Sentencia Penal Nº 260/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 33/2014 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00260/2015
-
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
N85860
N.I.G.: 30016 37 2 2014 0500434
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000033 /2014
Delito/falta: LESIONES
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Landelino
Procurador/a: D/Dª ESTEBAN PIÑERO MARIN
Abogado/a: D/Dª ANTONIO AZNAR FERNANDEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA.
ECCIÓN 5ª. CARTAGENA
Rollo 33-14
Sumario 5/2014
Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena
Ilmos. Sres.
ILTMO. SR . D. JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS
ILTMO. SR. D. JUAN ÁNGEL PÉREZ LÓPEZ
Magistrados
SENTENCIA nº 260
En la Ciudad de Cartagena, a 6 de Octubre de 2015.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección de Cartagena de esta Audiencia Provincial, con sede en
Cartagena, la causa a que se refiere el presente Sumario 5/2014 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 3
de Cartagena ( Rollo 33/14) por delito de lesiones siendo acusado Landelino , con DNI NUM000 , nacido el
día NUM001 de 1.978 representado por el Procurador D. D. Esteban Piñero Marin y defendido por el Letrado
D. Antonio Aznar Martínez , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular , Jose
Miguel , representado por el Procurador D. Carlos Rodríguez Saura y defendido por el letrado D. Pedro Copete
Cánovas , siendo ponente el ILTMO. SR. D. JUAN ÁNGEL PÉREZ LÓPEZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se siguió procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello a los designados como acusados a fin de que, en plazo legal, presentaran sus respectivos escritos de defensa; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, recepcionando las mismas y , en el que se señaló para la celebración del juicio oral el día 22n de Septiembre de 2015.



SEGUNDO .- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de Landelino como autor penalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando, la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena accesoria de prohibición de aproximación a Jose Miguel en cualquier lugar que el mismo se encuentre , domicilio , lugar de trabajo , así como la prohibición de comunicarse con ello por cualquier medio de comunicación , informático, telemático , escrito , verbal o visual por un periodo de 10 años conforme al articulo 57 del Código Penal . En el acto del juicio modificó sus conclusiones en relación con el relato factico de su escrito de acusación , de que los hechos acaecieron el día 30 de Enero de 2002 y no el 31 de Enero de 2002.

Por la acusación particular interesó la condena de Landelino como autor penalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando, la pena de 10 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena accesoria de prohibición de aproximación a Jose Miguel en cualquier lugar que el mismo se encuentre , domicilio , lugar de trabajo , así como la prohibición de comunicarse con ello por cualquier medio de comunicación , informático, telemático , escrito , verbal o visual por un periodo de 10 años conforme al articulo 57 del Código Penal , en trámite de conclusiones definitivas modifica la pena a imponer al acusado por la de 5 años de prisión, y en concepto d responsabilidad civil el acusado Landelino indemnizará a Jose Miguel en la suma de 57.385,38 Euros , más los intereses legales desde la fecha del escrito y en su caso desde la sentencia los interese del artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago.



TERCERO .- En fase de conclusiones definitivas, la defensa del acusado Landelino de forma subsidiaria a la libre absolución, y para el caso de que por el Juzgador se entienda que ha cometido cualquier actuación penal reprochable, dicha actuación debe calificarse y asumirse en el tipo penal del Art. 152.1.2° del CP , en aplicación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, vigente hasta el 24 de Mayo de 2002, vigente, cuando presuntamente sucedieron los hechos delictivos, como actuación imprudente, al no tener mi representado intención dolosa alguna de agredir y lesionar al perjudicado.

Que en caso de asumir dichos hechos en la calificación anteriormente referida, debe en todo caso, dictarse sentencia en el que se declare la extinción de la responsabilidad criminal de mi representado, por prescripción del delito, por motivo de la paralización procesal de la causa no imputables a esta parte, durante un periodo de más de 5 años.

Que mí patrocinado no es responsable en ningún concepto de delito alguno. Que sin delito no hay autor, y subsidiariamente, y caso de que se entienda por el juzgador que han cometido cualquier actuación penalmente reprochable, dicha actuación debe de calificarse y asumirse en el tipo penal del Art. 152.1.2° del CP , en aplicación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, vigente hasta el 24 de Mayo de 2002, vigente en el momento de la presunta comisión de la actividad delictiva, y por tanto la aplicación de la prescripción delictiva, y por la extinción de la responsabilidad criminal de mi representado No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad en mi patrocinado.

