial caligráfica, los cuales han de realizarse a presencia judicial'.

En iguales términos, la ST TS 19-4.2004 sobre la PRUEBA BIOLÓGICA señala que, '1. La prueba pericial de ADN, de resultados tan espectaculares en los tiempos actuales en cuanto al importante problema de la determinación de la autoría en muchos procesos penales, ha carecido de regulación específica en nuestras leyes procesales hasta la reciente LO 15/2003 que en su disposición final primera modificó, entre otros artículos de la LECr, el 326 y 363, añadiéndoles sendos párrafos. Consiste, lo mismo que en otras pruebas de semejante naturaleza y finalidad (dictámenes caligráficos o sobre huellas dactilares), en la comparación entre una muestra dubitada- aquella que en principio no se sabe a qué sujeto pertenece- y otra indubitada - obtenida de la persona sospechosa-.

Si ambas coinciden en sus resultados, este medio probatorio puede servir al referido objeto de acreditación de la intervención de alguien en el hecho criminal investigado. Aunque en un Estado de Derecho, como el que afortunadamente existe en España, tal prueba, como cualesquiera otras, han de haber sido obtenidas y aportadas al proceso con todas garantías exigidas por nuestra Constitución y nuestras leyes procesales. Y esto hemos de comprobarlo nosotros, como ya ha quedado dicho, en este recurso de casación cuando, como aquí ocurrió en el motivo 4º del que estamos examinando, se alega infracción de precepto constitucional ( arts. 5.4 LOPJ u 852 LECr ) con referencia al art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia'.

2ª/ En cuanto a la supuesta vulneración de la cadena de custodia, la STS 10-2-2010 , señala lo que sigue:

'Hemos dicho en sentencias Tribunal Supremo 187/2009 de 3.3 y 326/2009 de 24.3 que la premisa de la que parte el recurrente - implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio 'in dubio pro reo', que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto en relación a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en STS. 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye ( STS. 6/2010 de 27.1 )'.

En este punto debemos transcribir, por su interés y aplicación al presente caso, la esclarecedora sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 2.006 que recoge los principios básicos de recogida de muestras periciales y mantenimiento de la cadena de custodia. Dicha sentencia establece que 'Análisis separado debe merecer el argumento, que encuentra apoyo jurisprudencial en la sentencia de esta Sala, antes aludida (501/05 ), sobre la necesidad de la iniciativa judicial en la práctica de la prueba como condición de licitud o validez de la misma.

Dicha sentencia contiene un argumento central, condicionante del fallo, que asegura su corrección legal. Cuando declara la invalidez de la pericia practicada fue porque faltaban toda clase de garantías en su realización, particularmente porque no se aseguraba la cadena de custodia, si atendemos al desarrollo de la actuación policial. Ante la irregularidad descalificante de la diligencia la causa quedó huérfana de prueba de cargo suficiente para asentar una condena. La sentencia contenía una decisión justa. Junto a esa idea, con carácter de refuerzo argumental, se realiza en la propia sentencia algunas manifestaciones, exacerbando la intervención judicial para atribuir validez a la práctica de la prueba.

En nuestro panorama legislativo actual quedan bien diferenciadas la obtención de muestras para la práctica de la prueba de ADN. del cuerpo del sospechoso, de aquéllas otras en la que no se precisa incidir en la esfera privada con afectación a derechos fundamentales personales. En el primer caso contamos con el artículo 363 de la LECrim. y para el segundo el 326 de la LECrim ., ambos reformados por la Ley Orgánica 15 de 25 de Noviembre de 2003.

En el 363, párrafo 2ºse dice: 'Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad'.

El art. 326, párrafo 3 º, se pronuncia en los siguientes términos: 'Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquéllas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282'.

4. La precitada sentencia 851/2005 (sic) ante el raquitismo normativo existente en el momento de ocurrir los hechos ensayó una interpretación posible pero rigurosa, con apoyo en el párrafo 1º del artículo 363 de la LECrim . vigente a la sazón, sosteniendo que 'sin resolución judicial que ordenara o autorizara la prueba de ADN. ', nos hallamos ante una prueba irregular, ilícitamente obtenida y por tanto sin ningún valor probatorio. Es claro que la resolución judicial es necesaria bajo pena de nulidad radical, cuando la materia biológica de contraste se ha de extraer del cuerpo del acusado y éste se opone a ello. En tal hipótesis es esencial la autorización judicial.

Pero el supuesto que nos concierne es otro. Será el artículo 326 de la LECrim . sistemáticamente incluido dentro de la inspección ocular a practicar en el sumario, el aplicable, en el cual dando por supuesta la intervención del juez, se establece un mecanismo para dotar del mayor grado de garantía posible a la diligencia que atribuye el control de la misma a la autoridad judicial en los casos usuales y al sólo objeto de 'garantizar la autenticidad' de la recogida de la muestra y posterior análisis.

Pero lo cierto es que después de la reforma de 2.003, y como criterio asumible antes y después de la misma, se puede concluir que la intervención del juez, salvo en supuestos de afectación de derechos fundamentales, no debe impedir la posibilidad de actuación de la policía, en el ámbito de la investigación y averiguación de los delitos en los que posee espacios de actuación autónoma.

Ésa ha sido la decisión de la Sala 2ª, del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de Enero del corriente año que estableció: ' La Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial'.

5. Conforme a tal doctrina resulta que en la recogida de muestras sin necesidad de intervención corporal para la práctica de análisis sobre ADN., conforme al artículo 326 de la LECrim ., la competencia la tendrá tanto el juez como la Policía, dada su obligación común de investigar y descubrir delitos y delincuentes .

Las medidas de garantía para la autenticidad de la diligencia deberán adoptarlas, según el orden preferencial siguiente:

- el juez de instrucción en los casos normales.

-en supuestos de peligro de desaparición de la prueba también la policía judicial en atención a la remisión que el artículo 326 hace al 282.- No obstante, esta Sala estima oportuno interpretar de forma flexible las facultades atribuidas a la policía, dada la vetustez del párrafo 1º del mentado artículo 282 al que remite el artículo 326, que debe verse enriquecido con una interpretación armónica en sintonía con el contexto legislativo actual, en atención a las más amplias facultades concedidas a una policía científica especializada y mejor preparada, con funciones relevantes en la investigación de los delitos (véase Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado de 13 de Marzo de 1.986 , artículo 11.1.g; y Real Decreto de Policía Judicial de 19 de Junio de 1.987 , art. 4º).

Todavía habría que plantearse los supuestos en que sin ordenarlo el juez instructor y sin existir riesgo de que la prueba se pierda o desaparezca, intervenga la policía y conforme a sus protocolos proceda a la recogida y práctica documentada de la diligencia, poniéndola en conocimiento del juez y aportando a la causa sus resultados . En estos casos nos hallaríamos ante una infracción procesal, que no viciaría de nulidad la diligencia, sin perjuicio de la devaluación garantista de autenticidad provocada por el déficit formal que podría llegar hasta la descalificación total de la pericia si la cadena de custodia no ofrece ninguna garantía, como fue el caso contemplado por la reseñada sentencia de esta Sala nº. 501 de 19 de Abril de 2.005 .

6. En el caso que nos ocupa, desde el punto de vista procesal se hacía necesaria la intervención de la policía judicial en la práctica de tal diligencia, bajo la autorización tácita o indirecta del juez, que espera resultados positivos de la investigación de una causa provisionalmente sobreseída. Sólo cuando se aporta un indicio de cargo relevante se puede proceder a la reapertura de las diligencias.

La policía, que parte normalmente del peligro o riesgo de pérdida de la muestra o vestigio hallado ( artículo 236, en relación al 282 de la LECrim .), no puede provocar una revocación del sumario para que el juez controle la práctica de una diligencia que probablemente resulte negativa. La reapertura del sumario sólo podrá producirse ante la existencia de novedades relevantes en el curso de la investigación, en este caso, por resultados analíticos positivos y altamente incriminatorios. La lógica estructural de nuestro sistema procesal todavía legitima más si cabe la recogida policial de la muestra.

7. Trasladando las precedentes observaciones al apartado final del motivo sobre presunción de inocencia, hemos de dejar sentada la corrección procesal de la práctica de la prueba de ADN.

El instructor del sumario había dictado auto de sobreseimiento provisional por falta de autor. La policía autonómica vasca al entregar el atestado, y después de practicadas las primeras diligencias justifica indiciariamente la comisión de uno o varios delitos, quedando pendiente en su cometido o función el descubrimiento del autor o autores de los mismos. La policía advierte al juez que sigue practicando diligencias, de cuyo resultado positivo le dará oportuna cuenta. Y así fue, ante unos jóvenes sospechosos, se les sigue y en un momento que arrojan una colilla al suelo, se procede a la recogida de la muestra, entregándola a la Jefatura de Policía, que la remite a su Laboratorio de genética forense; revelada la 'huella genética' resulta coincidente con tres de los perfiles que se detectaron en las capuchas y mangas de jersey halladas junto al lugar de los hechos y que utilizaron los autores del delito para ocultar su identidad. Todo ello lo hacen en la correspondiente diligencia, por escrito y documentada, procediendo a su entrega al juez, que no advierte ninguna irregularidad y la une a los autos.

A continuación el Instructor requiere a los imputados para que faciliten saliva u otro fluido corporal al objeto de realizar una prueba de contraste, a lo que se niegan, a pesar del poco sacrificio personal que ello suponía. En el juicio oral son citados el policía o policías que practican la recogida y los que realizan los análisis; éstos últimos para la práctica de la prueba pericial correspondiente, junto a los que también intervino otro perito especialista en análisis de este género, propuesto por la defensa, emitiendo el correspondiente parecer en juicio y confirmando los análisis realizados con posibilidad de contradicción de todas las partes procesales.

La Audiencia Nacional, en su sentencia y dentro de la fundamentación jurídica, con el carácter cointegrador del factum, establece y repite para cada uno de los tres procesados, ahora recurrentes, la siguiente frase referida al agente que por orden de la Jefatura policial vigila a los sospechosos: 'y al ver que tiraba una colilla de un cigarro que se había fumado..... sin ser perdida de vista en ningún momento por dicho agente, recogió la misma, manteniendo las más elementales normas para su no contaminación, entregándola seguidamente a la Jefatura de la Unidad para su traslado a la Unidad de Policía Científica'.

En definitiva, garantizada la cadena de custodia, al Tribunal no le ofrece la menor duda que la muestra recogida pertenece a la persona vigilada y que los perfiles genéticos se corresponden con los hallados en las muestras dubitadas intervenidas en su día. Consecuentemente, la prueba es válida y eficaz para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia'.

En el presente caso ninguna ruptura de la cadena de custodia se produce, ni en la recogida, ni en la conservación, ni en la remisión y tampoco en el examen pericial, tal y como recordaron en el plenario, a preguntas de las Defensas, los agentes de Criminalística con TIP NUM034 y NUM035 , y consta expresamente documentado a los Folios 397, 403, 406 y 426 de las actuaciones, existiendo también el necesario control judicial, tal y como se acredita del contenido de los folios 217, 245 a 248 y concordantes de las actuaciones.

VIII.- Finalmente, hay que tener en cuenta, además, que existen otros datos objetivos indubitados que no pueden pasar inadvertidos y que sirven también de sustento nuclear para destruir dicho derecho constitucional, como son las lesiones que presentaba la víctima, y que posteriormente determinaron su fallecimiento tal y como aparecen documentadas en la historia clínicaadjuntada a los folios 55 a 60, 309 y 310, 539, 729 y 730, y que han sido glosadas en los distintos informes médico forenses obrantes en las actuaciones (Folios 432, 433, 492 y 493, 584 y 585, 731 a 735, 768 a 779, 860 y 861, 849 a 854 y 870 a 875), que fueron ratificados profusa, brillante y didácticamente en el acto del juicio oral por los facultativos intervinientes, a la vista también del relato fotográfico incorporado al plenario, presentado por el Médico y Cirujano Plástico que asistieron inicialmente al lesionado en el servicio de Guardia del Complejo Asistencial Universitario de Burgos, y que han sido incorporadas al soporte audiovisual que forma parte integrante del acta del juicio.

De dicha intervención médica se acredita que,

1º.-Dº Luis Antonio , al momento del ingreso hospitalario en el servicio de Guardia del Complejo Asistencial Universitario de Burgos presentaba las siguientes lesiones:

- Quemaduras profundas en espalda, ambos glúteos y cara posterior de ambos muslos.

- Quemaduras intermedias en escroto, pene, región infraumbilical, mano y antebrazos derecho y planta del pie derecho.

- Traumatismo facial con hematoma frontal derecho, importante edema parpebral, herida inciso contusa en ambos párpados, importante hematoma auricular izquierdo y restos de sangre en dicho oído.

- Equimosis y edema en la piel de los antebrazos y manos de disposición circular (compatible con ataduras), insuficiencia venosa en mano izquierda y contusión en hombro derecho.

2º.-En el referido centro hospitalario, tras ser valorado por el Servicio de Cirugía Plástica, dada la extensión y profundidad de las quemaduras, que afectaban al 17% de su cuerpo, y la edad de la víctima, se acordó su traslado a la Unidad de Quemados del Hospital Río Ortega de Valladolid, que se llevó a cabo a las 16 horas del día 16 de noviembre de 2011.

En este Centro Hospitalario recibió tratamiento quirúrgico de las lesiones faciales, con sutura de las heridas de párpado superior e inferior izquierdo y de las quemaduras de espalda, glúteos y lesiones cutáneas que se injertaron con la piel procedente de los muslos, realizándose también drenaje del hematoma del pabellón auricular izquierdo, evolucionando con empeoramiento importante de la función respiratoria por probable origen bronoconeumónico que precisó intubación y conexión a ventilación mecánica.

3º.-Con fecha 17 de enero de 2012 fue trasladado al Hospital General Yagüe de Burgos, y el día 24 de enero al Hospital San Juan de Dios para control y curas periódicas de sus quemaduras, en situación de reposo en cama donde permaneció hospitalizado, de forma ininterrumpida, hasta su fallecimiento, que finalmente se produjo a las 00,00 horas del día 10 de julio de 2012, casi ocho meses después de ocasionarle las lesiones.

Con ese bagaje probatorio, la discrepancia entre la Acusación y las defensas, aparte de la autoría de los hechos, se centra en la existencia de dolo o voluntad de causar la muerte en los acusados, voluntad que, a través del interrogatorio practicado a los médicos intervinientes, parece que vino a ser negada por las defensas -pues nada de ello dijeron en el trámite de informe final-, atribuyendo la causación del fallecimiento, como mucho, a un supuesto de imprudencia.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, lo que la prueba descubre, de forma inequívoca, es que la inicial intención de los acusados no fue otra que la de quebrantar la voluntad del Sr. Luis Antonio para, de este modo, y tras torturarle con golpes y quemaduras con una plancha por distintas partes de su cuerpo, conseguir que les entregara el dinero que pudiera haber en su domicilio, produciéndose meses después el fallecimiento por las graves lesiones sufridas a consecuencia de la brutal paliza inflingida al mismo.

Por tanto, de dicha inferencia probatoria, la Sala no puede considerar probada la existencia de un dolo directode producir el fallecimiento, pero sí un dolo eventualen su realización .

En relación con esta concreta cuestión, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Junio de 2.006 , señala que 'el dolo, como elemento subjetivo común a todos los delitos dolosos, consiste en conocer y querer los elementos objetivos del correspondiente tipo de delito.

En el dolo directoese conocimiento existe en la mente del autor en grado de certeza o seguridad. En el dolo eventual sólo en grado de probabilidad. La voluntad se revela porque el sujeto actúa teniendo ese conocimiento: opta por actuar conociendo esa certeza o esa probabilidad. En el caso del dolo eventual, actúa conformándose con el resultado o aceptándolo para el caso de que llegara a producirse.

En la imprudencia o culpa consciente, frontera inferior del dolo eventual, actúa también previendo el resultado, pero sin tomarse en serio la posibilidad de que tal resultado se produzca o en la esperanza de que no habría de llegar; actitud que deriva de lo que constituye la esencia del delito de imprudencia: la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada'.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Septiembre de 2.005 : 'el problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (sentencias 1.177/95 de 24 de Noviembre ; 1.531/01 de 31 de Julio ; 388/04 de 25 de Marzo ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor.

Sin embargo, la culpa conscientese caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 2.001 ).

Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico'.

Pese a la existencia de dicha jurisprudencia, el Ministerio Fiscal, en el trámite de informe final, para justificar su pretensión de que los hechos deben tener la consideración de delito de asesinato con las agravantes especificas de alevosía y ensañamiento, recordó a la Sala que, al menos, concurre el dolo eventualen la causación de la muerte, en cuanto que los inculpados al menos se tuvieron que representar que, con su brutal agresión (de la que resultó afectado un 17 % del cuerpo de la víctima por la utilización de una plancha con la que le causaron las quemaduras, y la situación en la que le dejaron, atado de pies y manos, hasta que mas de doce horas después fue hallado por un vecino), necesariamente se iba a producir la muerte.

Por su parte las Defensas, vinieron a sostener que no existe una causalidad adecuada y eficiente entre las lesiones y el posterior fallecimiento del mismo.

Por su plena aplicación y vigencia al caso ahora enjuiciado cabe reseñar algunos párrafos de la sentencia nº 133/13 , de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2013 (nº 10.879/2012P, Ponente el Exmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, al tenor literal siguiente:

'...La sentencia afirma la presencia de dolo eventualrespecto del resultado efectivamente producido...

...hay que distinguir dos cuestiones. Primeramente, decidir si existe relación de causalidadentre la acción y el resultado y si éste es objetivamente imputable. Si la respuesta es afirmativa, habrá que dilucidar si ese resultado es atribuible desde el punto de vista de la culpabilidad al recurrente y, en su caso, si lo es a título de dolo o a título de imprudencia...

... En sede de causalidad y de imputación objetiva, lugar donde la más moderna dogmática resuelve estos problemas, se entiende de forma pacífica que la imputación no se excluye cuando la acción del sujeto creó el peligro de que se desarrollara el curso causal concreto que condujo al resultado. El resultado aparece como realización del peligro.

La desviación del curso causal es accidental y, por tanto, no excluye la imputación objetiva, desde la perspectiva de la materialización del peligro en el resultado. Un clásico tratadista diseccionaba bien este régimen distinguiendo entre dos juicios de adecuación. El primero referido a la tendencia de la conducta para la producción de un resultado típico (puñetazo): desvalor de la acción. Y un segundo juicio de adecuación referido al concreto curso causal desencadenado por el autor que tendría por objeto determinar, con las mismas bases del primer juicio - conocimientos del hombre prudente y los especiales del autor- si la conducta encierra en sí misma un significado general favorecedor de un curso causal como el que tuvo lugar, esto es, si no era totalmente imprevisible conforme a la experiencia que la acción desencadenase una secuencia causal como la producida. Es claro que el escrito de recurso admite esa previsibilidad desde el momento que consiente la catalogación de las lesiones como gravemente imprudentes, aunque sea por vía subsidiaria. Pero por ese camino está queriendo resolver erróneamente un problema de imputación objetiva en el campo de la imputación a título de dolo o culpa. En este último hay que manejar criterios de probabilidad. En sede de imputación objetiva basta la posibilidad no remota, que estemos ante un peligro inherente a la acción objetivamente considerada. No es necesaria la probabilidad que solo aparecerá en la reflexión cuando tratemos de solucionar el título subjetivo de imputación.

