Sentencia Penal Nº 260/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 422/2018 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0213017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 422/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 181/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 MADRID
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Manuel E. Regalado Valdés
Dña. Luz Almeida Castro
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 260/2018
En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel E. Regalado Valdés y doña Luz Almeida
Castro ha visto los recursos de apelación interpuestos por la procuradora de los Tribunales Virginia Sánchez
de León Herencia, en nombre y representación de Apolonia , Luis Manuel , Flora y Armando contra la
sentencia dictada con fecha 17 de octubre de 2017 en procedimiento abreviado 181/2017 por el Juzgado de
lo Penal 18 de los de Madrid intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 17 de octubre de 2017, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 181/2017, del Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: ' Apolonia , Luis Manuel , Flora y Armando , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, puestos de común acuerdo y con la intención de disuadir a los electores para la emisión de un voto en favor de un candidato, con fecha 23 de mayor de 2015, jornada de reflexión previa a la celebración de las elecciones municipales y autonómicas del 24 de mayo , se encontraban, sobre las 12:30 horas, en la plaza Prosperidad de la localidad de Madrid, portando una pancarta con la inscripción 'Movimiento 15M. Plataforma antidesahucios. Sí se puede', y utilizando un micrófono, llamaron al voto del partido 'Ahora Madrid', a la vez que repartían panfletos con el siguiente contenido: 'Peor. Falso, incapaz, corrupto, tirano 'Abstención es rendición, sin condición'; 'acabarán con todo, si no votamos a otro'; 'con los partidos medianos a los grandes controlamos'. ' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Apolonia , Luis Manuel , Flora y Armando , como autores responsables de un delito ELECTORAL, precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, para cada uno de ellos, de SEIS (6) MESES de MULTA, a razón de una cuota diaria de SEIS (6) euros, previniéndoles que, en caso de impago de la misma, quedarán sujetos a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del C.P .

Igualmente, están condenados al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Virginia Sánchez de León Herencia en nombre y representación procesal de don Armando , Flora , Apolonia y Luis Manuel .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS UNICO. - No se aceptan los contenidos en la resolución recurrida que se sustituyen por los siguientes: De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos: Apolonia , Luis Manuel , Flora y Armando , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, con fecha 23 de mayo de 2015, jornada de reflexión previa a la celebración de las elecciones municipales y autonómicas del 24 de mayo, se encontraban, sobre las 12,30 horas, en la plaza Prosperidad de la localidad de Madrid, portando una pancarta con la inscripción 'Movimiento 15 M. Plataforma antidesahucios. Sí se puede', a la vez que repartían panfletos con el siguiente contenido 'Peor. Falso, incapaz, corrupto, tirano 'abstención es rendición, sin condición'; 'acabarán con todo, si no votamos a otros'; 'con los partidos medianos a los grandes controlamos'.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen que, para tal supuesto, deberán entenderse sustituidos por los que siguen.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Madrid, condenó a d. Apolonia , don Luis Manuel , doña Flora y don Armando , como autores responsables de un delito electoral del artículo 144 apartado a de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General , a la pena que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Por la procuradora Sra. Sánchez de León Herencia, en nombre y representación de don Armando y doña Flora , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución en el que atendidas las razones en él contenidas terminaba suplicando el acogimiento del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

Por la procuradora Sra. Sánchez de León Herencia, en nombre y representación de Doña Apolonia y don Luis Manuel , se interpuso recurso de apelación solicitando igualmente la revocación de la sentencia y el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - En el primero los motivos del recurso de apelación interpuesto por la defensa de don Armando y doña Flora , se invoca una modificación esencial de los hechos por parte de la acusación pública en la fase de conclusiones causando indefensión a los recurrentes. Canaliza el motivo arguyendo que en el escrito de calificación provisional de la Fiscalía se realiza una descripción de hechos que no contiene referencia alguna a la realización por parte de los acusados de actos en favor de una candidatura concreta, centrando el objeto del proceso en la ejecución de actos de campaña negativa, esto es, tratando de persuadir a los votantes para que no otorguen su voto en favor de una candidatura concreta. La petición que se anuda, entre otras, a dicho alegato, ya lo hemos expresado más arriba, es la absolución de los recurrentes.

Revisadas las actuaciones y el soporte de grabación de la vista cúmplenos señalar: 1.- Que en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal no se mencionaba expresamente entre los hechos objeto de acusación, que los acusados 'utilizando un micrófono, llamaron al voto del partido 'Ahora Madrid'.

2.- Que el Ministerio Fiscal en el acto del juicio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

3.- Que en los hechos probados de la sentencia recurrida se recoge como tales que los acusados 'utilizando un micrófono, llamaron al voto del partido 'Ahora Madrid'.