Para el hipotético caso de que se considerase por la Sala responsable de alguna infracción penal a mi patrocinado, y en el supuesto de que no sea tenida en consideración la prescripción del delito expuestos, concurre la siguiente circunstancia modificativa de la responsabilidad: Atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal en relación al derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas prevenido en el art. 24 de la Constitución Española , como circunstancia atenuante muy cualificada, o, subsidiariamente simple.

Procede, en su consecuencia, acordar la libre absolución del acusado, y subsidiariamente, y caso de que se entienda por el juzgador que han cometido cualquier actuación penalmente reprochable, dicha actuación debe de calificarse y asumirse en el tipo penal del Art. 152.1.2° del CP , en aplicación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, vigente hasta el 24 de Mayo de 2002, en el momento de la presunta comisión de la actividad delictiva y por tanto la aplicación de la prescripción delictiva, por la extinción de la responsabilidad criminal de mi representado Mi patrocinado no es responsable civil, por no ser los hechos constitutivos de delito alguno, y que subsidiariamente, y caso de que se entienda por el juzgador que han cometido cualquier actuación penalmente reprochable, y por ende responsable civil, mostramos nuestra disconformidad con las cantidades reclamadas en el escrito de acusación por el ministerio fiscal y por la acusación particular en concepto de indemnización por responsabilidad civil, tal y como se demostrara en la vista oral.

II.HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se declara probado, el día 30 de enero de 2002, sobre las 20:00 horas, el acusado Landelino nacido el día NUM001 de 1978, sin antecedentes penales ,se encontraba en la calle Rubén Darío de Cartagena, con unos amigos del mismo , llegando al lugar Jose Miguel , nacido el día NUM002 de 1982, conduciendo un ciclomotor e iniciándose una discusión, primero con Jacobo , resultando este último lesionado y de cuyas lesiones conocido el Juzgado de Instrucción Numero 5 de Cartagena en el Juicio de Faltas número 45/02 , para posteriormente marchándose del lugar para regresar nuevamente en estado de ebriedad manteniendo otra discusión con Nemesio , alias ' Canoso ', sin llegar a la agresión e interviniendo para separarlos Landelino , no obstante Jose Miguel , y Landelino se enzarzaron en una pelea cayendo ambos al suelo ,momento en el que se desprendió de unos de los bolsillos de Jose Miguel una navaja cerrada , la cual cogió del suelo Landelino cuando lograron separarlos y la lanzo cerrada como se encontraba sobre Jose Miguel dándole en la región orbital izquierda perforándoselo, produciéndole una pérdida de agudeza visual equiparable a la pérdida del mismo.

Como consecuencia de dicha acción, Jose Miguel , como se ha dicho, sufrió un traumatismo en el ojo izquierdo consistente en herida perforante por la que, pese a haber sido intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones, le ha quedado como secuela leucoma con pérdida de agudeza visual en el ojo izquierdo de 1/20, que ha sido valorada por el Médico Forense, conforme al sistema orientativo establecido para las lesiones en accidente de circulación en 23 puntos, y habiendo tardado en su curación 248 días, con abandono de sus ocupaciones habituales durante 245 días, precisando 3 días de hospitalización.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 149 del Código Penal dispone que 'el que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, será castigado con la pena de prisión de seis a doce años'.

Es reiteradísima la jurisprudencia del Tribunal Supremo calificando el ojo como un órgano principal, entendiendo por tal la parte del cuerpo que desempeña una función fisiológica, que, obviamente, la cumple aquel; como también la que incluye en el concepto de 'inutilidad', la pérdida de eficacia funcional, y pérdida que, en el evento de autos, es total, al punto que la víctima, hoy, para paliar el defecto estético resultante, porta una prótesis ocular. Se cumple por consiguiente aquí hasta la saciedad el tipo objetivo, cuestión sobre la que no es menester incidir.