En la dogmática tradicional se trataba este tema como un problema de error en el tipo. El dolo del autor debe comprender el desarrollo del suceso en sus líneas básicas entre las que se cuenta el curso causal: el autor debe ser consciente de que con su acción se producirá el resultado como derivado de aquélla, lo que equivale a exigir para el dolo que el autor se represente la conexión que fundamenta la imputación objetiva del resultado a la acción. Pues bien, a través del denominado dolus generalis se alcanzan las mismas soluciones en esta sede que en el terreno de la imputación objetiva. En los casos en que el resultado perseguido por el autor (a título de dolo directo o eventual: es indiferente a estos efectos) se consigue no en la forma en que había previsto, sino por otra acción suya y de una manera distinta, el error sobre el curso causal es irrelevante. En el ejemplo tópico en los tratados, si A quiere dar muerte a B agarrándole por el cuello con el fin de estrangularle y, creyéndole muerto, con el fin de simular un suicidio, procede al ahorcamiento de lo que cree cadáver, muriendo entonces la víctima, estaremos ante un homicidio consumado, siendo irrelevante que la muerte se haya producido en la forma que había previsto el autor o de otra manera también objetivamente imputable a sus acciones. La solución que para esos supuestos se propuso en otros ordenamientos (concurso entre un homicidio intentado doloso y otro culposo, mediante la aplicación de la doctrina del error) ha sido rechazada en nuestro derecho por las intolerables consecuencias punitivas a que se llega (extremadamente benignas frente al homicidio doloso ordinario, a pesar de que no hay diferencia en la gravedad de la conducta). Algún eco de esas teorías ha influido en la solución implantada en nuestro derecho para dar respuesta a los casos de preterintencionalidad. Pero estamos no ante dos acciones, sino como sostiene la doctrina mayoritaria, ante una «acción total» impulsada por un dolo que abarca todo el suceso (dolo general que lo cubre todo): en tales casos la desviación del curso causal es inesencial y por tanto ( art. 14 CP ) irrelevante a efectos de subsunción jurídica e imputación. Afirmada la intencionalidad de la acción (agresión propinando un puñetazo), es indiferente que las lesiones concretas se hayan causado como fruto directo (impacto con el puño) o indirecto (caída) de esa conducta. No se ignora que algún sector doctrinal insiste en la solución de la dualidad de acciones (una dolosa y otra imprudente). Pero esa tesis, al margen de lo insatisfactorio de sus resultados penológicos, se hace todavía más costosa cuando la acción es única (ejemplo del proyectil rebotado; frente al del auto-ahorcamiento simulado), como sucede aquí...

... Superado ese primer plano puramente objetivo, es preciso determinar hasta qué entidad de lesiones alcanzaba el dolo del agente, aún por vía eventual. Para condenar por un delito de lesiones dolosas basta con que el autor tuviese intención de causar lesiones. No es exigible que albergarse el propósito de causarlas en la forma concreta en que las causó. Por eso quien arremete a otro con un cuchillo para lesionarle pero por la reacción de aquél no consigue alcanzarle y se enzarzan en un forcejeo en el curso del cual la víctima cae y se ocasiona lesión, responderá a título de dolo de esa lesiones, tal y como reclama la teoría del dolus generalis.

En abstracto el dolo eventual como título de imputación subjetiva exige ineludiblemente distinguir entre el dolo respecto a la creación de una situación de peligro (intención de propinar un puñetazo) y el dolo respecto al resultado material en que se puede traducir el peligro creado (lesiones concretas causadas). Si se prescinde de todo análisis probabilístico de dicho resultado material en el caso concreto, podría llegarse a afirmar el dolo respecto del resultado definitivamente producido por la simple aceptación inicial de la acción ilícita creadora del peligro, aunque su concreción en el resultado pudiese aparecer ex ante como una posibilidad remota. Ese planteamiento despreciaría lo que realmente sabía y quería el autor de esa conducta inicial prohibida. Y es que, en efecto si el dolo eventual no se valora atendiendo, entre otros factores, a ese análisis probabilístico, la imputación de dolo eventual podría arrastrar a la punición por resultados no queridos y a indeseables consecuencias penológicas en una camuflada concesión al versari in re illícita...'

En el caso ahora examinado, para resolver la controversia suscitada por las partes, deben servir como referencia la conclusión final a la que llegaron los médico forenses intervinientes, al señalar que la causa fundamental de la muerte fue el síndrome de encamamiento, que tuvo su origen en las graves lesiones que le fueron causadas el día de los hechos objeto esta causa, en especial las quemaduras, y que se produjo por la concurrencia de la hospitalización por quemaduras y policontusiones y la mala evolución por factores asociados: edad avanzada y deterioro físico y mental.

Para llegar a tal conclusión, tuvieron también en cuenta que, con anterioridad, y hasta el día 14 de noviembre de 2011 (en que sucedió la agresión), Dº Luis Antonio , no había presentado graves problemas de salud y llevaba una vida totalmente autónoma, viviendo solo en su domicilio. En el momento de su muerte, tenía 81 años de edad y estaba soltero.

Por tanto, en el caso enjuiciado, y en contra de lo sostenido por las Defensas, no cabe duda alguna de que hay causalidad y es afirmable una relación de imputación objetiva entre la acción y el resultado.

En efecto, la valoración cognoscitiva que se predica en esta sentencia, no se halla desnuda de prueba, puesto que, en grado de certeza plena, dicha afirmación quedó sobradamente acreditada a través de la prueba pericial médica practicada en el acto del juicio oral.

Así lo expusieron, con profusión y de forma esclarecedora en la Vista Oral, los Médicos forenses emisores de los informes obrantes en la causa y emitidos en la fase instructora del procedimeinto, concretamente, la Dra. Dª Olga , y los Dres. D. Inocencio y D. Julio , a la vista también de las fotografías adjuntadas por los facultativos que atendieron a la víctima en el servicio de Guardia, al señalar que:

1º/D. Luis Antonio , presentaba traumatismo facial, edemas, contusiones directas por haber recibido golpes (mas de uno), hematomas internos, de importante intensidad, producidos por varios golpes.

2º/También presentaba quemaduras, con un 17 % de superficie corporal afectada, en la espalda, pene ect., Cuando llega al hospital se encuentra con una extensión de grado 3 de quemaduras, que necesita injertos, en los glúteos, muslos, espalda ect., por la profundidad y características de las lesiones producidas por la parte posterior de la plancha, existiendo otras en el pene, escroto, en antebrazo derecho, en este caso, por las ataduras prolongadas, existiendo también otra quemadura en la planta del pie derecho hacia los dedos, cuyo mecanismo es inespecífico.

3º/Las lesiones eran de gravedad por la edad (factor de riesgo), lo que justificaba su traslado al servicio de quemados. Tuvieron que provocar un dolor considerable, por realizarse en zonas sensibles del cuerpo, siendo la situación de encamamiento prolongado a lo largo de casi ocho meses la que le ha llevado a la muerte, todo lo cual señaló la Dra. Dª Olga ,

4º/A la vista de la autopsia practicada, el Dr. D. Julio , señaló que se trata de una muerte violenta de etiología violenta, existiendo una clara relación entre la agresión y el fallecimiento.

5º/También, como 2ª conclusión, señaló que, del examen de autopsia, se observa que existe un síndrome de encamamiento, pues se trataba de un varón de 1,48 mts, en una situación de desnutrición extrema, con pérdida de masa y volumen corporal. Que tanto la infección respiratoria, como la urinaria, y la intensa caquexia observada, y las escaras de decúbito, así como la anemia, e hipoproteinemia recogidas en los antecedentes, y el deterioro progresivo físico y mental que sufrió el paciente a lo largo de la hospitalización, se deben fundamentalmente al síndrome de encamamiento prolongado, que tuvo su origen tras las graves lesiones recibidas en la brutal agresión sufrida el 15/11/11, en especial las quemaduras.

6º/La mala evolución del paciente ha venido asimismo condicionada por la edad avanzada y por el deterioro no solo físico sino mental que ha venido sufriendo a lo largo de estos meses de hospitalización. Su actitud negativa, y muy probablemente la falta de estímulos y de apoyo de su entorno ha propiciado un progresivo abandono que ha dificultado enormemente las posibilidades de recuperación

7º/Respecto de la etiología médico legal de la muerte, señaló que hay que tener en cuenta que la muerte se ha producido por las complicaciones del encamamiento prolongado y por las concausas concurrentes de edad avanzada y deterioro progresivo físico y mental.

Pero al haber sido todo el proceso desencadenado a partir de las lesiones sufridas en la agresión mencionada, cabe establecer que se trata de una muerte violenta y que la etiología medicolegal de la muerte es homicida.

8º/También señaló, como 2ª conclusión médico-legal, que la causa fundamental de la muerte ha sido el síndrome de encamamiento producido por la concurrencia de hospialización por quemaduras y policontusiones y mala evolución por factores asociados: edad avanzada, y deterioro físico y mental, siendo la causa inmediata de la muerte: insuficiencia cardiorrespiratoria en el contexto de fallo multiorgánico.

9º/En relación con la procedencia del hematoma subdural observado en la autopsia, también señaló que se trata de lesiones que engarzan con el hematoma observado, producido por golpes, que puede pasar desapercibido en un TAC, pero existiendo una relación directa (alta probabilidad) con los golpes recibidos en la cabeza.

Al respecto, y tras ratificar el informe obrante a los folios 860 y 861, que glosaba el Dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 849 a 854, cuyo original obra a los folios 870 a 875), señaló que el hematoma subdural crónico supraorbitario izquierdo observado en la autopsia, podría deberse a un mecanismo traumático, y que el estudio histopatológico del mismo orienta a una data superior a 6 meses.. Por tanto, dado que la agresión sufrida se produjo el 15/11/11 y la muerte el 10/07/12, dicho hematoma podría haberse producido en dichos hechos, ya que se produjeron traumatismos faciales recogidos en los antecedentes, sin que se pueda asegurar.

10º/A nuevas preguntas, también señaló que se trató de lesiones muy graves que obligaron al paciente a permanecer de forma ininterrumpida en el hospital, existiendo relación de causalidad entre las lesiones traumáticas y las quemaduras con la muerte.

11º/Manifestó también que, a pesar de la edad del fallecido, no parece que hubiera presentado graves problemas de salud previos a los hechos: no presentaba signos de patología cardiovascular, salvo una mínima aterosclerosis y arritmia, pero hacía una vida autónoma e independiente, que no necesitaba ayuda de terceras personas.

12º/En cuatro a la causa directa de la muerte, el Dr. Inocencio , tras refrendar los argumentos de su compañero de profesión, manifestó que, a pesar de producirse la muerte 7 meses después de la agresión, no le quedaba ninguna duda de la relación de causalidad entre las lesiones y la muerte , señalando también que, dada la gravedad y el estado de las lesiones, si no se le hubiera sido encontrado y tratado facultativamente hubiera fallecido, pues nadie sale de esas quemaduras salvo tratamiento hospitalario lo que justificó que se le trasladara a un centro especializado en quemados y, lo sorprendente es que, con 80 años, sobreviviera a las torturas tras permanecer una noche atado y en el suelo, y maniatado en la boca, lo que obligó a un tratamiento intensivo en un complejo hospitalario especializado en 'quemados'.

13º/De hecho, ante la insistencia de los letrados de la Defensa, también señaló que las lesiones sin tratamiento eran letales, por tratarse de un conjunto de lesiones que afectaban al 17 % del cuerpo, ya que no había una sola quemadura individualizada, con una extensión inicial catalogada de 3er grado.

Es más, para contradecir los argumentos de las partes, relativos a que el ancamamiento y la falta de estímulos rompían el necesario enlace causal entre la agresión, lesiones producidas y el posterior fallecimiento, y que tan fatal resultado no se hubiera producido en una persona joven, el referido Médico Forense manifestó, con total rotundidad, que existe una relación de causalidad directa, que la mala evolución se debe a las lesiones, pero condicionado por otros factores, como por ej. el encamamiento, ya que por su edad, había que estimularlo, y no es lo mismo que ello se lleve a cabo en un hospital que en su casa con sus familiares, ya que la gente mayor se desorienta fácilmente, es una concausa, ya que estaba muy deteriorado, con casexia,, en el que el empeoramiento se debe a una constelación de concausas, por lo que, al final, no quedaba otro remedio que enviarle al Hospital S. Juan de Dios, donde falleció.

En suma señaló que, pese a que una persona de 20 años, con una evolución hospitalaria normal estaría vivo, lo cierto es que, por tales factores tenidos en cuenta, existe una relación directa entre las lesiones y el fallecimiento, conjuntamente con las concausas señaladas, fruto de la edad del paciente -81 años a la fecha del fallecimiento- (solo le visitaban en el hospital dos personas, un vecino y el sacerdote del pueblo), pues, en definitiva sin las lesiones iniciales, la muerte no se hubiera producido, con lo que la causa única, exclusiva y eficiente de la muerte son las graves lesiones sufridas.

En los mismos términos se manifestaron en el plenario los doctores que comparecieron al plenario, en concreto D. Juan Antonio (Plástico), D. Agustín (Urgencias) y D. Blas (Forense de Valladolid), cuya repetición se hace innecesaria, al coincidir con el parecer de los referidos Médicos Forenses.

Por tanto -como se ha dicho- debe colegirse que hay causalidad y es afirmable una relación de imputación objetiva entre la acción y el resultado.

Pues bien, teniendo en cuenta que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que existan pruebas de cargo a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación de los acusados en los mismos, es claro que, desde dicha óptica constitucional, y a la vista de la pruebas directas, objetivas e indiciarias tenidas en cuenta, deba concluirse que existe prueba de cargo suficiente como para justificar la condena postulada por el Ministerio Fiscal, al haber quedado acreditado que los todos los acusados tuvieron una participación directa y personal en los hechos enjuiciados.

Para ello, en primer lugar, y a modo de premisa básica, debe partirse de establecer una conexión entre todas y cada una de las acciones antijurídicas llevadas a cabo por los mismos, claramente entrelazadas entre sí, sustentadas en la prueba directa ya analizada, que incide de forma inequívoca, en el designio inicial de los acusados, que no era otro, que el propósito de incorporar a su patrimonio es dinero que pudiera tener D. Luis Antonio , por tener conocimiento a través de Juan Miguel -que había trabajado en la localidad-, que el mismo -que era un anciano de 80 años, y que vivía solo en un pueblo casi deshabitado, que acudía todos los lunes al mercadillo de Villadiego-, podía guardar dinero en su casa procedente de una herencia (venta de tierras), lo que era de conocimiento general de los habitantes de la zona.

En segundo lugar, debe señalarse que dicha conexión pasa necesariamente por establecer un orden lógico en la hilazón entre las distintas secuencias antijurídicas llevadas a cabo por los acusados, que permita, en un juicio lógico y deductivo, entrelazar el robo previo llevado a cabo el mismo día en la vivienda de Dª Manuela (en la que, entre otros objetos los autores se llevaron un plancha Braun y una espada toledana), con la posterior agresión realizada en el domicilio de la víctima (en la que se encontraron esos objetos), de suerte que pueda colegirse que, efectivamente, si hay pruebas objetivas del primer hecho, pueda imputarse razonablemente a los acusados la participación en el segundo y tercer hecho (robo en la iglesia).

En tercer lugar, debe tenerse en cuenta la actitud procesal llevada a cabo por los acusados a lo largo del devenir de esta causa, tal y como ha sido analizada anteriormente.

Con esta premisas, a juicio de la Sala, la participación y culpabilidad de los acusados queda plenamente acreditada por las siguientes razones:

1ª/ En relación con el acusado Florentino cabe señalar lo que sigue:

En la fase instructora, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre los indicios subsistentes contra el mismo, en el Auto de fecha 29 de Diciembre de 2011, dictado en el Rollo de Apelación nº 500/11, en el que se argumentaba que 'las presentes diligencias previas se incoron por...(hechos), cometidos sobre la persona de Luis Antonio , sobre las 23:30 horas del día 14 de Noviembre de 2.011, hora y día en el que dicha persona, de 80 años de edad, se encontraba solo en su domicilio, sito en la localidad de Palazuelos de Villadiego cuando llamaron a la puerta de su vivienda, abriendo la puerta y penetrando en el interior tres hombres con acento extranjero que comenzaron a golpearle, a la vez que le exigían les entregase el dinero que tuviera o sino le mataban. Con la finalidad de obtener información sobre el dinero que pudiera guardar le propinaron patadas y puñetazos y le rociaron con un líquido que le produjo quemaduras en su cuerpo. Los autores le dejaron en su domicilio, atado de pies y manos, llevándose una tarjeta de crédito de la Caja del Círculo de Burgos y una cartilla bancaria, haciendo uso de la tarjeta ese mismo día y al día siguiente en cajeros de las localidades de Arrigorriaga, Igorre y Galdácano.

Herminio sufrió lesiones consistentes en policontusiones con trauma facial, en hombro derecho, periné y ambos brazos, así como quemaduras profundas SCQ en el 17% de su cuerpo, afectando a espalda, ambos glúteos, cara posterior de ambos muslos, escroto, pene, región infraumbilical, mano y antebrazo izquierdos y plantar derecha que precisaron ingreso hospitalario...

...Existen indicios racionales para considerar a Florentino partícipe en su comisión, indicios que se deducen de la investigación policial y judicial que se viene desarrollando y que la Jueza instructora enumera en el auto de 2 de Diciembre de 2.008 por el que acuerda la prisión provisional, comunicada y sin fianza.

Así existe una declaración testifical (testigo protegido NUM004 ) que identifica como uno de los autores de los hechos a Florentino quien formaba grupo delictivo con los otros otro imputados en la presente causa Juan Miguel , Sabino ... y Benedicto , dedicándose a robar herramientas en empresas, bares, etc. para revenderlas a bajo precio, residiendo todos ellos en la localidad de Amorebieta y alrededores.

En diligencia de entrada y registro en el domicilio de Florentino se encontró una cazadora gris, un par de guantes y un par de botas beiges, prendas todas con manchas de sangre, así como una escoba eléctrica marca Philis Electric Sweeperque había sido sustraída en el domicilio de Manuela , sito en la misma localidad de Palazuelos de Villadiego donde reside Luis Antonio . La escoba eléctrica ha sido reconocida por su propietaria y las prendas de vestir han sido remitidas para su análisis de ADN. a efectos de determinar la identidad de la persona a la que corresponden las manchas de sangre y posibles restos biológicos.

Consta en las actuaciones como Florentino se dirigió a dos de los testigos protegidos ( NUM004 y NUM009 ) indicándoles que 'el viejo guardaba dinero podrido en su casa' y amenazándoles para que no dijeran nada a la Policía, ni reconociesen fotográficamente o en rueda a cualquiera de los imputados.

Están pendientes de recibirse los resultados de los análisis de las ropas intervenidas al imputado en su domicilio y su comparación en perfiles genéticos o de ADN. con los propios y los de la víctima, así como de los restos de sangre y orgánicos obtenidos en la vivienda de la víctima, en las ropas intervenidas en las viviendas de los otros imputados y en los restos de sangre y orgánicos recogidos en el vehículo KO-....-BK , presuntamente utilizado para la comisión de los hechos, pruebas fundamentales para determinar con mayor precisión la autoría y participación en la comisión de ambos delitos.

Habiéndose encontrado en su domicilio una escoba eléctrica marca Philis Electric Sweeper que había sido sustraída en el domicilio de Manuela , sito en la misma localidad de Palazuelos de Villadiego donde reside Luis Antonio , y haber manifestado uno de los testigos protegidos la reiteración en delitos de robo para revender los objetos sustraídos...'.

Pues bien, tales indicios han quedado convalidados en grado de certeza plena, en el acto del juicio oral, porque, además de las pruebas directas tenidas en cuenta (como el hecho de encontrarse en su domicilio una escoba eléctrica marca Philis Electric Sweeper que había sido sustraída en el domicilio de Manuela ), su culpabilidad queda acreditada de forma plena con el resultado de su actitud procesal y de la comparación de perfiles genéticos o de ADN elaborado por los especialistas en Criminalística y Biología intervinientes.

Para ello, debe tenerse en cuenta que, en el acto del juicio, tras acogerse reiteradamente al derecho a no confesar del art. 24 de la Constitución , al fin aceptó declarar, reconociéndose esta vez autor del delito de robo con fuerza llevado a cabo en la casa de Dª Manuela , en la C/ CALLE000 núms.. NUM020 - NUM014 , lo cual, por el razonamiento que viene efectuándose, también le sitúa en el hecho posterior, ocurrido ya en la casa de D. Luis Antonio .

Pero, fundamentalmente, su participación en tales hechos queda plenamente demostrada a través del resultado del informe de biología emitido por los especialistas intervinientes, al señalar lo que sigue:

1º/ Se ha obtenido un mismo perfil genético de varón, coincidente con el de la víctima Luis Antonio en: el Domicilio sito en C/ DIRECCION001 nº NUM009 NUM009 - NUM010 NUM011 . A de Amorebieta (Vizcaya) -coincidente con el del acusado Florentino -, concretamente sangre en la cazadorade colores gris y beige recogida en la habitación de niños.

2º/ Se ha obtenido mezcla de perfiles genéticos (mezcla 1) de la que son compatibles, como contribuyentes, únicamente con el de Luis Antonio y Florentino en:

a/ Domicilio sito en C CALLE000 nº NUM019 de Palazuelos de Villadiego (Burgos):

- restos orgánicos en un botellín de cerveza hallado encima de la mesa del salón y en los hisopos con los que se tomaron muestras de la boquilla del mismo y de otro mas allá hallado en la misma mesa.

3º/ Se ha obtenido mezcla de perfiles genéticos (mezcla 3) de la que son compatibles, como contribuyentes, únicamente con el de Florentino y el de Juan Miguel en:

a/ Domicilio sito en C CALLE000 nº NUM014 de Palazuelos de Villadiego (Burgos):

- restos orgánicos de una de las colillas de tabaco recogidas en el salón.

Con ello, queda plenamente acreditado que el mismo estuvo en ambas viviendas, pero también en contacto con la víctima y, por tanto, su participación en los hechos..

2ª/ En cuanto al inculpado Benedicto (cuyos antecedentes policiales constan reseñados al folio 171 de las actuaciones), su participación queda acreditada, amén de la prueba indiciaria ya valorada, no solo porque reconoció en el juicio su participación en el robo en la C/ CALLE000 núms. NUM020 - NUM014 (aún cuando dijera, a efectos exculpatorios, que estuvo una semana antes), sino, fundamentalmente del resultado de las pruebas biológicas.

En este sentido, estas pruebas objetivas suministradas por los especialistas de Biología y Criminalística son las que siguen:

1º/ Se ha obtenido perfil genético Benedicto en:

a/ Vehículo KO-....-BK Rover 75 , en el maletero:

- restos orgánicos en el pantalón.

2º/ Se ha obtenido mezcla de perfiles genéticos (mezcla 2) de la que son compatibles, como contribuyentes, únicamente con el de Luis Antonio y Benedicto en:

a/ Domicilio sito en C CALLE000 nº NUM019 de Palazuelos de Villadiego (Burgos):

- restos orgánicos con los que se tomaron muestras en la boquilla de dosbotellínes de cerveza hallados en el sofá del hall y encima de una mesa.

- sangre en la plancharecogida en la Sala.

3º/ Se ha obtenido mezcla de perfiles genéticos (mezcla 4) de la que son compatibles, como contribuyentes, únicamente con el de Benedicto y el de Juan Miguel en:

a/ Domicilio sito en C CALLE000 nº NUM014 de Palazuelos de Villadiego (Burgos):

- restos orgánicos de dos de las colillas de tabaco recogidas en el salón.

La contundencia desgajada de tales pruebas hace innecesario cualquier otro comentario para argumentar más aún su culpabilidad en estos hechos. 3ª/ En relación con la participación del acusado Juan Miguel (cuyos antecedentes penales obran a los folios 866 a 869), esta Sala ya se hizo eco de su participación indiciaria en el Auto de fecha 20 de junio de 2012, dictado en el rollo de Apelación nº 341/12, al señalar que '....como igualmente ya se tuvo en cuenta en ese Auto anterior de esta Sala, (desestimando el recurso de Apelación interpuesto contra el Auto que acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Juan Miguel ), en virtud de las actuaciones remitidas a esta Sala, que de las investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil, entre otras a través de las manifestaciones del testigo protegido NUM004 (folios nº 283 y 284), éste señala al recurrente como la persona que trabajó con él en la localidad de Palazuelos, durante una o dos semanas, hacia medio año o más, y debido a que robo una bicicleta el jefe le echó y no le pagó, (con referencia también a que había robado un teléfono móvil, hacía unos seis meses), y ante las investigaciones de la Guardia Civil sobre lo ocurrido él dijo que si era alguno que había trabajado allí, tenía que ser Florian (en quien pesó por lo de la bici y el móvil). Así como que Ilice no estuvo trabajando en el vivienda de Luis Antonio sino que vivió en la vivienda de al lado, que también es de Luis Antonio , y el grupo de Florian esta compuesto de Benedicto , Florentino ..., y Sabino , estando en el bar todo el día gastando dinero. En correlación a su vez, con lo declarado por la víctima Luis Antonio , que al ser preguntado por los presuntos autores dijo que les había visto antes del día de los hechos por haber estado trabajando medio año en los tejados del pueblo, y los tres que entraron le habían arreglado el tejado, (folios nº 568 a 570). Así como en las investigaciones policiales(llevadas a cabo en relación con los hechos cometidos en la noche del día 14 al 15 de Octubre de 2.011 en la vivienda sita en nº NUM019 de la CALLE001 de la localidad del mismo nombre de Burgos, con graves agresiones causadas a su morador Luis Antonio ), se señala al ahora recurrente como uno de los integrantes del grupo (al que se califica de banda organizada, en tales las diligencias policiales, folio nº 22 del atestado) y en concreto de Florian (se indica que era conocedor de la zona, la localidad y del anciano víctima de los hechos, teniendo su domicilio ubicado a escasos metros del cajerode Ipar Ktuxa de Igorre de Vizcaya, en el que se realizó una operación con la tarjera sustraída al citado anciano. Y, además, con gran relación con Sabino , propietario del vehículo Rover 75 matrícula KO-....-BK , al que varios testigos sitúan el día de los hechos en la localidad donde ocurrieron los hechos y alrededores, folio nº 21 del atestado).

Constando, también, con relación a este recurrente Juan Miguel con la practica de una diligencia de entrada y registro en el domicilio que compartía con Carlos Antonio en DIRECCION000 nº NUM003 ; NUM004 NUM005 de Amorebieta (Vizcaya), autorizada por Auto de fecha 30 de Noviembre de 2.011 (folios nº 109 y 110), donde entre los efectos que se intervienen en el registro, se encuentran en concreto en la habitación en la que dormían el recurrente y Carlos Antonio : una sudadera gris con una pequeña mancha posiblemente de sangre; un revolver simulado de gas (respecto del que se hace constar que Carlos Antonio dijo en el registro que era de su propiedad, reflejado en las fotografías del folio nº 172), y siete teléfonos móviles (folio nº 134).

Y, como efectos de Juan Miguel : un par de botas negras con pequeñas manchas de posible sangre y un teléfono móvil, (folios nº 153 y 154). E incluso, también se resalta en el atestado que de los efectos intervenidos en los registros domiciliarios, llamó poderosamente la atención las numerosas prendas de vestir y calzado con muestras de posible sangre y /o restos biológicos, y de restos de sangre en el interior del vehículo a pesar de dar la impresión de haber sido lavado en fechas recientes, (folio nº 135).

Igualmente, se indica en el atestado que cerca de este domicilio se encuentra el cajero automático Ipar Kutxa Igorre (donde según el folio nº 8 se realizaron tres movimientos bancarios con la tarjeta de la víctima el día 15 de Noviembre de 2.011, (folio nº 8), al poco de ocurrir los hechos.

Por otro lado, en relación con el recurrente se procedió a la toma de muestras biológicas, consistentes en frotis bucal, a lo que prestó su consentimiento, (folio nº 167). Mientras que en las diferentes inspecciones oculares realizadas por la Guardia Civil en el lugar de los hechos, se efectuó la recogida de muestras, según se numera en los folios nº 271 a 275), así como en el citado vehículo (folios nº 402 a 426).

Por otro lado, también se interpuso denuncia por parte de Manuela , por un presunto delito contra la propiedad cometido en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM020 de Palazuelos - Villadiego (folios nº 464 a 466), con acta de inspección ocular en la misma e igualmente toma de muestras según se refleja en los folios nº 505 a 523.

Con posterior incorporación a las actuaciones del informe elaborado por los especialistas del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, en cuyas conclusiones por lo que se refiere al ahora recurrente, se indica la obtención de un mismo perfil genético de varón coincidente con él, en relación con el domicilio sito en DIRECCION000 nº NUM003 ; NUM004 derecha de Amorebieta (Vizcaya) 'de restos orgánicos en par de botas pertenecientes a Florian recogidas en la cocina, (folio nº 618); y mezcla de perfiles genéticos de Florentino y de Juan Miguel en restos orgánicos en una de las colillas de tabacorecogidas en el salón de la CALLE000 nº NUM020 de Palazuelos de Villadiego (Burgos), folio nº 619 en relación con los folios nº 519.

Ante todo ello, no cabe más que volver a reiterar de nuevo lo ya expuesto en el anterior Auto de esta Sala nº 684/11 de fecha 21 de Diciembre de 2.011 (Rollo de Apelación nº 479/11 ), donde en relación también, con el ahora recurrente (junto con otros imputados), se indicaba la existencia de indicios bastantes sobre su participación en...los hechos...en el domicilio de Luis Antonio , (con graves lesiones sufridas por éste, como se refleja en el informe médico del folio nº 298, con quemaduras en una extensión del 17% de su cuerpo, profundas en su mayoría; traumatismo facial y frontal; equimosis y edema en piel de antebrazos y manos y equimosis en hombro derecho)....'.

La Sala, dando por reproducidos tales indicios, que se han consolidado en el plenario, considera que existe prueba indiciaria suficiente contra el mismo como para considerarle partícipe en la totalidad de los hechos que centran esta causa.

Para ello, lo primero que debe tenerse en cuenta es que, el silencio o negativa a responder a las preguntas que se le formularon en la fase sumarial de la causa -en todas las cuales se acogió al derecho a no declarar-, y también las que se le formularon por el Ministerio Fiscal en el Plenario, es equiparable a la retractación, con los efectos anteriormente reseñados, a lo largo de este fundamento de derecho, en este caso, con un efecto negativo para el mismo, ya que, una vez que tuvo conocimiento del resultado de las pruebas biológicas, por fin ya si reconoció haber participado en el robo con fuerza en la vivienda sita en la C/ CALLE000 núms.. NUM020 - NUM014 , propiedad de Dª Manuela

En efecto, en segundo lugar, como prueba eficiente a los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , se encuentra el resultado de la prueba biológica practica.

Así se acredita (Folios 606 a 638) que:

1º. Se ha obtenido mezcla de perfiles genéticos (mezcla 3) de la que son compatibles, como contribuyentes, únicamente con el de Florentino y el de Juan Miguel en:

a/ Domicilio sito en C CALLE000 nº NUM014 de Palazuelos de Villadiego (Burgos):

- restos orgánicos de una de las colillas de tabaco recogidas en el salón.

2º. Se ha obtenido mezcla de perfiles genéticos (mezcla 4) de la que son compatibles, como contribuyentes, únicamente con el de Benedicto y el de Juan Miguel en:

a/ Domicilio sito en C CALLE000 nº NUM014 de Palazuelos de Villadiego (Burgos):

- restos orgánicos de dos de las colillas de tabacorecogidas en el salón.

Como se ha argumentado, para deducir la culpabilidad de todos los acusados, se hace preciso tener en cuenta la interrelación de hechos y personas y tiempo de comisión de los hechos, secuenciados todos ellos en un espacio relativamente corto de tiempo, concretamente entre la mañana del día 14 de Noviembre de 2011 y más allá de las 23.30 h., de ese mismo día (en que los autores entraron en la casa de la víctima), de suerte que, si Juan Miguel ha reconocido haber estado ese día en la casa de Dª Manuela , necesariamente tuvo que permanecer en el pueblo y, por tanto, participar también en la brutal paliza a D. Luis Antonio .

Cierto es, que éste manifestó que los autores eran tres personas, y entre ellos no reconoció a Juan Miguel , pero ello no le exculpa del hecho, pues necesariamente tuvo que estar al tanto del designio de sus amigos, y que inicialmente entraron en la casa de la víctima, pues hubiera sido ilógico, que siendo al único que conocía el Sr. Luis Antonio , por haber trabajado retejando su casa, se expusiera a ser reconocido.

Es decir, o bien se quedó a un lado cuando aquel abrió la puerta, o incluso vigilando los alrededores desde el vehículo o, en todo caso, entró en la vivienda cuando sus compañeros ya estaban quemando con la plancha a la víctima, pero, en todo caso, muy bien pudo haber impedido la materialización del designio por parte su acompañantes, por lo que su conducta incide también en el robo con violencia y en la causalidad eficiente con la muerte del mismo, al haber contribuido de forma decisiva a su ejecución ( STS 26-2-2004 ). Para entender esta cuestión, la sentencia de 12 de Mayo de 2003 puede servir para aportar una visión completa sobre la doctrina relativa a la coautoría . Así la define como la realización conjunta del hecho: 'La realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabora con una aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas' ( STS 1179/98, 14-12 ; 679/99, 29-4 ; 1504/99, 19-10 ; 311/00, 25-3 ; 1166/02, 24-6 ; 1576/02, 27-9 ; 1621/02, 7-10 ; 1951/02, 21-1-03 ; 2093/02, 2-1-03 ; 722/03, 12-5 ). En cuanto a la cooperación necesaria como coautoríaseñala que es una actuación adyacente imprescindible: 'El cooperador necesario no realiza la actividad comprendida en el tipo, pero sí otras adyacentes imprescindibles o necesarias para la producción del resultado delictivo propuesto' ( STS 35/98, 24-1 ; 1493/99, 21-12 ; 722/03, 12-5 ). Lo diferencia de la complicidadpues esta es 'Es una participación accidental en que se realiza una actividad secundaria, coadyuvante, auxiliar, accesoria, subalterna o periférica, caracterizando los actos del cómplice como no imprescindibles para la obtención del resultado, pero sí dotados de cierta relevancia y eficacia, pues de lo contrario serían impunes'( STS 366/98, 16-3 ; 416/98, 24-3 ; 1115/98, 2-10 ; 961/99, 15-6 ; 371/00, 10-3 ; 1145/02, 17-6 ; 1216/02, 28-6 ; 722/03, 12-5 ). Las diferencias con la complicidad las aporta la ' Teoría de la conditio sine qua non':'Es autor todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, diferenciándose la causa (autoría) de la condición (complicidad), evitándose así la teoría de la equivalencia de las condiciones, que es insuficiente para fundamentar la distinción entre autoría y complicidad ( STS 1459/98, 24-11 ; 760/99, 14-5 ; 941/99, 11-6 ; 1150/99, 5-7 ; 1283/99, 16-9 ; 1521/99, 20-10 ; 1743/99, 9-12 ; 475/02, 15-3 ; 722/03, 12-5 ').La ' Teoría del dominio del hecho ' señala: 'La posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica es lo que distingue la autoría y la complicidad, la cual queda relegada a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión y sin dominio final del hecho ( STS 59/98, 27-1 ; 1459/98, 24-11 ; 760/99, 14-5 ; 941/99, 11-6 ; 1150/99, 5-7 ; 1283/99, 16-9 ; 1521/99, 20-10 ; 1743/99, 9-12 ; 475/02, 15-3 ; 722/03, 12-5 ). Y, la 'Teoría de los bienes escasos', conforme a la cual: 'Se toman en consideración las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios, y así toda actividad claramente criminal que, por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además, es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito ( STS 1459/98, 24-11 ; 760/99, 14-5 ; 941/99, 11-6 ; 1150/99, 5-7 ; 1283/99, 16-9 ; 1521/99, 20-10 ; 1743/99, 9-12 ;' El criterio jurisprudencial preponderante viene conjugando los anteriores criterios, sin exclusividad de ninguno de ellos, aunque con cierta preferencia de la doctrina de los bienes escasos, prestando una atenta consideración a la eficacia y poderío causal de la acción de auxilio ( STS 1459/98, 24-11 ; 1521/99, 20-10 ; 1789/99, 20-12 ; 475/02, 15-3 ; 722/03, 12-5 ).A la luz de la anterior jurisprudencia debe decirse que en el caso presente, la existencia del acuerdo, de llevar a cabo una actuación agresiva contra el Sr. Luis Antonio para robarle el dinero que tuviera eb casa, y cuyo conocimiento él solo tenía por haber trabajado retejando en la zona, resulta manifiesto a la luz de los hechos probados, incluso aún en el caso de que el 'pactum scaeleris' se hubiera producido momentos antes de ponerlo en ejecución -cosa que no - o, incluso también, cuando, ya iniciada la acción criminal por parte de los compañeros que se habían trasladado con él hasta Palazuelos de Villadiego, se hubiera incorporado a la misma en lo que ha venido en denominarse 'autoría adhesiva' o 'acuerdo sobrevenido', interviniendo también activa, principal y eficazmente en la comisión del delito. Y, por otra parte, no hay duda de que -siempre según el 'factum de la sentencia'- a ese acuerdo anterior a los hechos o coetáneo con éstos sigue la realización por parte de éste de actos no subordinados ni accesorios, sino principales y decisivos en lo que se refiere a su actividad criminal, hasta el punto de participar en la extracción de dinero de la cuenta de la víctima en las inmediaciones de su domicilio. Por todo ello, se considera que la prueba indiciaria es suficiente como para considerarle coautor de lso delitos imputados por el Ministerio Fiscal. Finalmente, en cuanto a la participación del acusado Sabino en los hechos enjuiciados deben darse por reproducidos los argumentos ofrecidos en este mismo fundamento sobre sus declaraciones exculpatorias prestadas en la fase sumarial, curiosamente tan pronto como tuvo conocimiento del contenido probatorio practicado en el decurso de las investigaciones policiales y judiciales realizadas en esta causa..

Lo mismo que se ha venido argumentando en relación con la actitud procesal mantenida por los otros inculpados, el silencio o negativa a responder a las preguntas que se le formularon en el Plenario a Sabino por parte del Ministerio Fiscal, y la contradicción entre la primera declaración obrante a los folios 168 y 169 -en la que se acogió al derecho contemplado en el art. 24 CE -, en relación con la segunda en la que sí declaró, cunado ya tuvo conocimiento de las pryuebas (folios 529 a 531) es equiparable a la r etractación, al haber sido incorporadas todas ellas al acto del Juicio Oral, constando que las mismas fueron en su momento prestadas con las debidas garantías, es decir a presencia del Juez instructor, con asistencia de letrado e intervención de intérprete de rumano -como en el acto del juicio-, siendo sometidas de esta forma a los principios de inmediación y contradicción.

Así lo previene la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 2.008 al señalar la misma que 'ciertamente no se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión del acusado de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y si a las del resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2.001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio. En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de Julio de 1.998 , por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el artículo 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce 'a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.