En el presente supuesto ha quedado plenamente probado pues atendiendo a la prueba pericial forense obrante al los folios 146 y 183 , un traumatismo en el ojo izquierdo consistente en herida perforante por la que, pese a haber sido intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones, le ha quedado como secuela leucoma con pérdida de agudeza visual en el ojo izquierdo de 1/20, que ha sido valorada por el Médico Forense, conforme al sistema orientativo establecido para las lesiones en accidente de circulación en 23 puntos, y habiendo tardado en su curación 248 días, con abandono de sus ocupaciones habituales durante 245 días, precisando 3 días de hospitalización y que la perdida de la visión es total en el ojo izquierdo y aunque los médicos forense en el plenario manifiesten m, que no se puede descartar que la perdida de la visión en el ojo izquierdo por el impacto de una navaja cerrada , se pueda descartar , siendo de alta definitiva el 11 de Noviembre de 2002 , tras una segunda intervención quirúrgica (folio 178) no obstante de no haber tenido un traumatismo de una segunda operación a juicio de los médicos forenses el tiempo de curación y las secuelas hubieran sido las mismas. Por tanto desde el punto de vista objetivo existe una perfecto relación de causa a efecto entre el impacto de la navaja en la zona ocular con perforación y perdida de la visión en el ojo izquierdo .

El procedimiento se encuentra paralizado por extravió desde el día 28 de Julio de 2006 en que se acordaba el traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para calificación por Providencia de dicha fecha , hasta el día 28 de Octubre de 2011, en que se acuerda la reconstrucción de los autos.



SEGUNDO .- Determinado que existen los elementos objetivos del tipo penal del artículo 149 del Código Penal , procede analizar la existencia del elemento subjetivo , esto es si interviene el dolo sea directo o eventual en la conducta del acusado o si por el contrario es la culpa grave a quien se atribuye el resultado de la acción. Conforme establece la sentencia del TS de 22 de Diciembre de 2006 :' Entendemos que los problemas que con frecuencia se suscitan a propósito del dolo en los delitos de lesiones como se establece en la sentencia del que han de resolverse acudiendo al concepto genérico que para el dolo y sus diferentes clases nos ofrece la doctrina mayoritaria, en cuanto que lo considera como conocimiento y voluntad respecto de los elementos objetivos del tipo, esto es, actuar (voluntad) sabiendo (conocimiento) que con tal actuación se está ocasionando un riesgo de que se produzca un hecho en el que concurren todos esos elementos objetivos del delito correspondiente.

En los delitos de lesiones en que aparece un resultado concreto como elemento del tipo, esa actuación consciente ha de abarcar también ese resultado, en este caso el resultado de pérdida de un miembro principal (el ojo). Ciertamente el dolo, en cualquiera de sus modalidades ha de comprender ese resultado de pérdida del ojo para que pueda aplicarse el art. 149.

3. Hay dos clases de dolo, directo y eventual.

El directo a su vez puede serlo de primer grado o intencional, cuando la finalidad de obrar del culpable es la de obtener ese resultado de típico; o de segundo grado cuando en el sujeto se representa tal resultado típico como una consecuencia necesariamente unida a esa finalidad: dolo de consecuencias necesarias.

El dolo eventual concurre cuando se actúa habiendo previsto como probable tal resultado (teoría de la probabilidad) y/o habiéndolo aceptado para el caso de que llegara a producirse (teoría del consentimiento).

En el presente caso hubo dolo eventual hasta un determinado resultado: la deformidad consistente en las cicatrices en la ceja izquierda que le quedaron a Daniel por el impacto contra su rostro del objeto arrojado por Rodolfo . Entendemos que tuvo que existir previsión de esa deformidad como resultado probable, y la necesaria aceptación para el caso de que este llegara a producirse, en cuanto a esas secuelas de las cinco cicatrices de dos centímetros cada una que le quedaron a Daniel en su ceja izquierda. Hasta aquí llegó el dolo eventual en la conducta de Rodolfo , no a la pérdida del ojo.

Estimamos que tal perdida del ojo no la previó el acusado y que, si la hubiera previsto como resultado seguro, no habría actuado en consecuencia. Lanzar un objeto a la cara del contrincante no suele producir tan grave lesión.