En el sentido indicado la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2.010 reconoce expresamente que : 'Tampoco es valorable como 'indicio' el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros'.

Cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, sentencia de 8 de Junio de 1.996 , y caso Landrove, sentencia de 2 de Mayo de 2.000 , y en las que previo advertir que 'los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra 'ya que 'seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar',ciertamente admiten que ello no impediría 'tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo', doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional, sentencias 137/98 de 7 de Julio y 202/00 de 24 de Julio , entre otras y que precisa que ello 'solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación....no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial....como corroboración de lo que ya está probado....es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas....de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible'. De esta misma Sala Segunda podemos citar las sentencias del Tribunal Supremo 554/00 de 27 de Marzo ; 24 de Mayo de 2.000 ; 20 de Septiembre de 2.000 ; 23 de Diciembre de 2.003 ; y 358/04 de 16 de Marzo y 29 de Marzo de 1.999 que explica: 'El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa'.

En definitiva y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 2.000 , el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

Por ello el silencio del acusado si puede entenderse como contradicción a los efectos del artículo 714 LECrim ., pues en principio hay que entender que en el concepto de contradicción, en lo que al acusado se refiere se extiende a toda conducta que jurídicamente pueda ser considerada contraria a su referente sumarial. De lo que se infiere que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, el silencio del mismo en el juicio oral ha de ser considerado como una 'contradicción' a los efectos del artículo 714 LECrim .

En esta materia debemos recordar que:

1º) Según el Tribunal Constitucional los Derechos Fundamentales no son absolutos.

2º) El derecho al silencio tiene dos vertientes: a) un mandato dirigido a los Tribunales y a la policía: favorecer su ejercicio y respetarlo cuando se produce; y b) respecto del acusado: facultad de acogerse al mismo con la seguridad de que ello no le supone perjuicio alguno.

3º) Se trata de un derecho de ejercicio sucesivo: tantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo.

4º) La declaración del acusado supone una renuncia del derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones previas y/o posteriores.

Consecuentemente, no se afecta el núcleo esencial del derecho a no declarar contra si mismo, cuando reconociéndole un valor negativo al silencio se le confronta con la declaración del acusado en la que, renunciando a su derecho, haya reconocido los hechos, lo cual se deriva del carácter independiente de cada declaración que permite, en el ámbito de la LECrim. y al amparo del artículo 741 , valorar las declaraciones sumariales del acusado aunque éste se haya negado a declarar en el juicio.

Procede, por ello, considerar que la calificación del silencio como 'contradicción' no afecta a derecho constitucional alguno.

Además el silencio del acusado es uno de los casos de imposibilidad que permite, ex artículo 730 LECrim ., dar entrada en el juicio oral a las anteriores manifestaciones incriminatorias ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Septiembre de 2.000 ) y tal silencio equivale también a una retractación y se puede por ello, ex artículo 714 LECrim ; unir testimonio de las anteriores manifestaciones incriminatorias a efectos de dar mayor valor probatorio a unas y otras.

En ambos casos debe considerarse que la presencia en el acto del juicio y la evaluación judicial de su silencio permiten dar valor a sus declaraciones sumariales porque, de nuevo, la contradicción constitucionalmente exigible queda garantizada con la presencia física del acusado en juicio, aunque éste se acoja a su derecho a guardar silencio ( sentencia del Tribunal Supremo 894/05 de 7 de Julio ).

Criterio reiterado en sentencias de 14 de Noviembre de 2.005 y 830/06 de 21 de Julio, 'la negativa a contestar en el acto del juicio oral, permite la entrada en juego de las previsiones del artículo 714 LECrim . (véase sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 2.001 ), teniendo en cuenta, por otra parte, que carece de lógica que si el testigo o coacusado no comparece o no está localizable, se puede dar lectura a sus declaraciones anteriores y si comparece y se niega a declarar, no sea factible someter a contraste sus manifestaciones precedentes'. Y en sentencia del Tribunal Supremo 126/05 de 31 de Octubre , 'el ejercicio del derecho a guardar silencio por parte del acusado en una causa penal en el acto del juicio oral, no puede ser interpretado sino como un acto neutro. No supone una negación o rectificación de lo declarado hasta ese momento, pero tampoco se puede valorar como una aceptación o ratificación tácita de lo dicho con anterioridad. Se trata del ejercicio de un derecho fundamental, al que no pueden anudarse efectos negativos para su titular con carácter automático. Esto no impide que, si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que pudiera entenderse que reclamaban una explicación por su parte, su silencio pueda ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio.

Si el acusado ha prestado declaración ante el Juez con todas las garantías, su negativa a declarar en el plenario no deja sin efecto esas declaraciones ni las convierte en inexistentes, pues fueron efectuadas en otro momento procesal en ejercicio de su libertad de prestar declaración con el contenido que tuviera por conveniente y, como se ha dicho, rodeado de todas las garantías exigibles. Puede entenderse, sin embargo, que la negativa a declarar supone la imposibilidad de practicar en el plenario la prueba, propuesta y admitida, consistente en la declaración del acusado, lo que autoriza a acudir al artículo 730 de la LECrim . Así lo entendió esta Sala entre otras en la sentencias del Tribunal Supremo nº. 590/04 de 6 de Mayo '.

Así las cosas, no procede otorgar valor probatorio alguno a la declaración obrante a los folio 529 a 531, entre otras razones, además, porque, en la prestada en el acto del juicio, ya vino a reconocer que sí había estado en al vivienda de Dª Manuela , aunque -según manifestó 'no en la semana del 14 de noviembre'.

Además, pese a que no existe una prueba biológica contra el mismo, en relación con este acusado hay que tener en cuenta:

1º/ que fue reconocido fotográficamente por la victima como uno de los autores (folio 29) 'como la que le amenazó de muerte si no le decía donde estaba el dinero, mientras le agredía físicamente'.

2º/ que también fue reconocido fotográficamente como la persona que, a las 00:14 del día 16 de noviembre de 2011, intentó hacer una extracción de dinero con la tarjeta de la víctima, en las inmediaciones de su domicilio que resultó frustrada al quedar bloqueada la cuenta.

3º/ El testigo Protegido nº NUM004 le reconoce e identifica como uno de los integrantes de las personas que realizaron los hechos enjuiciados, trasladándole hasta Palazuelos de Villadiego con el vehículo de su propiedad, de la marca ROVER 75, de color verde oscuro.

4º/ Como ya se ha indicado a lo largo de este fundamento, no ha aportado ninguna prueba que justifique sus declaraciones exculpatorias, sobre el alquiler del vehículo y de que ese día estuvo en una barbacoa ect., tal y como ya se ha expuesto.

Por tanto, ninguna duda queda en cuanto a su participación de este acusado en tales hechos

En definitiva, a juicio de este Tribunal, tras valorar la prueba en conciencia y en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., y por las razones expuestas no existe duda racional de la autoría de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal a los acusados.

CUARTO.- Cuestión diferente, una vez verificada la prueba practicada, y acreditada la participación de los acusados en los hechos relatados en el factum de esta sentencia, es la de valorar y determinar la calificación jurídica que merezcan tales hechos.

Por lo pronto, para el Ministerio Fiscal, los hechos son legalmente constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en los artículos 139-1 ª y 3 ª y 140 del Código Penal , con lo que da por sentado que el homicidio del art. 138 del CP ., queda agravado por la concurrencia de la alevosiay del ensañamiento .

A este respecto, como ya anunciamos en el fundamento jurídico anterior, debemos recordar que el artículo 138 del Código Penal establece, de forma lacónica, que 'el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años',mientras que el artículo 139 del mismo texto legal prevé que 'será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª Con alevosía y 3ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido',añadiendo el artículo 140 que 'cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el artículo anterior, se impondrá la pena de prisión de veinte a veinticinco años'.

Para introducirnos en el debate suscitado, y a modo de portada básica, debemos partir por valorar la concurrencia del dolo exigido para la consideración de tal conducta como constitutiva de asesinato.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de Julio de 2.001 establece que 'a diferencia del dolo directo, donde el agente quiere el resultado, y el directo de segundo grado, donde dicho resultado se representa como una consecuencia inevitable de la acción, que admite el autor, en el llamado dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible.

La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota. En síntesis, en el dolo eventual si el autor hubiese conocido de antemano la producción del resultado hubiese continuado el curso de la acción, mientras que en la culpa consciente le hubiese hecho desistir de la misma.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 2.001 )'.

En el presente caso, no se acredita la concurrencia de la culpa consciente, pero si es dable deducir la comisión por los acusados -del hecho de la muerte producida al cabo del tiempo-, por dolo eventual -como señaló el Ministerio Fiscal- y la tipificación de los hechos como constitutivos de asesinato como también propugna la acusación pública, descartando otras formas delictivas que no fueron planteadas en el juicio, como las lesiones consumadas, o el homicidio imprudente, y ello, pese a no acreditarse que el dolo directo e inicial fuese el de matar, buscando de propósito para ello la indefensión de la víctima (alevosía) ni el ensañamiento (en cuanto las lesiones acreditadas se constituyen como producidas para lograr la reducción del agredido y lograr vencer su voluntad para que les dijera donde tenía guardado el dinero).

En el terreno doctrinal, se han defendido, fundamentalmente, dos teorías para delimitar el ámbito del dolo eventual: la del consentimiento (o de la aprobación) y la de la representación (o de la probabilidad). Según la primera, para que pueda apreciarse un dolo eventual, es preciso que el sujeto consienta la producción del resultado que prevé como posible (al, menos, que acepte la conducta capaz de producirlo). Según la segunda, lo único decisivo es el grado de probabilidad del resultado advertido por el autor; de modo que, cuando existe un alto grado de probabilidad de que se produzca nos encontramos, según esta teoría, en el terreno del dolo eventual.

En el campo de la jurisprudencia, cabe citar la sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 1.992 , en el denominado 'Caso de la Colza ' o del 'Síndrome Tóxico', en la que se dice que 'si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y, si no obstante ello, obró en la forma que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que --con diversas intensidades-- ha exigido la jurisprudencia en la configuración del dolo eventual', y que 'se permite admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico'. Y, en esta línea, la STS de 24 de Mayo de 2004 , apreció también dolo eventual en la conducta consistente en provocar un incendio de un almacén, empleando gasolina, cuando en la planta superior se encontraba la vivienda de los propietarios, que en aquella hora dormían'.

En nuestro caso -como se ha dicho-, el Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito de asesinato con la concurrencia de las circunstancias de alevosiay ensañamiento considerando que el 'animus necandi' está abarcado por el 'dolo eventual'de los acusados quienes, a la vista de la brutalidad esgrimida contra D. Luis Antonio , la edad (80 años) y las condiciones físicas y espaciales del mismo, no podían menos que representarse que la brutal agresión podía causar la muerte del mismo.

I.-En cuanto a la alevosía , hay que tener en cuenta que el art 22.1º del CP ., dispone 'que hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

La STS de 12-5-2009 resume la doctrina del alto tribunal a propósito de la alevosía en los siguientes términos:

La alevosía, que cualifica el asesinato respecto al tipo genérico del homicidio, existe cuando el sujeto emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, ( art. 22-1º del CP ). La doctrina de esta Sala viene caracterizándola:

A) Por su carácter mixto, y en tal sentido la Sentencia 155/2005 de 15 de febrero subraya que aunque tiene una dimensión predominantemente objetiva, incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad, lo que conduce a su consideración como mixta.

Y en análogo sentido la Sentencia 464/2005 de 13 de abril , entre otras muchas.

B) Con esa doble dimensión que la convierte en mixta el punto esencial sobre el que convergen sus dos elementos está en la idea de falta de defensa, esto es de la anulación deliberada de la defensa de la víctima( SS 864/97, 13 de junio ; 821/98, 9 de junio ; 472/2002, 14 de febrero ; y 730/2002, de 2 de noviembre ).

Su esencia se encuentra, pues, en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensióncuyos orígenes son indiferentes ( SS 1031/03, 8 de septiembre ; 1214/03, 26 de septiembre ; 1265/04, 29 de noviembre ), lo que significa que no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone( SS 1464/03, 4 de noviembre ; 1567/03, 25 de noviembre ; 58/04, 26 de enero ; 1338/04, 22 de noviembre ; 1378/04, 29 de noviembre ).

C) Las tres formas que puede adoptar esa idea esencial de la indefensión son:

1) la alevosía proditoria o traicionera , como trampa, celada, emboscada o traición. En ella se abusa de la confianza o de una situación confiada en la que el sujeto pasivo no teme una agresión como la efectuada (S 82/05, 28 de enero; 133/05, 7 de febrero);

2) La alevosía sorpresiva consistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante, que por su celeridad no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque. Esta modalidad es apreciable en los ataques rápidos y sin previo aviso (S 1031/03, 8 de septiembre; 1265/04,2 de noviembre);

3) La alevosía por desvalimiento , en la que el sujeto busca o se aprovecha de las personales características o de la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc...) -que es la modalidad que el Ministerio Fiscal entiende que concurre en el presente caso-,

D) Acerca de la indefensiónque en cualquiera de las tres formas está presente en la alevosía, se ha de destacar que su apreciación no requiere que su eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados, y la tendencia a conseguir su eliminación(S 505/04, 21 de abril), lo que supone que la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

No cabe en consecuencia sino considerar probada la concurrencia de tal circunstancia en el caso enjuiciado, pues, si bien es cierto que el Sr. Luis Antonio abrió de forma voluntaria la puerta de su casa tras la llamada de los acusados tal y como consta en su declaración obrante al folio 24 (a las 23,30 h, respecto de una persona de de 80 años, y que vivía solo, y medía en el momento de la autopsia 1,47 m), no lo es menos, que los acusados, tras ello, comenzaron a golpearle y amenazarle para que les diera el dinero que tuviera, comenzando a continuación con la liturgia de actos inhumanos, dándole golpes, intimidándole y quemándole el cuerpo con una plancha, en la espalda, crotis, pene, plantas de los pies ect., con lo cual ninguna duda queda en cuanto a que se aprovecharon, de forma consciente, de la situación de indefensión de la víctima, así como de la facilidad que ello suponía.

II.-En cuanto a la compatibilidad de la alevosia con el dolo eventual.

Acreditada la alevosía queda ahora discernir si dicha circunstancia es compatible con el dolo eventual y ello porque, teniendo en cuenta la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, la cuestión no es baladí, y así lo reconoce el Alto tribunal en la sentencia de 20 de Enero de 2003 en que reconoce las distintas respuestas que se han ido dado a dicha discusión jurídica.

Así señala que: ' Volviendo al 'factum' de la sentencia y tomando la alternativa más favorable para el acusado, el problema que se suscita es el de la compatibilidad entre la existencia de la alevosía que cualifica el tipo de asesinato y el resultado de muerte producido no querido directamente por el sujeto pero si aceptado por el mismo .

Es cierto que doctrinalmente, y también por un sector de la Jurisprudencia de esta Sala (entre otras, S.S.T.S. 219/96 y 395/99 ), se ha sostenido que el conocimiento directo de la situación de indefensión de la víctima conlleva necesariamente que el fin perseguido por el sujeto, es decir, el resultado de muerte, debe ser tenido como seguro, lo que exigiría dolo directo de primero o segundo grado, de forma que si es condicional no se daría el tipo de asesinato. Existe otra corriente doctrinal y jurisprudencial que admite la compatibilidad de la alevosía cuando el resultado de muerte es aceptado o resignado por el autor y no directamente querido. La Jurisprudencia más reciente de esta Sala se adscribe a este segundo grupo (línea admitida por las S.S.T.S. número 975/96 , 1006/99 y más recientemente la 1011/01 )'.

Igualmente en la Sentencia de 24 de Mayo de 2007 que señala que:

'SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 139.1 del Código Penal . Se alega que la alevosía, como circunstancia cualificativa del asesinato, es incompatible con el dolo eventual. No es ese el criterio que viene manteniendo reiteradamente la más reciente jurisprudencia de esta Sala.

Así, en la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero , se declara que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.

En esa misma línea se pronuncian las Sentencias 415/2004, de 25 de marzo , 514/2004, de 19 de abril y 653/2004 24 de mayo , esta última referida a un supuesto muy parecido el que ahora examinamos y en la que se declara que de los hechos probados no se deduce con racional certeza la intención directa de matar, pero se infiere con lógica que el acusado conocía suficientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de dos personas, prefiriendo de manera consciente la ejecución peligrosa del incendio a la evitación de sus posibles consecuencias, y añade que la agravante específica de alevosía, 1ª del artículo 139 del Código Penal , es compatible con el dolo eventual, de acuerdo con una jurisprudencia amplia y constante de esta Sala sostenida por sentencias recientes, aunque la cuestión es ardua y ha sido debatida y cuestionada en algunos pronunciamientos de la propia Sala. Han afirmado la compatibilidad, entre otras, las sentencias 2615/93 de 20 de diciembre , 975/96 de 21 de enero de 1997 , 1006/99 de 21 de junio , 1011/2001 de 4 de junio , 1804/2002 de 31 de octubre y 71/2003 de 20 de enero , citando las dos últimas a las cuatro primeras. En la misma línea la sentencia 1010/2002 de 3 de junio estableció que 'en el delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiente para la realización del tipo' (F. J.2º). La definición legal de la alevosía, tanto en el Código actual como en el derogado, hace referencia a asegurar la indefensión, como recordaba la sentencia citada de 21 de junio de 1999 que estimó la existencia de la agravante con independencia de que el autor tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara como consecuencia de su acción'.

Visto lo anterior cabe señalar que no ha sido pacífica la doctrina del Supremo a este respecto si bien es cierto que desde la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero , pionera a este respecto, en la que se expresa que ' no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados'-,es frecuente y reitera la jurisprudencia del Supremo que ratifica condenas por delito de asesinato con la agravante de alevosia cuando el resultado de muerte queda abarcado exclusivamente por el dolo eventual. Véase a tal efecto, por ejemplo la sentencia del TS de 4-7-2012 : 'CUARTO .- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 149 del Código Penal en relación a los artículos 22.1 y 5 del mismo texto legal .

Se defiende en el motivo que está ausente el ánimo de matar y se rechaza que pueda apreciarse la agravante de alevosía.

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado.

Se declara probado, entre otros extremos, que el acusado, ahora recurrente, 'cuando vio como su hermano Ezequiel y el abogado Emilio cruzaban, por un paso de cebra, la calzada del Paseo Jacint Verdaguer, actuando con intención de acabar con la vida de su hermano y, siendo consciente de que también podía causar el fallecimiento de la persona que lo acompañaba, puso en marcha su turismo y mediante una aceleración brusca lo dirigió contra ellos, atropellándoles....'.Se describe a continuación las lesiones sufridas por los dos atropellados.

Por otra parte, en la sentencia recurrida se dice que el acusado actuó con alevosía al producirse un ataque imprevisto y fulgurante, utilizando un medio de alto riego como lo es un vehículo a motor circulando a gran velocidad, en continua aceleración, esto es, sin frenar en ningún momento, y dirigiendo la máquina contra las personas que allí se encontraban.

En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa.

En el supuesto que examinamos, de las modalidades instrumentales expresadas, es bien patente la presencia de la alevosía sorpresiva, en cuanto el recurrente ejecutó el atropello de modo súbito e inesperado, aprovechando que las víctimas cruzaban confiados la calzada en posición poco propicia para la defensa que eliminaba todo riego que pudiera proceder de una posible reacción defensiva que pudieran hacer las víctimas.

Es de recordar la jurisprudencia de esta Sala que declara la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual, como es exponente la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero , en la que se expresa que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados'.