Sin embargo, no cabe decir que esta pérdida del ojo fue debida al azar cuando fue una actuación voluntaria de Rodolfo la que ocasionó ese resultado tan grave. Entendemos que respecto de este resultado hubo delito culposo, pues ciertamente existió un deber de cuidado infringido al respecto, y ello en su modalidad de imprudencia grave en cuanto que esa acción voluntaria contra la cara de Daniel constituía un peligro del mismo orden (grave) para la visión de quien lo recibió. Nos hallamos ante un resultado -la pérdida del ojo- producido por culpa que, aunque fuera sin previsión, ha de considerarse una acción tan brutal, que merece ser sancionada conforme al art. 152.2º Código Penal ' Así pues ,de los hechos declarados probados y de la prueba practicada , si bien concurre en el presente supuesto, el elemento objetivo del tipo penal del artículo 149 , no se puede decir que en la conducta del acusado , exista el dolo en su modalidad de directo o eventual , por cuanto si arrojo la navaja -hecho reconocido por el propio acusado-, no queda probado que la misma en primer lugar fuese dirigida al rostro de Jose Miguel , por cuanto el propio acusado , manifiesta que la lanzo al pecho para que la recogiese y se fuese y el testigo presencial Nemesio declara igualmente en el plenario que al lanzar la navaja por parte de Landelino a Jose Miguel , esta le rebotó en los brazos al intentar agarrarla con las manos , impactándole en el ojo , frente a la versión de la victima de que la lanzo directamente al ojo, por lo que ante la duda habría que estar en base al principio de in dubio pro reo , de que el acusado no lanzo la navaja a Jose Miguel con la intención de causarle la pérdida del ojo , que de habérselo representado no lo hubiese realizado , no obstante no se puede decir que esta pérdida de la visión del ojo fue debida al azar cuando fue una actuación voluntaria de Landelino la que ocasionó ese resultado tan grave, y en consecuencia nos hallamos ante un resultado -la pérdida del ojo- producido por culpa que, aunque fuera sin previsión y sin intención alguna por parte de Landelino es subsumible en el artículo art. 152.1.2º Código Penal de 1995 , vigente en el momento de los hechos , esto un delito de lesiones graves al tratarse de lesiones del artículo 149 del Código Penal y siendo la pena fijada para el expresado delito de uno a tres años de prisión .



TERCERO.- Por la defensa del acusado se alegó la prescripción del delito , para el caso de que fuera subsumible en el artículo 152.2º del Código Penal , tras solicitar la absolución por cuanto el procedimiento se encuentra paralizado desde el día 28 de Julio de 2006 en que se acordaba el traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para calificación , hasta el día 28 de Octubre de 2011, en que se acuerda la reconstrucción de los autos . Examinados los autos el procedimiento se inicia por unos hechos que se originan el dia 30 de Enero de 2002 , por un delito de lesiones , dictándose la última resolución de contenido procesal y de impulso del proceso consistente en la Providencia de fecha 28 de Julio de 2006,(folio 86) y estando el proceso paralizado sin ninguna actuación procesal , hasta que en fecha 28 de Octubre de 2011( folio 2) , cuando se acuerda la reconstrucción del procedimiento , esto es habían pasado más de 5 años de paralización del procedimiento por causa no imputable al acusado por lo que tratándose la pena a imponer al mismo por el expresado delito del artículo 152.2 del Código Penal , de imprudencia grave con resultado de lesiones del artículo 149 del Código Penal , de uno a tres años de prisión calificable como menos grave conforme al artículo 33 del Código Penal , el plazo de prescripción conforme al artículo131.1º del Código Penal de 1995 vigente al momento de los hechos y de aplicación antes de la reforma operada por LO.5/2010, ,y conforme al artículo 130.6 del Código Penal habría prescrito el delito, sin que proceda conforme al artículo 109 del Código Penal fijar responsabilidad civil derivada del mismo .



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran las costas de oficio .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Landelino del delito de lesiones del cual venía siendo acusado , con todos los pronunciamientos favorables y declarando las costas de oficio Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Estando presente yo, el Secretario, la anterior Sentencia fue leída y publicada, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de esta Sala, mientras celebraba audiencia pública. De ello doy fe.-