En el mismo sentido la Sentencia de la AP de Castellón 7-8 2005: ' Sobre la compatibilidad entre el dolo eventual y la alevosía la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2004 refiere que ' no hay tal incompatibilidad. Que la recurrente no tuviera un dolo directo de matar a su hija, aunque sí efectuó todos los actos que normalmente producirían tal resultado, que en definitiva le fue indiferente, aceptando la realidad de su producción, nada tiene que ver con el juego de la agravante de alevosía que de forma unánime y desde los primeros tiempos de la jurisprudencia de esta Sala, se ha estimado concurrente en la muerte de un recién nacido. No hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima -aseguramiento de la ejecución- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados'.

A pesar de ello no faltan aún resoluciones en sentido contrario en las que se manifiesta cierto temor a decantarse por dicha compatibilidad. Véase al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 17 de Julio de 2012 que señala que: ' Sin desconocer que resulta defendible y no descabellado sostener la concurrencia en la muerte de Alejandra de una alevosía en la modalidad de alevosía sorpresiva, se inclina la sala por desechar el ataque alevoso en favor del abuso de superioridad, en atención a las dudas que podrían suscitarse en orden a la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual que hemos apreciado, en atención a que el abuso superioridad se presenta a nuestro juicio de forma incuestionable por la superioridad personal que representa el ataque de los hombres jóvenes a una mujer en evidente inferioridad física, con manifiesto desequilibrio de fuerzas, y, en último término, la estricta aplicación del principio pro reo hace nos decantemos por el abuso superioridad en detrimento de la alevosía'.

Llegados a este punto la cosa se complica cuando los delitos cometidos son varios y el resultado de muerte, abarcado sin duda por el dolo eventual, no era el fin inicialmente y principalmente perseguido por los autores, que sin embargo se representan la posibilidad de dicho resultado, de tal manera que el homicidio o asesinato resultan ser secundarios de otro delito principalmente y directamente buscado por los agentes como pueda ser un delito contra el patrimonio, tal y como ocurre en el caso que nos ocupa.

Hay que advertir que todas las sentencias anteriormente mencionadas sobre la compatibilidad entre dolo eventual y alevosía son relativas a condenas por delito de asesinato.

En nuestro caso, el fin directa y principalmente perseguido por los acusados no era otro que es el de obtener un enriquecimiento ilícito aplicando violencia sobre el sujeto pasivo (robo con violencia), resultando de dicha violencia el fallecimiento del mismo el cual los sujetos activos pueden al menos representarse como posibilidad que asumen, aunque se produjera la muerte casi ocho meses después, puesto que, por el modo en que dejaron al Sr. Luis Antonio , maniatado y quemada una parte importante de su cuerpo, necesariamente tuvieron que representarse, o que estaba muerto, o que iba a fallecer, previendo como muy probable el fallecimiento, con independencia de que este hecho luctuoso se produjera al cabo del tiempo, dado que, como hemos argumentado en el fundamento anterior, existe relación de causalidad entre la agresión y las lesiones, tal y como explicaron los médico forenses.

Debemos plantearnos en este punto si el ataque alevoso orientado a evitar la defensa del ofendido, a generar una indefensión en la víctima alcanza al resultado final de muerte del sujeto pasivo.

En este sentido en la sentencia de 25 de Marzo de 2004 , el TS , en un caso muy similaral que nos ocupa por las características de la víctima y la naturaleza y forma en que se produjo la agresión, ratifica la condena por delito de asesinato y robo con violencia en grado de tentativa. Los hechos son los siguientes:

'Hechos Probados: Entre las 23 y las 24 horas del día 25 de junio de 2.001, Diego , Marcos y Carlos Daniel , todos mayores de edad y sin antecedentes penales relevantes, conocedores de que Gerardo , de 79 años de edad, de quien se decía que guardaba importantes cantidades de dinero en su domicilio, vivía solo en el monte en un paraje apartado sito en la Comba, Parroquia de La Marea a unos 10 kilómetros de Infiesto y que su estado de salud era precario, se dirigieron a dicho lugar en el vehículo Renault-express, matrícula U-....-FP de color blanco propiedad de Marcos conducido por Carlos Daniel . En las proximidades del lugar Diego y Marcos se apearon del vehículo y se vistieron con unos monos de trabajo, guantes y unas medias que colocaron a modo de pasamontañas, para evitar ser reconocidos y tomando una barra de hierro de las utilizadas para cambiar las ruedas, se encaminaron a la vivienda, tras convenir con Carlos Daniel , quien estaba al corriente de la sustracción que iban a realizar, que pasadas dos horas volviese a recogerles. Al llegar, después de apalancar la puerta de entrada con la barra de hierro, se introdujeron en el interior dirigiéndose al piso superior donde dormía Gerardo y enfocándole con una linterna en el rostro le exigieron les hiciese entrega del dinero que tuviese guardado, a lo que éste se opuso y ante su negativa Diego le golpeó de forma brutal en la cabeza con la barra de hierro, ocasionándole un traumatismo craneal con fractura conminuta afectando a los huesos frontal, temporal y parietal, con hundimiento de techo en la órbita derecha, así como hematoma subdural extenso y abundante, contusión y dislaceración amplia de lóbulo frontal derecho, pequeña lesión contusa en lóbulo occipital, contusión en lóbulo temporal izquierdo y múltiples hematomas en la cara, que determinaron su muerte poco tiempo después, para posteriormente obligarle, a pesar de las condiciones físicas en que le dejaron, su avanzada edad, y su deteriorado estado de salud previo, a que les acompañase por las diferentes estancias de la vivienda de lo que quedó reflejo con las gotas de sangre que caían de su cabeza, conminándole de modo reiterado para que les indicara el lugar donde ocultaba el dinero, llegando a propinarle un brusco golpe en el esternón que le produjo fracturas costales transversales bilaterales de arcos costales 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º derechos y 7º, 8º y 9º izquierdos y fractura transversal del cuerpo del esternón, sin que exista constancia de que hubiesen llegado a apoderarse de ninguna suma de dinero, a pesar de haber registrado en su totalidad las habitaciones, ocasionando un completo desorden. Posteriormente abandonaron la vivienda, quedando Gerardo inmóvil postrado en cuclillas entre el fregadero y la escalera de acceso al piso superior, dirigiéndose monte abajo al encuentro de Carlos Daniel quien les condujo hasta Infiesto, mientras le ponían al corriente de lo sucedido, y separándose posteriormente para dirigirse a sus domicilios'.

Como puede verse un caso muy similar al que nos ocupa si bien con un fallecimiento mucho mas temprano y próximo a la fecha de los hechos. La cuestión planteada por la defensa de los acusados y la solución ofrecida por el Tribunal resultan relevantes a los efectos que nos ocupan.

En cuanto a la cuestión planteada: 'PRIMERO.- El primer motivo formulado por este coacusado, según la propia dicción literal, 'se fundamenta en infracción de ley de los números 1 y 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto de la prueba practicada y tenida en cuenta por la Audiencia, sea suficiente para que pueda considerarse que los hechos juzgados en cuanto al fallecimiento del Sr. Gerardo fueran constitutivos de delito de asesinato '. Seguidamente se afirma que no existe 'base legal' para considerar que el fallecimiento de la víctima, aun siendo causado por la agresión de Diego , fuera querido por éste, y mucho menos constitutivo de homicidio alevoso que cualifica el delito de asesinato, ya que aquél lo único que pretendía era apoderarse del dinero que guardaba la víctima,sosteniendo que se trataría, en todo caso, de un supuesto de dolo eventual, razón por la cual ya se sostuvo en la instancia alternativamente la calificación de los hechos como homicidio por dolo eventual al no estar acreditada la concurrencia de alevosía porque ésta requiere no sólo ejecutar la acción homicida con completa indefensión de la víctima, sino, además, 'se ha de querer el homicidio', con lo que se viene a aducir que la agravante de alevosía no debe apreciarse si en la acción no concurre el dolo directo o de primer grado consistente en la decidida voluntad y propósito de privar de la vida a una persona'.

En cuanto a la solución ofrecida por el Tribunal Supremo: 'Hecha esta necesaria aclaración examinamos el motivo desde la legal perspectiva de su apoyo procesal, significando que la mención que se hace en el encabezamiento al art. 849.2º L.E.Cr ., carece de relevancia al no desarrollarse el reproche casacional en este sentido. Así, pues, enfocada la censura desde la óptica de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., cabe significar que, como hemos visto, el recurrente reclama por la indebida apreciación de la alevosía al supuesto de autos en base a que: a) en el acusado no concurre el dolo directo o 'animus necandi' en cuanto no tenía la concreta intención de causar la muerte a la víctima, limitándose el elemento subjetivo a un dolo eventual o de segundo grado; b) que no se produjo la agresión en situación de completa indefensión de la víctima que exige la agravante, y, c) que no puede apreciarse la alevosía cuando únicamente concurre el dolo eventual.

Los hechos probados necesaria e inexorablemente marcan la pauta para resolver estas cuestiones y sobre esta base de riguroso sometimiento al 'factum' habrá que señalar que la descripción que aquí se hace de las circunstancias en que se produjo el ataque a la víctima reflejan una manifiesta ausencia de cualquier tipo de defensa o posibilidad de repeler a los agresores, ya que éstos se introdujeron en el interior de la vivienda dirigiéndose al piso superior donde dormía Enrique y enfocándole con una linterna en el rostro le exigieron les hiciese entrega del dinero que tuviese guardado, a lo que éste se opuso y ante su negativa Diego le golpeó de forma brutal en la cabeza con la barra de hierro, ocasionándole un traumatismo craneal con fractura conminuta afectando a los huesos frontal, temporal y parietal, con hundimiento de techo en la órbita derecha, así como hematoma subdural extenso y abundante, contusión y dislaceración amplia de lóbulo frontal derecho, pequeña lesión contusa en lóbulo occipital, contusión en lóbulo temporal izquierdo y múltiples hematomas en la cara, que determinaron su muerte poco tiempo después. Este relato evidencia una agresión alevosa tanto su modalidad de 'sorpresiva' como, sobre todo, en la de desvalimiento, ante una persona anciana completamente desprevenida que se encontraba durmiendo en su cama y sola en la vivienda, que es despertada bruscamente y deslumbrándole con una linterna enfocada al rostro, a la que, ante su negativa a decir donde se encuentra el dinero, el acusado le propina un golpe 'brutal' con una barra de hierro con los resultados mencionados, que determinó su fallecimiento cuasi inmediato. La indefensión de la víctima y la inexistencia de riesgo alguno para el ejecutor material de la acción y su acompañante resultan palmarias, dándose cita en el caso el elemento objetivo y el subjetivo que conforman la alevosía, pues -en cuanto a éste último- los acusados conocían perfectamente la situación de la víctima que se encontraba desprevenida, a completa merced de aquéllos, sin posibilidad de recabar auxilio ni de defenderse y, por otra parte, actuaron en completa libertad de decisión y de acción.

En cuanto a las otras dos cuestiones, interdependientes entre sí, el Tribunal de instancia llega a la conclusión de que el acusado ejecutó la acción violenta con propósito específico de causar la muerte del Sr. Gerardo , esto es, con dolo directo o intención del sujeto activo de acabar con la vida de su víctima (fundamento de derecho primero).

La cuestión, en puridad, carece de relevancia a los efectos pretendidos por el recurrente, y ello aunque no deje de ser razonable que, efectivamente, la intención del agente no fuera específicamente la de causar la muerte del agredido cuando de lo que se trataba era de golpear al Sr. Gerardo para que éste les dijera dónde guardaba el dinero que los acusados perseguían. Lo que resulta incuestionable en cualquier caso, es la concurrencia en la acción del dolo eventual que el propio recurrente admite, como no podía ser de otro modo, a la vista de la brutalidad de los golpes asestados en la cabeza de un señor de 79 años con una barra de hierro que ocasionaron las devastadoras consecuencias que determinaron su muerte.

Así las cosas, estamos ante un delito de homicidio con dolo eventual, que integra el elemento subjetivo del tipo igual que el 'animus necandi' o dolo de primer grado, ya que dicho elemento anímico que caracteriza el tipo penal no es exclusivamente el dolo específico de matar o 'animus necandi', sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

De lo que se trata ahora es dilucidar si el delito de asesinato por la concurrencia en el hecho de la alevosía se puede construir a partir de un homicidio con dolo eventual, es decir, si esta modalidad dolosa es compatible con la alevosía, lo que rechaza el recurrente.

Y la respuesta tiene que ser afirmativa según reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, según la cual debe distinguirse entre el dolo con el que se ejecuta la agresión alevosa y el concurrente respecto al resultado de la acción agresiva. En este ámbito, conviene reiterar que la pretendida incompatibilidad entre el dolo eventual de muerte y el dolo directo de actuar alevosamente que esgrime el recurrente no se convierte en obstáculo calificador insalvable como aquél pretende, pues es perfectamente diferenciable en un comportamiento como el enjuiciado, una directa y decidida intención y voluntad de dar cumplimiento a finalidades aseguratorias para la ejecución y para el propio actuante así como sobre la indefensión de la víctima (parcela ésta del comportamiento alevoso que aparece diáfanamente en el actuar del agente que espera o busca deliberadamente una situación de relajamiento más propicia para la sorpresa) de una actitud intencional que no completa el agotamiento de la determinación de dañar respecto a la causación del daño o lesión en sí misma si no en cuanto a la aceptación de su resultado-, supuesto del dolo eventual en el que, no obstante representarse aquél como probable, sin embargo es consentido o aceptado. Referencia -la del resultado- que, válida e imprescindible para determinar la graduación del dolo, no debe extenderse a dicha circunstancia como pretende quién recurre.

En otras palabras, si respecto a la circunstancia cualificativa concurrente se da la plena consciencia, esto es, aparece abarcada por la inteligencia o comprensión del autor, y es querida o realizada la acción con tal circunstancia por el sujeto, nada puede oponerse a la existencia del asesinato solo por que lo comprendido eventualmente por el dolo sea la muerte (vid. S 16 marzo 1991). En el supuesto de autos es evidente que aunque el dolo de muerte pudo haber sido sólo eventual, lo que si era directa y plenamente conocida y querida por el acusado era la condición desvalida de la víctima que, por su corta edad, no podía ofrecer obstáculo alguno o la acción agresiva de aquél, se produjera esta como se produjera ( STS de 31 de octubre de 2.002 ).El motivo debe ser desestimado'.

En el mismo sentido otras sentencias mas recientes del Alto Tribunal tales como la de 21-9-2011 en un caso de robo con violencia que termina con la muerte del sujeto pasivo:

' Ninguna duda cabe que el objetivo principal que impulsó la actuación de los acusados para apoderarse de cuanto dinero pudieran propiedad de Eugenio mediante las extracciones en cajeros automáticos utilizando la tarjeta de crédito y el número secreto de aquél ...

.....Pero aunque admitiéramos a efectos dialécticos que la muerte de la víctima no hubiera sido directamente querida y realizada, y únicamente hubiera concurrido el dolo eventualal meter en la boca de Eugenio una gran cantidad de plástico -ya amarrado de pies y manos- asegurando la maniobra con el sellado de la boca, acción que produciría la muerte por asfixia en tan solo cinco minutos al impedirle la respiración por boca y nariz; aún en tal hipótesis de dolo eventual, sería de aplicación la alevosía que en ningún caso es incompatible con ese dolo de segundo grado.

Porque es necesario distinguir entre el dolo con el que se ejecuta la agresión alevosa y el concurrente respecto al resultado de la acción agresiva. En este ámbito, conviene reiterar que la pretendida incompatibilidad entre el dolo eventual de muerte y el dolo directo de actuar alevosamente que esgrime el recurrente no se convierte en obstáculo calificador insalvable como aquél pretende, pues es perfectamente diferenciable en un comportamiento como el enjuiciado, una directa y decidida intención y voluntad de dar cumplimiento a finalidades aseguratorias para la ejecución y para el propio actuante así como sobre la indefensión de la víctima (parcela ésta del comportamiento alevoso que aparece diáfanamente en el actuar del agente que espera o busca deliberadamente una situación de relajamiento más propicia para la sorpresa) de una actitud intencional que no completa el agotamiento de la determinación de dañar respecto a la causación del daño o lesión en sí misma si no en cuanto a la aceptación de su resultado-, supuesto del dolo eventual en el que, no obstante representarse aquél como probable, sin embargo es consentido o aceptado. Referencia -la del resultado- que, válida e imprescindible para determinar la graduación del dolo, no debe extenderse a dicha circunstancia como pretende quién recurre.

En otras palabras, si respecto a la circunstancia cualificativa concurrente de alevosía se da la plena consciencia, esto es, aparece abarcada por la inteligencia o comprensión del autor, y es querida o realizada la acción con tal circunstancia por el sujeto, nada puede oponerse a la existencia del asesinato solo por que lo comprendido eventualmente por el dolo sea la muerte (vid. S 16 marzo 1991). En el supuesto de autos es evidente que aunque el dolo de muerte pudo haber sido sólo eventual, lo que sí era directa y plenamente conocida y querida por los acusados era la condición desvalida de la víctima que ante un ataque súbito, imprevisto y repentino, no podía ofrecer obstáculo alguno o la acción agresiva de aquél, se produjera esta como se produjera ( STS de 31 de octubre de 2.002 ).

Este criterio se ha aplicado en numerosas sentencias de este Tribunal Supremo. A título de ejemplo, citaremos la STS de 17 de julio de 2007 en la que exponíamos que '... aún en el caso anteriormente considerado de que el agente hubiera ejecutado la acción agresiva con dolo no directo, sino eventual, ello no empece la calificación como asesinato al ser perfectamente compatible el dolo eventual con la alevosía, por la sencilla razón de que ésta es ajena al elemento subjetivo del delito de homicidio, y sólo tiene relevancia en el ámbito material del modo de ejecución de la acción de agredir, es decir en la mecánica comisiva del ataque. Por eso, hemos dicho reiteradamente que no existe incompatibilidad entre el dolo eventual de muerte y la acción alevosa en el ataque, puesto que la definición legal de alevosía a lo que hace referencia es a asegurar la ejecución de modo que excluye toda defensa de la víctima, y ello con independencia de que tuviera intención directa de matar o simplemente aceptara ese efecto como consecuencia de su acción, y no se haya producido el resultado por la rápida intervención facultativa (véanse SS.T.S. de 21 de junio de 1999 , 4 de febrero de 2000 , 4 de junio de 2001 , 31 de octubre de 2.002 .....).

Abundando en esta cuestión, cabe insistir en que es necesario distinguir entre la acción alevosa y el dolo con que se ejecuta ésta, y el dolo concurrente respecto al resultado de esa acción . La supuesta incompatibilidad entre el dolo eventual de muerte y el dolo directo de actuar alevosamente no existe, pues es perfectamente diferenciable una directa y decidida intención y voluntad de asegurar la ejecución de la agresión que excluya la defensa de la víctima y el riesgo para el autor del hecho, de una actitud intencional que no completa el agotamiento de la determinación de dañar respecto a la causación del daño o lesión en sí misma, sino en cuanto a la aceptación de su resultado, supuesto típico del dolo eventual'.

También en nuestra STS de 6 de febrero de 2009 se dice que 'aún en la hipótesis del dolo eventual, tendría que jugar igualmente la alevosía, y debería hacerlo sin que la compatibilidad entre ambas figuras tuviese por qué suscitar algún problema conceptual; pues la reducción de la víctima a una situación de objetiva incapacidad para reaccionar -como medio de ejecución- puede perfectamente producirse aun en la hipótesis de que el resultado letal para la misma no hubiera sido directamente buscado, sino aceptado como posible y/o entrado como probable en la previsión del sujeto agente. Esto también según, entre otras, SS.T.S. 466/2007, de 24 de mayo y 71/2003, de 20 de enero '.. En el mismo sentido la STS de 10 de junio de 2009 y las numerosas que en la misma se citan.

Finalmente se censura la aplicación del art. 248 C.P . por cuanto que, también aquí, la acusada no habría obtenido beneficio alguno de las extracciones de dinero que se realizaron tras la muerte de Eugenio. Es el mismo argumento que se esgrime para fundamentar la pretensión exculpatoria por el delito de robo que ya ha sido examinado y a cuyos contenidos nos remitimos ahora para rechazar este último reproche casacional'.

El motivo debe ser íntegramente desestimado'.

Aplicando dicha jurisprudencia al caso ahora enjuiciado, no cabe duda de que la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello suponía para los acusados, agrava el homicidio en alevoso porque, acreditada también la compatibilidad de la alevosia con el dolo eventual, debe calificarse el delito conforme al tipo penal recogido en el art. 139 .1º del Código Penal .

III.- En cuanto al ensañamiento , y para valorar si dicha agravante específica concurre al presente caso debemos acudir también a la Jurisprudencia, teniendo en cuenta también que la agravante específicade ensañamiento del párrafo 3 del art. 139 del Cp ., ha de ponerse en relación con la agravante genéricacontenida en el art. 22.5 CP .

Así, la sentencia STS de 11-03-2004 , establece que: 'La agravante de ensañamiento exige, por una parte, un elemento objetivo, caracterizado por la efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios para la finalidad perseguida por el autor o, dicho de otra forma, la existencia de datos evidenciadores de haber ocasionado padecimientos que exceden ostensiblemente de los que habría llevado consigo la clase de acción generalmente idónea, en la perspectiva de la relación medio/fin, para la ejecución del tipo objetivo de que se trate, lo que indudablemente revela una conducta que incurre en un injusto de mayor gravedad; y, por otra parte, un elemento subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso, es decir, el autor ya no persigue la realización del delito sino un aumento del dolor causado con actos innecesarios para la ejecución de aquél ( STS 556/02, 20-3 ; 1221/03, 30-9 ; 321/04, 11-3 )'.

En la STS de 22-12-2001 se establece que, 'la agravación genérica del artículo 22.5 CP define el ensañamiento como aumentar 'deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'; a su vez, el artículo 139.3, como circunstancia calificadora del homicidio, se refiere a la misma teniendo en cuenta sólo el primer inciso mencionado, es decir, 'aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido '; el artículo 148.2, subtipo agravado de lesiones, del CP 1995 , que sustituye al derogado artículo 421, simplemente se refiere al ensañamiento como circunstancia agravatoria de las lesiones previstas en el artículo 147.1 del mismo Texto.

Evidentemente, según la Jurisprudencia de esta Sala, ello no significa que la mencionada circunstancia tenga un distinto alcance en los preceptos mencionados, sino que responde a un mismo concepto del que necesariamente debemos partir en este caso. Como señalan las S.S.T.S. 1412/99, de 6 / 10, y recuerda la 1077/00, de 24/10 , la diferencia en la definición contenida en los dos primeros preceptos no equivale a dos tipos de ensañamiento distintos, el que integra la agravante genérica y el que califica el homicidio. Un análisis de ambas definiciones lleva a otorgarles un mismo contenido pues son sustancialmente coincidentes. Cuando se afirma que el autor para integrar el presupuesto de la agravación debe aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido ( artículo 139.3 CP ) lo que está causando son padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. Y estos son también los términos del concepto de la agravante que califica las lesiones, modalidad o subtipo agravado introducido por el Legislador de 1995, aunque no ajeno a dicho delito en la medida que la agravante genérica siempre ha sido de posible aplicación al mismo.

También la Jurisprudencia de esta Sala ha distinguido el elemento objetivo de la circunstancia, caracterizado por la efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor ( S.S.T.S. 1077/00, ya citada , o la 1613/01, de 17 / 9), o con palabras de la S. 276/01, de 27/2 , la existencia de datos evidenciadores de haber ocasionado padecimientos que exceden ostensiblemente de los que habría llevado consigo la clase de acción generalmente idónea -en la perspectiva de la relación medio/fin- para la ejecución del tipo objetivo del delito de que se trate, es decir, realización no sólo del mal del delito, sino de otros adicionales, asimismo queridos, lo que revela una conducta que incurre en un injusto de mayor gravedad; y el elemento subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso, es decir, el autor ya no persigue la realización del delito sino un aumento del dolor causado con actos innecesarios para la ejecución de aquél. Lo que no exige la más moderna Jurisprudencia ( ver la última de las Sentencias citadas) es la frialdad de ánimo del agente a que se refiere la Audiencia Provincial, fundamento de derecho primero, cuando razona que 'la reiteración en el ataque fué sólo expresión incontenible y violenta de la ejecución delictiva, era no consecuencia de un ánimo frío, reflexivo, calculado y perverso, dirigido exclusivamente a aumentar innecesaria y deliberadamente el sufrimiento del sujeto pasivo, que como tal es presupuesto imprescindible para su apreciación'.Por su plena vigencia y aplicación al caso ahora enjuiciado, con respecto a la concurrencia de ensañamiento, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Enero del 2013 señala que: ' En efecto, el artículo 139.3 del Código Penal tipifica el ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión 'aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'. De otra parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término 'ensañamiento', considera circunstancia agravante genérica 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'. La jurisprudencia de esta Sala ha precisado en repetidas ocasiones (SSTS 319/2007, de 18-4 ; 611/2007, de 4-7 ; 1081/2007, de 20-12 ; 713/2008, de 13-11 ; 949/2008, de 27-11 ; 99/2009, de 2-2 ; 748/2009, de 29-6 ; y 436/2011, de 13-5 ) que en ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito,en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, innecesarios objetivamente por tanto para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido.Se requieren, pues, dos elementos para apreciar la agravación específica, uno objetivo: constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo: consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima'. Con esta portada básica, no puede perderse la perspectiva que, en el caso ahora enjuiciado, ya desde el primer momento en que D. Luis Antonio fue trasladado al centro Universitario de Burgos, ya presentaba las siguientes lesiones: - Quemaduras profundas en espalda, ambos glúteos y cara posterior de ambos muslos.

- Quemaduras intermedias en escroto, pene, región infraumbilical, mano y antebrazos derecho y planta del pie derecho.

- Traumatismo facial con hematoma frontal derecho, importante edema parpebral, herida inciso contusa en ambos párpados, importante hematoma auricular izquierdo y restos de sangre en dicho oído.

- Equimosis y edema en la piel de los antebrazos y manos de disposición circular (compatible con ataduras), insuficiencia venosa en mano izquierda y contusión en hombro derecho.

Además, debe tenerse en cuenta que dichas lesiones fueron causadas por los acusados utilizando para ello una plancha, y que, según el informe del Hospital Río Ortega de Valladolid, afectaron a un 17 % de su cuerpo, que posteriormente, en clave de causalidad eficiente y adecuada, causaron la muerte del mismo en el Hospital S. Juan de Dios de Burgos.

Podría plantearse nuevamente al tratarse de un delito de robo con violencia que culminó con la muerte de la víctima abarcada esta por un dolo eventual, si el sufrimiento causado a la víctima se hizo con el fin de obtener información sobre el lugar donde guardaba la víctima el dinero o si por el contrario las lesiones que finalmente le causaron la muerte fueron de tal brutalidad que excedieron del primer fin perseguido que era dicha revelación. Esta disyuntiva en realidad no debe plantearse ya que los doss conceptos son totalmente compatibles a la luz de la jurisprudencia que vamos a señalar. A tal fin, volvemos a remitirnos a la sentencia del TS de 25 de Marzo de 2004 , en la que ya hemos visto que los hechos son por las edades de los sujetos activos y pasivo y características de la acción desarrollada por los primeros, casi paralelos a los que nos ocupan. En dicha sentencia se plantea también la cuestión aludida en los siguientes términos: 'SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . se alega error de hecho en la apreciación de la prueba como premisa para sostener el 'error iuris' del juzgador de instancia al apreciar la concurrencia de la agravante específica de 'ensañamiento' del art. 139.3 C.P . Señala el motivo como documentos 'los folios 109 a 111 y 969 comprensivos de los informes de autopsia', pero, además de no citar los particulares de esos documentos acreditativos del 'error facti' que se dice cometido, tampoco se especifica la equivocación cometida por el juzgador de instancia al elaborar la declaración de Hechos Probados. Únicamente se mencionan los documentos para exponer la discrepancia del recurrente en relación a si el propósito de los acusados al golpear en el pecho al Sr. Gerardo -ocasionándole 'fracturas costales transversales bilaterales de arcos costales 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º derechos y 7º, 8º y 9º izquierdos, y fractura transversal del cuerpo del esternón'- tuvo como finalidad la de aumentar el dolor de la víctima, o conminarle para que dijera dónde guardaba el dinero. Por otra parte aduce como 'probable' que ya se hubiese producido el fallecimiento de la víctima cuando ésta recibió el brutal golpe en el pecho, por lo que, en tal hipótesis, aquélla sería ya incapaz de experimentar dolor alguno, lo que impediría la apreciación de la agravante. Esta segunda cuestión es absolutamente descartable, porque los documentos aportados de ninguna manera acreditan que el Sr. Gerardo hubiera muerto antes de encajar el golpe.

En relación con la otra cuestión, cabe señalar que el planteamiento de la misma desborda por completo el marco del 'error facti' que ampara el motivo, porque lo que el recurrente alega no es la equivocación que haya podido sufrir el juzgador de instancia al consignar en el relato histórico (o al dejar de consignarlo) algún dato de naturaleza fáctica con incidencia en la subsunción, sino el juicio de inferencia en relación con el elemento subjetivo que requiere esta agravante específica, que el Tribunal a quo declara concurrente y el recurrente niega, siendo así que este género de impugnación debe efectuarse por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr . Pero, incluso, salvando esta anomalía procesal en pro del derecho del acusado a la tutela judicial efectiva, el reproche tampoco podría prosperar, en base al argumento del recurrente, según el cual los procesados no tenían la intención de aumentar el dolor del ofendido al realizar los hechos, sino que obraron con la finalidad de que la víctima confesara dónde tenía el dinero.Sin embargo, el hecho de que los autores de tan violentas agresiones persiguieran ese objetivo específico no empece en modo alguno que el maltrato y los golpes propinados al Sr. Gerardo lo fueran deliberadamente ejecutados para aumentar su sufrimiento, físico y psicológico, para conseguir de tan execrable modo su final objetivo de que aquél les dijera lo que pretendían; y decimos que no existe ninguna incompatibilidad entre uno y otro factores, porque con el primero se cubre el elemento subjetivo requerido por la agravante prevista en el art. 139.3 C.P ., en tanto que el segundo constituye el móvil de la actuación de los acusados, pero que queda fuera del ámbito del elemento subjetivo que exige el precepto penal aplicado. Aclarados estos conceptos, estimamos que el juicio de inferencia del Tribunal de instancia declarando la existencia del ensañanamiento al concurrir en el caso de autos el elemento material y el subjetivo de esta figura, no admite réplica cuando tras los primeros golpes a la víctima con la barra de hierro, el agredido, de casi ochenta años y enfermo, con la cabeza ya destrozada, fue todavía arrastrado, 'como si de un fardo se tratase', por diversas estancias de la vivienda mientras continuaban conminándole a descubrirles dónde ocultaba el dinero, tras de lo cual, de un fortísimo rodillazo o patada le rompieron nueve costillas y le hundieron el esternón. Esta descripción refleja ostensiblemente no sólo la saña bárbara con que se emplearon los acusados, plenamente integrada en el concepto de 'inhumanidad' que contiene el precepto penal, sino también lo deliberado o intencionado del propósito de aumentar el sufrimiento del sujeto pasivo de la barbarie desplegada por aquellos, precisamente porque era el 'modus operandi' necesario para alcanzar el objetivo final de averiguar el lugar en que aquél guardaba el dinero. El motivo debe ser desestimado'.En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 12/02/2007 que condena por delito de Asesinato con alevosía y ensañamiento y robo con violencia.

En definitiva lo que viene a señalar acertadamente el Tribunal Supremo es que aunque el fin último de tan bárbara agresión fuera que la víctima, a base de golpes y las quemaduras con la plancha, revelara el lugar donde escondía el dinero -objetivo directo de los autores del delito-, ello no descarta el ensañamiento, es decir que los autores aumentaran deliberada, inhumana y conscientemente el dolor de D. Luis Antonio , ya que ese era precisamente el mecanismo elegido para perpetrar el delito.

Por tanto, aplicando dicha jurisprudencia al caso ahora enjuiciado, no cabe duda de que la brutal agresión a la víctima, inhumana y desproporcionada, y aumentando dliberadamente el sufrimiento, agrava el homicidio por ensañamiento, porque, en definitiva, acreditada también la compatibilidad de dicha agravante específica con el dolo eventual, debe también calificarse el delito conforme al tipo penal recogido en el art. 139 .3º del Código Penal .

De todo lo expuesto se deduce que los hechos deben ser calificados como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139 1 ª y 3ª del CP cometido mediante dolo eventual, puesto que, además, los acusados abandonaron a D. Luis Antonio sin ninguna posibilidad de liberarse y pedir auxilio, por lo que con total probabilidad hubiera fallecido de no haber sido por la providencial ayuda del vecino que, más de 12 horas después del abandono, acudió al domicilio del mismo tras haber llamado a su madre la empleada de la entidad bancaria que le alertó al detectar movimientos anómalos en la tarjeta bancaria que le sustrajeron.

QUINTO.- También debe darse por acreditada la comisión por los acusados de un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en el artículo 242-1 , 2 y 3 del Código Penal , según la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica parcialmente la Ley Orgánica 10/1995, de veintitrés de noviembre, del Código Penal, tal y como también solicita el Ministerio Fiscal.

Los artículos 237 y 242.2 del Código Penal consideran reos del delito de robo los que con ánimo de lucro se apoderaren de las cosas muebles ajenas, empleando violencia o intimidación en las personas y estableciendo una penalidad de dos a cinco años de Prisión, agravándose la pena en el caso de que el delito sea cometido, como ocurre en el presente caso, en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, fijándose en el tramo comprendido entre los tres años y seis meses y los cinco años de Prisión.

El delito de robo con violencia o intimidación requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) un apoderamiento o aprehensión material de una cosa ajena, en contra de la voluntad de su legítimo poseedor que no tiene porque ser su propietario; b) la utilización de violencia o intimidación en las personas como medio para lograr el ilícito desapoderamiento; y c) un ánimo de lucro que se debe presumir siempre concurrente, salvo prueba en contrario, y que abarcará no solo la intención de incorporar la cosa sustraída al patrimonio del sujeto activo, sino la mera tenencia, aún cuando lo sea con fines meramente contemplativos o de transmisión, gratuita u onerosa, a tercera persona.

Por lo que respecta a la agravación específica de instrumento peligroso contemplada en el párrafo 3º del art. 242 del CP , ya el TS, desde la sentencia de 6-11-1990 viene señalando lo que sigue:

'SEGUNDO.-El subtipo agravado que nos ocupa viene a fundar la exacerbación punitiva en el uso por parte del infractor de armas u otros medios peligrosos que llevase, lo que, de una parte, provoca una intensificación en el amedrentamiento o turbación psicológica del intimidado, y, de otra, acentúa los riesgos emanantes de la violenta dinámica delictiva ante la eventual resistencia del coaccionado y la depredatoria reacción del agente que avanza desde las palabras a los gestos a la vil consumación de la agresión física anunciada.

A ello ha de añadirse, en aras de refrendar la actitud sancionadora del legislador, la mayor perversidad o depravación puestas de relieve en quien, animado de un designio de apoderamiento patrimonial, de un anhelo de satisfacción del lucro propuesto, no repara en medios para su logro, trasluciendo, al hacer uso de instrumentos referidos, latentes intenciones o propósitos de agresión o acometimiento.

Medio u objeto peligroso es todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunde la aviesa intención de su portador. En tales medios peligrosos han de entenderse comprendidos todos aquellos, sea cual fuere su naturaleza, susceptibles de producir un mal respecto a la vida o integridad física de las personas; incluso los de uso inicialmente lícito que, con evidente desviación de su genuina finalidad, se tornan, merced a su torcida aplicación, en contundentes medios agresivos orientados a la depredación de bienes ajenos -Cfr. sentencias, entre muchas, de 26 de octubre de 1987 , 10 de noviembre de 1988 , 8 de marzo y 3 de octubre de 1989 y 30 de mayo de 1990 -.

TERCERO.-Esta Sala ha tenido ocasión de afirmar que el empleo de piedras queda comprendido en la previsión legal, no cabiendo duda de que su uso manual, aunque se conceda que no constituyen armas, es al menos medio peligroso puesto que acrecienta el poderío físico y la capacidad vulnerante de quien se vale de ellas, cumpliendo un doble cometido, pues, de un lado, son instrumento adecuado para conminar o amedrentar, inspirando en el sujeto pasivo un temor, racional y fundado, a sufrir un mal inminente y grave, y, de otro, son aptas e idóneas para golpear, herir e, incluso, matar, contribuyendo, de ese modo, a la perpetración de delitos de robo con violencia o con intimidación en las personas -Cfr. sentencia de 14 de septiembre de 1988 ' -.

Como tal viene considerando la Jurisprudencia a:

Navaja, STS 20.4-2012 Jeringuilla con aguja, STS 8-09-2003 Automóvil, STS 4-10-2007 Armas simuladas y de juguete 15- 07- 1997 Palo y piedra AP de las Palmas 12-2-2007 .

Aún cuando no hayamos encontrado jurisprudencia al respecto, no cabe duda que, entre esos instrumentos peligrosos, debe comprenderse la 'plancha' utilizada por los acusados, en el caso ahora enjuiciado.

Por su semejanza, cabe señalar la STS 25-11-2003 , sobre la utilización de 'vasos'.

Delito de lesiones. Armas o instrumentos o medios peligrosos. Vaso de cristal: Es un instrumento peligroso, dado el indudable incremento de la capacidad vulnerante, con riesgo de afectar de modo serio a la integridad física del ofendido, sobre todo cuando está conscientemente astillado o mellado ( STS 1572/03, 25-11 ).

Arma o instrumento peligroso tomados in situ. Las armas han de ser llevadas por el sujeto agente:

En caso de ser tomadas por el sujeto agente del mismo lugar en donde se comete el delito se justifica la exclusión de la agravación por respeto al principio de legalidad y a los términos del art. 4.1, que obliga a no aplicar las leyes penales 'a casos distintos que los comprendidos expresamente en ellas', y teniendo en cuenta que el término 'llevar' significa gramaticalmente 'transportar, conducir una cosa de un sitio a otro', en la primera de las múltiples acepciones registradas en el Diccionario de la Academia de la Lengua ( STS 517/02, 18-3 ; 824/02, 13-5 ; 1572/03, 25-11 ).

Cuando se toman 'in situ' pero con antelación al acto sustractivo: Cuando el delincuente toma los medios peligrosos 'in situ', como una incidencia más en los actos de despojo, sin que instantes antes de cometerlos hubiere proyectado hacer uso de los mismos, no operará la cualificación. Pero, cuando antes de cometer el hecho el delincuente consigue estos medios, incluso 'in situ' y se sirve de ellos en la ejecución del acto apoderativo proyectado como formando parte del desarrollo secuencial del mismo, también debe alcanzar la agravación. Así, cuando salieron los ofendidos del club de alterne, los tres acusados ya eran portadores del vaso. Lógico es entender que no lo encontraron en medio de la calle. Pero aunque así fuera, si se hicieron con él antes de la agresión depredatoria y con el propósito de utilizarlo y servirse en la comisión de los hechos delictivos, la cualificación también estaría correctamente apreciada ( STS 1572/03, 25-11 ).

Concurso. Robo y lesiones. Robo con uso de arma y lesiones agravadas del artículo 148: No vulneración del principio non bis in idem: El simple porte con exhibición del instrumento o medio peligroso con fines intimidatorios ya supone hacer uso del instrumento en cuestión. Pero, refiriéndolas a las lesiones del art. 148, parece exigir que dichos instrumentos se apliquen a la agresión misma. Esto es, se han de utilizar contra el cuerpo del ofendido ( STS 1572/03, 25-11 )'.

Pues bien, en el caso enjuiciado, la Sala, tras valorar la prueba directa e indiciaria tenida en cuenta, da por probada la participación directa y personal de todos los acusados en los hechos imputados por el Ministerio Fiscal y, por lo que ahora interesa, considera que los mismos realizaron los siguientes hechos:

Que, sobre las 23,30 horas del lunes 14 de noviembre de 2011, tras cortar el cable teléfono de la fachada principal de la vivienda ubicada en la C/ CALLE000 nº NUM019 de la localidad de Palazuelos de Villadiego (Burgos), con la plancha, el rollo de cinta adhesiva y una de las espadas que habían cogido previamente de la vivienda de Dª Manuela , sita en el nº NUM020 - NUM014 de dicha vía pública, al momento de abandonarla con el propósito de usarlos contra Dº Luis Antonio , para de este modo obligarle a que les entregara el dinero o revelara el lugar donde lo guardaba, se presentaron en el domicilio del mismo de la casa.

En esa situación, Dº Luis Antonio , que se encontraba ya acostado, acudió en pijama a abrir la puerta, y cuando lo hizo, de forma sorpresiva, los acusados entraron en la vivienda, golpeándole, lo que le hizo caer al suelo, momento que aprovecharon para arrastrarle desde el portal a una de las dependencias de la vivienda, al tiempo que le exigían la entrega de todo el dinero que tuviera, amenazándole con matarle si no lo hacía.

A continuación, los inculpados le maniataron con la cinta adhesiva que portaban y, estando en el suelo, le propinaron numerosas patadas y puñetazos mientras persistían en su demanda de dinero, contestando la víctima que el dinero lo tenía en la Caja en Villadiego y que en la casa solo tenía 10 euros.

Ante ello, al no lograr una respuesta positiva y como aquel siguiera insistiendo en que no tenía más dinero en la casa, todos los acusados decidieron de común acuerdo continuar con el acoso al mismo, para lo cual, utilizando la plancha que habían llevado, le quemaron en distintas partes del cuerpo, en concreto, en la espalda, sacro, ambas regiones glúteas, muslos, abdomen, escroto/pene, antebrazo y mano izquierdas y planta del pie derecho.

Una vez realizada dicha acción, y tras registrar la casa de la víctima, sin que encontraran el dinero que buscaban, los acusados abandonaron la vivienda, dejando a la víctima amordazada y maniatada, llevándose al menos 10 € y la tarjeta de crédito número NUM021 de Caja Círculo, a nombre de la víctima, tras haber conseguido, por los métodos empleados, que el mismo les diera el número Pin, efectuando posteriormente varios intentos de retirada de dinero de distintos cajeros ubicados en las inmediaciones de sus domicilios, ya en la provincia de Vizcaya, logrando sacar, de la entidad bancaria Ipar Kutxa, de esta forma, la suma de 600 €.

Por tanto, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para la pervivencia de dicha infracción penal, por lo que, dando por reproducidos los argumentos ofrecidos en el fundamento jurídico tercero, sobre la autoría y participación en los mismos por parte de los acusados, procede hacer el pronunciamiento de condena solicitado por la Acusación Pública.

SEXTO.- Íntimamente relacionado con este último delito ,en tercer lugar, los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de esta resolución son también constitutivos de un delito de detenciónilegal previsto y penado en el artículo 163-1 del Código Penal . En efecto, éste precepto sanciona la conducta de, '1. El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.... Es decir, la Constitución que es, en definitiva, un catálogo de valores objeto de protección ha situado a la persona humana, a su libertad y seguridad, y también por encima de todo su personalidad, como valor prioritario. Sus mandatos y sus principios son signo inequívoco de que así es y por tanto, dicho precepto penal, representa una proyección penal absolutamente coherente con nuestra Ley Fundamental.

Se pasa así en la detención ilegal, de una primera fase bajo la presencia de la institución de garante por parte de quien detuvo, en los términos ya examinados, a una segunda en la que predomina la absoluta inseguridad, apareciendo de esta manera probado el hecho de la detención ilegal en términos de acusada gravedad, la ausencia de puesta en libertad y la correspondiente conexión.

En cuanto a los elementos del tipo, la STS de 24-04-2006 , señala que el tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona. Y que esa privación de libertad sea ilegal.

2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce ( STS de 17/09/2001 ).

Finalmente, en cuanto a su consumación, la STS de 19-07-2005 , sostiene que, 'Constituye el bien jurídico protegido por el delito de detención ilegal la libertad individual de la persona en su faceta de libertad deambulatoria, y la conducta típica de esta figura penal consiste en la ilegal privación de la libertad deambulatoria de la persona, bien sea mediante el encierro o la detención de la misma, consistente el primero en el confinamiento de una persona dentro de un determinado espacio cerrado, y la segunda en la limitación de la facultad de libre deambulación de la persona por cualquier otro medio distinto del encierro (v. SSTS de 28 de noviembre de 1994 , 12 de julio de 2001 y 5 de marzo de 2004 ).

Desde el punto de vista subjetivo, este tipo penal es típicamente doloso, en cuanto exige conocimiento y voluntad de privar a una persona de su libertad deambulatoria durante cierto tiempo, con independencia de los móviles o propósitos perseguidos por el sujeto activo (v. SSTS de 8 de octubre de 2002 y 23 de enero de 2003 ); y, desde el punto de vista del 'iter criminis', se trata de una infracción penal de consumación instantánea, por cuanto no obsta a ello el mayor o menor lapso de tiempo en que la víctima haya estado sometida a la voluntad del secuestrador, ya que la perfección se alcanza en el instante mismo en que la detención se produce, si bien se considera precisa una mínima duración temporal de la restricción de la libertad deambulatoria para que la conducta alcance relevancia típica (v. SSTS de 6 de marzo de 1984 , 12 de junio de 1985 , 16 de diciembre de 1986 , 16 de febrero de 1988 , 11 de junio de 1992 , 28 de noviembre de 1994 , 23 de marzo de 1999 , 7 de octubre de 2002 y 28 de octubre de 2003 , entre otras)'.

Aplicando dicha jurisprudencia al caso a hora examinado, cabe destacar, con carácter apriorístico que, en el supuesto de autos, no cabe duda de que, tras valorar esta Sala la prueba practicada en el acto del juicio oral en la forma prevista en el art. 741 de la LECr ., deba concluirse en que nos hallamos ante unos actos inequívocos de detención ilegal, por parte de todos los acusados, como autores materiales de los mismos ( art. 27 y 28 CP ), en la persona de D. Luis Antonio , y que concurren, pues, todos los elementos precisos para la existencia del delito descrito, porque ninguna duda existe en cuanto la privación ilegal de la libertad deambulatoria del mismo y no haberle dejado en libertad(sin atadura alguna) ,por las personas que eran garantes del mismo, al haberse efectuado el hecho en contra de su voluntad, tras haberle agredido brutalmente y robado 10 € y la tarjeta de crédito, tras lograr que éste les diera su número PIN .

Frente a tal realidad, la defensa de los acusados niegan en todo momento la participación de los mismos en los hechos imputados y que dan origen a la presente causa, alegando en su defensa el principio de presunción de inocencia, que significa, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Julio de 2.000 , 'el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad', alegando también la incompatibilidad de este delito con el de robo con violencia e intimidación y, en todo caso, que nos encontraríamos ante formas imperfectas de comisión, apuntando a la existencia de un 'concurso real o ideal' de delitos.

Sin embargo, en cuanto a la primera cuestión -como se ha argumentado-, queda inequívocamente acreditado, que los acusados, tras agredir con golpes y quemar a la víctima con una plancha por distintas partes del cuerpo, y atarle con cinta de embalar, además, una vez conseguido el designio pretendido, llevándose la tarjeta de crédito con su correspondiente PIN, y 10 €, abandonaron a D. Luis Antonio sin ninguna posibilidad de liberarse y pedir auxilio, por lo que con total probabilidad hubiera fallecido de no haber sido por la providencial ayuda del vecino que, más de 12 horas después del abandono, acudió al domicilio del mismo tras haber llamado a su madre la empleada de la entidad bancaria que le alertó al detectar movimientos anómalos en la tarjeta bancaria que le sustrajeron.

En relación con la segunda cuestión, resulta especialmente esclarecedora la STS 28-12-2000 , al señalar lo que sigue:

'CUARTO.- En el motivo 3º, por la misma vía del art. 849.1° LECr , se alega de nuevo infracción de ley, ahora referida a la aplicación indebida del art. 163.

Se dice que no existió delito de detención ilegal porque la privación de libertad que se produjo al atar a la víctima y dejarla en su habitación ha de quedar absorbida en el delito de robo y, si estuvo más tiempo del que una persona normal hubiera tardado en liberarse, fue por la deficiencia psíquica que padecía la víctima, desconocida por el autor del hecho.

Cuando se formula un motivo de casación al amparo del art. 849.1° LECr es necesario respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3°), para después, sobre la base de esos hechos, impugnar la calificación jurídica realizada por la audiencia.

Sobre la base de tales hechos probados, entendemos que existió este delito de detención ilegal y fue correctamente aplicado al caso el art. 163.1 CP :

A) Desde el punto de vista objetivo es conocida la doctrina de esta Sala que distingue los casos de robo con violencia o intimidación en las personas en que se produce una privación de libertad del sujeto pasivo durante el tiempo necesario para la realización del acto contra el patrimonio, según la forma de comisión que se adopte para este delito, en cuyo caso es cuando la detención o el encierro queda absorbido en el delito contra la propiedad, de aquellos otros en que la duración de esa privación de libertad excede de los límites del robo por tener una duración superior que merece una sanción aparte por este otro delito de detención ilegal. Véanse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 21.10.91 , 3.5.93 , 7.4.94 , 7.10.95 , 17.12.97 , 8.10.98 , 3.3.99 y 13.3.2000 .

En el caso presente los hechos probados nos dicen que 'la ató de pies y manos con ropa que había en la casa, dejándola encerrada en una de las habitaciones de la vivienda donde fue localizada sobre las 14 horas del día 2 de agosto de 1.999' (al día siguiente). Fueron muchas horas las que Lorena . permaneció privada de su libertad al haberla dejado el acusado atada y encerrada, lo que excede con mucho del tiempo que pudiera haber durado la acción de búsqueda de dinero por la casa y justifica objetivamente la condena por detención ilegal.

B) Y otro tanto hay que decir desde un punto de vista subjetivo. Nos encontramos ante una señora que tenía un inicio de demencia senil, circunstancia que evidentemente desconocía el recurrente; pero éste sí sabía que se trataba de una señora anciana (tenía 74 años), de lo que necesariamente tenía que deducir que, atada de pies y manos como la dejó, podría estar mucho tiempo sin poder moverse, que es lo que realmente ocurrió. Aunque no fuera su intención que tal ocurriera (dolo directo de primer grado), estimamos que actuó con previsión de lo que podría ocurrir y lo aceptó (dolo eventual), desentendiéndose de la situación de la señora sin poner medio alguno que hubiera podido servir para que esa privación de libertad durara poco tiempo. Desde luego, al efecto, no es suficiente el que dejara abierta la puerta de la calle cuando él marchó del piso

En conclusión, existió, además del delito de robo intentado y de la falta de lesiones, la detención ilegal: fue bien aplicado al caso el art. 163.1 CP '.

En el mismo sentido se pronuncia la AP de Guadalajara en sentencia de 24-1-2013 en la interpretación de la compatibilidad entre los delitos de robo y detención ilegal, al señalar:

' PRIMERO .- Habiendo mostrado la defensa y los acusados su conformidad con el escrito de conclusiones provisionales modificado al inicio del juicio por el Ministerio Fiscal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 787.1 y 2. L.E.Crim ., procede dictar sentencia de estricta conformidad con la calificación formulada por la acusación pública a la que se adhiere la Acusación Particular y con la que muestran su conformidad la defensa y los imputados, por ser los hechos declarados probados constituyen sendos delitos de robo con violencia y uso de medios peligrosos y falta de lesiones y de detención ilegal.

En efecto, un delito de robo con violencia e intimidación en las personas previsto y penado en el art. 242.1 del Código Penal . Así el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 20 de octubre de 2000 dice: 'El delito de robo se define, con carácter genérico, por el empleo de fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o por el empleo de violencia o intimidación. Esta violencia o intimidación definitoria de esta especial modalidad del robo, se configura desde el momento en que el sujeto pasivo se ve atacado en su integridad física o simplemente se siente atenazado y atemorizado por la actitud violenta del sujeto activo, que puede ser o no acompañada del uso de armas o instrumentos peligrosos.

Como dice la Sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2000 , la intimidación no exige ni necesita una actuación física sobre el cuerpo de la víctima siendo suficiente con la producción del impacto anímico que sirve para compeler su libertad al hacerle surgir temor sobre su seguridad. Son muchas y muy variadas las formas de conseguir un efecto intimidante sin que para ello sea necesario que el agresor se valga de instrumentos que puedan suponer un peligro añadido para la integridad física de la víctima o simplemente acentúen el efecto psicológico de indefensión y desamparo. La violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido. En la intimidación se amenaza con un mal inmediato que atemoriza a la víctima, quien para evitarlo entrega la cosa. En cualquier caso la relevancia vendrá determinada por su suficiencia o idoneidad instrumental como medio comisivo del apoderamiento. Pero la intimidación puede causarse tanto por amenazas verbales como por un comportamiento violento suficientemente expresivo de la agresividad del sujeto y capaz de infundir temor en la víctima a una agresión mayor ( Sentencia de esta Sala de 30 de enero de 1999 )'.

Y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 282 de 2009 '2.- El delito de robo con violencia o intimidación del art. 242.1 del Código Penal es pluriofensivo porque afecta principalmente a la propiedad como bien jurídico, pero también a la integridad física o salud, y a la libertad en cuanto el tipo exige, además de apoderamiento, la realización de actos intimidantes o violentos, como medio comisivo para la consecución de aquél. De este modo en principio el desvalor abarcado por el tipo de robo con violencia comprende ya la parte correspondiente a la acción violenta instrumental, por lo que no es posible, sin incurrir en un prohibido 'bis in idem', apreciar dos delitos: el tipo de robo con violencia, y el que el acto violento ejecutado constituya en una consideración aislada del mismo, fuera de la estructura del tipo de robo.

En la comisión del ilícito penal se ha utilizado medios peligros como lo es el destornillador y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2000 'Hemos declarado (Cfr. STS. 16.3.99 ) que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. (Cfr. Además de la citada SSTS. 22.9.98 , 12.4.99 , 22.4.99 , etc...).

Destacamos, por lo tanto, las características de las armas y de los medios peligrosos derivadas de a) su naturaleza objetiva, pues el medio, por sí mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son; b) su empleo, y dentro de este término cabe la llevanza, pues debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud; y c) su utilización debe estar dirigida, de medio a fin, al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidación típica es instrumental al delito de robo y con su empleo debe constreñirse la voluntad del sujeto pasivo al desapoderamiento.'

Por ello, concurren en la comisión del delito de robo con violencia una falta de lesiones en la persona de don Paulino, como se desprende de los hechos probados a la vistas de las lesiones causadas. En efecto, así el Auto del Tribunal Supremo de fecha 21 de febrero de 2001 dice 'B) La doctrina de esta Sala II tiene afirmado que para la comisión de un delito de lesiones se precisa la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, definido por la existencia de un daño a la víctima del hecho que pudiera encuadrarse en los tipos penales previstos en el CP, y otro subjetivo, consistente en un dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, elemento éste que puede concurrir tanto si el agente ha querido directamente el resultado como si solamente se lo ha representado como posible -de eventual ocurrencia- pero, a pesar de ello, lo ha aceptado y continuado con la realización de la acción. ( STS 19 Septiembre 1996 ).'

'También concurre y así se desprende de los hechos probados, el delito de detención ilegal. Como dice el Tribunal Supremo en Auto de fecha 12 de enero de 2006 : 'Por otro lado, como señala la jurisprudencia de esta Sala, mediante la comisión de un delito de detención ilegal se impone o se obliga imperativamente, sin posibilidad alguna de defensa, la voluntad de la víctima, la cual queda impedida de libertad ambulatoria, porque se la detiene o se la encierra... con privación total de movimientos». Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de 'encerrar' o 'detener' que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 de nuestra Constitución . Libertad que se cercena injustamente (v. STC. 178/1985 ) cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado ('encierro') o se le impide moverse en un espacio abierto ('detención') ( SSTS. de 3 de octubre de 1996 , 6 de junio de 1998 y 12 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

El tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles (v. SSTS de 18 de noviembre de 1986 , 19 de mayo y 16 de diciembre de 1997 ). Consiguiente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto. Por lo demás, debemos decir también que el delito de detención ilegal es una infracción penal de consumación instantánea ( SSTS de 26 de noviembre de 1996 y 31 de marzo de 2000 , entre otras); que no admite la figura del delito continuado, por atacar un bien eminentemente personal ( SSTS de 10 de abril de 1985 y de 15 de octubre de 1997 , entre otras); y que constituye una figura penal que desplaza a la de las coacciones siempre que la forma comisiva (encierro o detención) afecte al derecho de libertad deambulatoria ( SSTS. de 25 de enero de 1997 y de 29 de septiembre de 1998 , entre otras)». (F.J. 2 º) y 30 de enero 2003 , entre otras).'

Por su parte, esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 15 de noviembre del 2012, en un supuesto similar al aquí enjuiciado, ha dicho : 'También es apreciable el delito del artículo 163 apartado primero del CP . La jurisprudencia ha señalado que el delito de detención ilegal es una infracción penal de consumación instantánea, de modo que para su comisión no es necesario un mayor o menor lapso de tiempo durante el que la víctima haya estado privada de su libertad ambulatoria y sometida a la voluntad de su secuestrador, bastando que, en la conducta enjuiciada concurra alguno de los verbos nucleares típicos («encerrar» o «detener»), y que el sujeto activo pretenda con ello privar de la facultad deambulatoria a una persona durante cierto tiempo, independientemente de los móviles perseguidos y del medio comisivo --violento o engañoso-- utilizado ( STS 18 Nov. 1986 , 20 Abr. 1987 , 19 Abr. 1997 , 18 Ene . y 21 Jul. 1999 , 31 Mar. 2000 y 26 Nov. 2001 entre otras). La jurisprudencia ha perfilado, en virtud del principio de especialidad, el ámbito propio del delito de coacciones y detención ilegal, que se hallan en relación de género-especie, de manera tal que cuando la conducta del acusado va encaminada a privar a otro de su libertad deambulatoria, mediante detención o encerrándole en un espacio del que no puede salir, concurriría el delito previsto y penado en el art. 163 ( STS de 10 Abr ., 12 Jul. 2001 y ATS de 18 May. 2001 por citar resoluciones de las más recientes).

En este sentido, la sentencia de la Sala Segunda de 10 Sep. 2001 , proclama que: «el delito de coacciones es el género, en tanto que la detención ilegal es la especie y, por tanto, es el principio de especialidad el que entra en juego, de suerte que la detención ilegal desplaza a las coacciones, siempre que la forma comisiva sea detener o encerrar ( STS de 30 Nov. 1994 ); esta especialidad surge en cuanto que la detención ilegal atenta a la libertad de movimientos, de locomoción o ambulatoria, es decir, a la capacidad del hombre para determinarse por sí mismo, conducta más grave que la simplemente coactiva descrita en el art. 496 del CP ., puesto que resulta privado de su libertad en su sentido más elemental y básico, por lo que no cabe duda que en los supuestos de encierro la distinción con la coacción aparece nítida ( SS. TS. de 13 y 20 Feb. 1991 , entre otras). En definitiva, el tipo delictivo de detención ilegal desplaza al delito de coacciones siempre que la forma comisiva afecte, a través de los verbos «encerrar» y «detener», al derecho fundamental del art. 19 de la CE ., naturalmente que con apoyo en el soporte temporal ( STS de 27 Oct. 1995 , STS de 29 Sep. 1998 ).

También hemos dicho ( STS de 8 Oct. 1999 ) que el delito de detención ilegal requiere que el sujeto activo limite, restrinja o prive dolosamente de la libertad de desplazarse de un lugar a otro, según su voluntad, a la víctima, de manera que ésta se vea constreñida por la acción típica que atenta contra su libertad ambulatoria durante un cierto espacio temporal, al menos mínimamente significativo, siendo doctrina reiterada por esta Sala Segunda que siempre que concurra el elemento subjetivo del dolo, es el principio de especialidad el que perfila la diferencia entre las coacciones y la detención ilegal (véanse SS. TS. de 16 Ene . y 27 Oct. 1995 , 29 Sep . y 15 Dic. 1998 , entre otras).»

En cuanto a la tercera cuestión suscitada por las Defensas de los acusados -de que nos encontraríamos ante formas imperfectas de comisión, apuntando a la existencia de un 'concurso real o ideal' de delitos-, no cabe duda, a la vista de la Jurisprudencia analizada, que nos encontramos con dos delitos independientes que deben penarse separadamente.

En nuestro caso, lo que es objeto del presente reproche penal es que, los inculpados (y tras haber comenzado la orgía de sangre a las 23:00 h del día 14 de noviembre de 2011), cuando abandonaron la vivienda, dejaron a Dº Luis Antonio en el suelo, amordazado y atado de pies y las manos a la espalda, situación en la que permaneció hasta las 17 horas del día 15 de noviembre de 2011 en que fue encontrado por un vecino, quien, ante la situación en la que se encontraba, dio aviso al 112, siendo trasladado al Hospital General Yagüe donde ingresó a las 19,04 horas del citado día.

Por tanto, concurren todos los requisitos para considerarles autores de dicha infracción penal.

SÉPTIMO.- Finalmente, los hechos también son legalmente constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 , 238, 2 º y 4 º, 239-2 , 240 , 241, 1 y 2 ( casa habitada ) y 74-1 y 2 del Código Penal .

El artículo 237 del Código Penal establece que 'son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran', añadiendo el artículo 238 del mismo texto legal que 'son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 2º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana' y estableciendo el artículo 240 del Código Penal que 'el culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años'.

En el delito de robo con fuerza en las cosas, hay que advertir que el concepto de fuerza , por él utilizado, no se corresponde con el concepto semántico de la palabra, suponiendo por el contrario la utilización de cualquiera de los medios comisivos que se especifican en el artículo 238 del Código Penal , entre ellos el rompimiento de techo, pared o suelo.

En este caso, la fractura de una ventana (en la vivienda sita C/ CALLE000 nº NUM020 - NUM014 , y el posterior rompimiento del cristal de otra ventana en el domicilio de la víctima, sito el nº NUM019 de la misma vía pública), practicado por los acusados, se incluye entre las formas de fuerza en las cosas, en el nº. 2º del artículo 238 del Código Penal , como uno de los medios utilizados para acceder al lugar donde se encuentran las cosas muebles de que pretende apoderarse el agente (artículo 237) y tal actividad es claro que lleva consigo la penetración, más o menos dentro, en lugar en cuyo interior esas cosas estén.

Por otro lado, la utilización de la llave que tenía en su casa la víctima, como sacristán de la iglesia del pueblo, y el posterior acceso a este edificio religioso, se encuentra previsto como supuesto ilícito en el nº 4 del art. 238 del CP ., señalando a estos efectos el art. 239 del mismo texto legal , que 'se consideran llaves falsas: 2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal', estableciéndose una agravación de la pena en el art. 241, cuando el robo se cometa en casa habitada , considerando por tal el párrafo 2º 'todo albergue que constituya morada de una o más persona, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar'.

Por su parte, el art. 74 del CP ., dispone que, 'no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delitoo falta continuadoscon la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

En el caso enjuiciado, tres son las acciones que integran el delito continuadoque se imputa a los acusados, a saber:

1º.La entrada en la vivienda de D. Luis Antonio , sita en la C/ CALLE000 nº NUM019 de la localidad de Palazuelos de Villadiego (Burgos, en la mañana del día 14 de noviembre de 2011, tras conocer los hábitos de Dº Luis Antonio , por cuanto Juan Miguel había realizado trabajos de albañilería en viviendas de esa localidad en los meses de verano, y sabían que en la mañana de los lunes acudía al mercadillo de Villadiego regresando a su domicilio sobre las 14, 30 horas, decidiendo por ello aprovechar esta circunstancia para llevar a cabo su propósito y a través de una ventana de la planta superior de la vivienda, cuyo cristal fracturaron, accedieron a su interior donde registraron las distintas dependencias sin que localizaran el dinero que pretendían sustraer, no habiéndose acreditado si en el transcurso de esta acción se apoderaron de algún objeto existente en la vivienda

II.-Laentrada en la viviendapropiedad de Manuela , cuando los acusados, a la espera de que Luis Antonio regresara del mercadillo de Villadiego, tras fracturaruna de las ventanas, entraron en la vivienda sita en la CALLE000 números NUM020 - NUM014 de Palazuelos de Villadiego ,. Una vez en ella, lo acusados hicieron uso de la misma, consumiendo bebidas y comida y registrando las distintas dependencias y muebles, apoderándose de los siguientes efectos:

- Una linterna, una espada tipo esgrima, una espada tipo toledana, tres copas de vino, una tabla de cuchillos, un quita cutículas, tres pantalones, cuatro cazadoras, efectos valorados en 1000 euros.

- Un taladro, una sierra de cortar hierros, brocas y un destornillador, valorados en 348,85 euros.

- Dos juegos de llaves, dos navajas, varios rollos de cinta de embalar, un rollo de cinta blanca de la marca Arreche, una escoba eléctrica marca Philips, modelo Electric Sweeper y una plancha marca Braun, efectos que no han sido valorados.

De igual forma rompieron un coche teledirigido y la maqueta de una moto, valorados en 310 euros y causaron numerosos desperfectos en el mobiliario de la vivienda cuya reparación ascendió a 2.026,28 euros.

3º.- La entrada de la iglesia de Palazuelos de Villadiego, al acreditarse que, durante el tiempo que permanecieron en la vivienda, los inculpados se apoderaron de la llave de la puerta de entrada de la iglesia, que Dº Luis Antonio poseía y guardaba por ser el sacristán, y con ella accedieron a su interior, donde violentaronla puerta y cerradura del sagrario del altar, fracturaron la puerta del cajón peana de una talla de madera de un Cristo penitente con cruz, registrando la sacristía sin que conste que se apoderaran de efecto alguno.

De igual forma causaron desperfectos en la policromía de madera de la parte baja del altar y en dos módulos auxiliares de madera; desperfectos éstos aún no reparados por los vecinos de la localidad, sin que se efectúe reclamación económica alguna -según indicó el Alcalde Pedáneo-, por tener intención de arreglarlos los propios vecinos del pueblo.

Es cierto que no existen testigos presenciales de tales hechos que identifiquen a los mismos como autores, pero no es menos cierto que existe importante prueba directa e indiciaria que abocan a la emisión de sentencia condenatoria para los mismos, como autores materiales del delito continuado de robo con fuerza en las cosas con la agravante de 'casa habitada, dando por reproducidos los argumentos ofrecidos sobre su participación en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia.

OCTAVO.- De los hechos anteriormente descritos son responsables los acusados en concepto de autor, según dispone el articulo 28.1º CP ., por haber realizado material, personal y directamente los hechos que lo integran.

NO VENO.- Concurre en el procesado Juan Miguel , respecto del delito de robo con fuerza en las cosas, la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22-8ª del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros acusados.

DÉCIMO.- En orden a la determinación de las penas que deben imponerse a los acusados, hay que tener en cuenta, en primer lugar, que el art. 66.6º del Cp ., y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deja al criterio del tribunal su imposición en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En segundo lugar, que la Sala considera adecuada, en equidad, imponer la pena en su mitad superior, pero en su grado mínimo, que la Ley fija para los delitos imputados, con la pertinente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad. Todo ello, en atención a la peligrosidad y desproporcionalidad de la acción materializada por los inculpados, llevada a cabo con agresiones y quemaduras en varias zonas del cuerpo, como la espalda, escroto, pene, planta del pie ect., en una acción que puede describirse como cruel y brutal efectuada a la víctima, a la que dejaron abandonado, amordazado y atado, y el interés jurídico vulnerado que se consumó con la muerte del D. Luis Antonio y, en definitiva, que dicha conducta no tiene justificación alguna, por tener una connotación inhumana. Por ello, procede imponer a los acusados las siguientes penas :

A Juan Miguel :

- Por el delito de asesinato (cuyo grado mínimo de la mitad superior de la pena oscila entre 22 AÑOS, 6 MESES Y 1 DÍA A 23 AÑOS Y 9 MESES), PRISIÓN DE VEINTIDOS AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de robo con violencia e intimidación (cuyo grado mínimo de la mitad superior de la pena oscila entre 4 años, 3 meses y 1 día, a 4 años, 7 meses y 15 días) PRISIÓN DE CUATRO AÑOS TRES MESES Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de detenciónilegal (cuyo grado mínimo de la mitad superior de la pena oscila entre 5 años y 1 día a 5 años y 6 meses, PRISIÓN DE CINCO AÑOS Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada (cuyo grado mínimo debe elevarse por tener antecedentes penales a 4 años y 3 meses) PRISIÓN DE CUATRO AÑOS (al quedar vinculada la Sala por el principio acusatorio) y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. - A Sabino :

- Por el delito de asesinato (cuyo grado mínimo de la mitad superior de la pena oscila entre 22 AÑOS, 6 MESES Y 1 DÍA A 23 AÑOS Y 9 MESES), PRISIÓN DE VEINTIDOS AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de robo con violencia e intimidación (cuyo grado mínimo de la mitad superior de la pena oscila entre 4 años, 3 meses y 1 día, a 4 años, 7 meses y 15 días), PRISIÓN DE CUATRO AÑOS TRES MESES Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de detención ilegal (cuyo grado mínimo de la mitad superior de la pena oscila entre 5 años y 1 día a 5 años y 6 meses, PRISIÓN DE CINCO AÑOS Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada (cuyo grado mínimo de la mitad superior de la pena oscila entre 3 años, 6 meses y 1 día a 4 años y 3 meses) PRISIÓN DE TRES AÑOS (al quedar vinculada la Sala por el principio acusatorio) y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Florentino :

- Por el delito de asesinato (cuyo grado mínimo de la mitad superior de la pena oscila entre 22 AÑOS, 6 MESES Y 1 DÍA A 23 AÑOS Y 9 MESES), PRISIÓN DE VEINTIDOS AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de robo con violencia e intimidación (cuyo grado mínimo de la mitad superior de la pena oscila entre 4 años, 3 meses y 1 día, a 4 años, 7 meses y 15 días), PRISIÓN DE CUATRO AÑOS TRES MESES Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de detención ilegal (cuyo grado mínimo de la mitad superior de la pena oscila entre 5 años y 1 día a 5 años y 6 meses, PRISIÓN DE CINCO AÑOS Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada (cuyo grado mínimo de la mitad superior de la pena oscila entre 3 años, 6 meses y 1 día a 4 años y 3 meses) PRISIÓN DE TRES AÑOS (al quedar vinculada la Sala por el principio acusatorio) y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Benedicto :

- Por el delito de asesinato (cuyo grado mínimo de la mitad superior de la pena oscila entre 22 AÑOS, 6 MESES Y 1 DÍA A 23 AÑOS Y 9 MESES), PRISIÓN DE VEINTIDOS AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de robo con violencia e intimidación (cuyo grado mínimo de la mitad superior de la pena oscila entre 4 años, 3 meses y 1 día, a 4 años, 7 meses y 15 días), PRISIÓN DE CUATRO AÑOS TRES MESES Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de detención ilegal (cuyo grado mínimo de la mitad superior de la pena oscila entre 5 años y 1 día a 5 años y 6 meses, PRISIÓN DE CINCO AÑOS Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada (cuyo grado mínimo de la mitad superior de la pena oscila entre 3 años, 6 meses y 1 día a 4 años y 3 meses) PRISIÓN DE TRES AÑOS (al quedar vinculada la Sala por el principio acusatorio) y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En suma, la Sala entiende que las penas impuestas son lo suficientemente intensas y graves como para castigar de forma contundente y adecuada la acción realizada por los acusados.

ÚNDÉCIMO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 109 , 116 y concordantes del Código Penal , siendo la finalidad del resarcimiento el buscar la plena indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la víctima del hecho delictivo.

A este respecto hay que tener en cuenta, que la obligación de motivar las sentencias se extiende también a la determinación de las consecuencias civiles del delito, de forma que debe ser posible reconocer en la resolución judicial los criterios utilizados en ese concreto aspecto. En este sentido, el artículo 115 del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones. Así lo han recordado, con unas u otras palabras, numerosas sentencias de esta Sala, entre ellas las STS núm. 1139/2000, de 27 de junio ; STS núm. 2092/2001, de 12 de noviembre , y STS núm. 1541/2002, de 24 de septiembre .

Respecto a la fijación de la indemnización, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2000 declara que la cuantificación concreta de la indemnización es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad ( Sentencias de 23 de marzo de 1987 , 27 de mayo de 1994 , 28 de noviembre y 20 de diciembre de 1996 , 16 de mayo de 1998 y 23 de marzo de 1999 , entre otras).

Según la doctrina del Alto Tribunal, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales sin que su decisión pueda someterse a recurso de casación, sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización ( STS de 25 de febrero y 5 de marzo de 1992 ).

En el caso ahora enjuiciado, se acredita que lo acusados sustrajeron a D. Luis Antonio la suma de 10 € y la tarjeta de crédito con la que lograron sacar 600 €.

Por otro lado, los herederos del fallecido aparecen reseñados al folio 859, sin que conste que se les haya hecho el ofrecimiento de acciones prevenido en el art. 109 del CP ., ni que los mismos hallan efectuado la oportuna Declaración de Herederos Abintestato.

Además, se acredita que hicieron uso de la casa de Dº Manuela , a la que habían accedido fracturando una de las ventanas, consumiendo bebidas y comida y registrando las distintas dependencias y muebles, apoderándose de los siguientes efectos:

- Una linterna, una espada tipo esgrima, una espada tipo toledana, tres copas de vino, una tabla de cuchillos, un quita cutículas, tres pantalones, cuatro cazadoras, efectos valorados en 1000 euros.

- Un taladro, una sierra de cortar hierros, brocas y un destornillador, valorados en 348,85 euros.

- Dos juegos de llaves, dos navajas, varios rollos de cinta de embalar, un rollo de cinta blanca de la marca Arreche, una escoba eléctrica marca Philips, modelo Electric Sweeper y una plancha marca Braun, efectos que no han sido valorados.

De igual forma rompieron un coche teledirigido y la maqueta de una moto, valorados en 310 euros y causaron numerosos desperfectos en el mobiliario de la vivienda cuya reparación ascendió a 2.026,28 euros.

Las facturas de tales efectos constan documentadas a los folios 702 a 711, sin que las Defensas de los acusados las hayan impugnado, por lo que procede dar carta de naturaleza plena al importe económico contenido en las mismas, sin necesidad de pericial contradictoria alguna.

Por ello, en concepto de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente indemnizarán a quienes resulten ser los herederos legales de D. Luis Antonio en 610 euros por lo sustraído y en 20.000 euros por su fallecimiento.

De igual forma indemnizarán a Manuela en 2.366, 28 euros por daños, 1.348,85 por los efectos sustraídos y que han sido valorados, y en la cantidad que en ejecución de sentencia sean valorados dos juegos de llaves, dos navajas, varios rollos de cinta de embalar, y un rollo de cinta blanca de la marca Arreche y una plancha marca Braun.

Las citadas cantidades se incrementarán con el interés legal correspondiente del art. 576 de la LECvil.

Hágase entrega definitiva de la escoba eléctrica marca Electric Sweeper recuperada a su propietaria.

DUODÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr ., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que procede imponer a los acusados por iguales partes el pago de las costas procesales. Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados como autores responsables en grado de consumación de los siguientes delitos y a las siguientes penas:

A Juan Miguel :

- Por el delito de asesinato , PRISIÓN DE VEINTIDOS AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de robo con violencia e intimidación, PRISIÓN DE CUATRO AÑOS TRES MESES Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de detenciónilegal , PRISIÓN DE CINCO AÑOS Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, con la agravante de reincidencia, PRISIÓN DE CUATRO AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Sabino :

- Por el delito de asesinato , PRISIÓN DE VEINTIDOS AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de robo con violencia e intimidación , PRISIÓN DE CUATRO AÑOS TRES MESES Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de detención ilegal , PRISIÓN DE CINCO AÑOS Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada , PRISIÓN DE TRES AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Florentino :

- Por el delito de asesinato , PRISIÓN DE VEINTIDOS AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de robo con violencia e intimidación , PRISIÓN DE CUATRO AÑOS TRES MESES Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de detención ilegal , PRISIÓN DE CINCO AÑOS Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada,PRISIÓN DE TRES AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Benedicto :

- Por el delito de asesinato , PRISIÓN DE VEINTIDOS AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de robo con violencia e intimidación , PRISIÓN DE CUATRO AÑOS TRES MESES Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de detención ilegal , PRISIÓN DE CINCO AÑOS Y UN DÍA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada , PRISIÓN DE TRES AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a los acusados por iguales partes el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente indemnizarán a quienes resulten ser los herederos legales de D. Luis Antonio en 610 eurospor lo sustraído y en 20.000 eurospor su fallecimiento.

De igual forma indemnizarán a Manuela en 2.366, 28 eurospor daños, 1.348,85€ por los efectos sustraídos y que han sido valorados, y en la cantidad que en ejecución de sentencia sean valorados dos juegos de llaves, dos navajas, varios rollos de cinta de embalar, y un rollo de cinta blanca de la marca Arreche y una plancha marca Braun.

Las citadas cantidades se incrementarán con el interés legal correspondiente del art. 576 de la LECvil.

Hágase entrega definitiva de la escoba eléctrica marca Electric Sweeper recuperada a su propietaria Dª Manuela .

En todo caso, SERÁ DE ABONOa dichos condenados el tiempo que hubieran sufrido de prisión provisional por esta causa, si no les hubiese sido abonado a otra causa anterior.

DESE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓNel destino legalmente previsto. Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, -que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DIAS(5 días) siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos. E.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.