(i).- Dice la STS de fecha 1º de febrero del año 2018 'El Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa (los hechos punibles que resulten del sumario) puede extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados, así como ampliarla subjetivamente frente a quienes ya están imputados y acusados. Y también -y esto es lo que sucede aquí- puede introducir nuevas alternativas de subsunción jurídica siempre que no comporte alteraciones competenciales o procedimentales (en cuyo caso habrían de hacerse algunas matizaciones) o no haya sido ya definitivamente excluida (v.gr.

por haberse estimado un recurso contra el procesamiento). No sería posible mas que con condiciones muy estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de conductas investigadas, objeto del proceso y no excluidas del mismo, no hay obstáculo para modificar el título de imputación o efectuar otras alteraciones de esa índole.

Cosa diferente es que ante esa novación o mutación de la pretensión acusatoria la defensa disponga de un mecanismo, que el legislador pone en sus manos, para evitar incluso el menor atisbo de indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba no articulada pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer de un tiempo para preparar la contestación a esa novedosa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa. En este caso se intuye que la decisión de la dirección letrada de prescindir de ese trámite era completamente adecuada desde el punto de vista de la estrategia procesal.

Precisemos más.

Las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( art. 788.3 LECrim ). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones todas las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites .

No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral (entre otras STS 684/2013, de 3 de septiembre ). La ligera modificación aquí realizada respeta plenamente esas limitaciones.

Veamos algunas referencias jurisprudenciales.

La STS 1185/2004 de 22 de octubre , con cita de abundantes precedentes, enseña que... 'si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión' , ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación. Se añade, citando la STC 33/2003, de 13 de febrero , que 'si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación (por todas STC 9/1982, de 10 de marzo ). Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim ).

Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria' ( art. 746.6 en relación con el art. 747 LECri). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 793.7), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas. En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica'.

La inalterabilidad de las conclusiones provisionales vaciaría de contenido el art. 732 y el mismo juicio oral ( SSTS de 15 de febrero de 1986 ; 11 de noviembre y 30 de diciembre de 1992 ; 1437/1993, de 9 de junio o 1356/1993 , de 10 de junio).

Abunda en esas ideas la STS de 5 de diciembre de 2005 en la que leemos: «...carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECrim , y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SSTS de 28 de octubre de 1.997 , 12 de enero , 20 de julio , 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001 ). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso.

La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECrim , que concede al Juez o Tribunal, 'cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena', la facultad de 'conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'».

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional también encontramos afirmaciones generales sobre la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales. Por todas, la STC 40/2004, de 22 de marzo enseña lo siguiente: '...Por ello, hemos sostenido que una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, 'pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del juicio oral' ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

Ahora bien, como también afirmábamos en esta Sentencia, ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales (por todas, SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FFJJ 4, 5 y 6; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 6 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal ( artículos 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 793.7 LECrim ), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses ( STC 33/2003 , FJ 4)'.

El derecho constitucional a ser informado de la acusación como elemento básico del derecho de defensa -sólo hay posibilidades efectivas de defensa si se conocen los hechos de los que se acusa- y la necesidad de conjugarlo con la amplitud de la posibilidad de modificar las conclusiones imponen una concesión a la defensa: la posibilidad de solicitar una suspensión. Si en el acto del juicio oral se modifican los términos de la acusación, se pueden ver afectados según el tenor de la modificación algunos derechos de rango constitucional. El acusado había centrado su defensa en los hechos y calificación realizados en el escrito de acusación proponiendo pruebas dirigidas a rebatir la imputación que se le dirigía entonces, pero no contra la que se puede introducir en el tramo final del juicio por alguna de las partes acusadoras mutando sus iniciales conclusiones. En la reforma procesal de 1988 se abordó directamente este problema con una regulación que inicialmente contenida en el art. 793.7, pasó sustancialmente tras la reforma de 24 de octubre de 2002 al actual art. 788.4 LECrim . Para salvaguardar el derecho a ser informado de la acusación y, por ende, el derecho de defensa, se confiere a la defensa, la facultad de solicitar la suspensión con una doble finalidad: proposición de nuevas pruebas encaminadas a desmontar los nuevos elementos introducidos en las conclusiones de la acusación; o preparación adecuada para rebatir dialécticamente tal acusación. Si el recurrente no la pidió no está legitimado para ahora para quejase de una hipotética y figurada indefensión'.

En nuestro caso y como más arriba hemos razonado, el Ministerio Público no modificó sus conclusiones provisionales sino que las elevó a definitivas. Así las cosas la consecuencia no puede ser otra que excluir del relato fáctico de la recurrida la referencia que en ella se hace a que los acusados, utilizando un micrófono, llamaron al voto del partido Ahora Madrid y ello en la medida que este hecho no había formado parte del acta acusatoria del Fiscal.



TERCERO .- Ahora habremos de decidir si los restantes hechos probados que se contienen en la sentencia son constitutivos, o no, de infracción penal. Tales son, tras la oportuna exclusión de aquellos que hemos considerado indebidamente incorporados al histórico de la sentencia apelada, los que siguen, a saber, que los acusados puestos de común acuerdo y con la intención de disuadir a los electores para la emisión de un voto en favor de un candidato, con fecha 23 de mayo de 2015, jornada de reflexión previa a la celebración de las elecciones municipales y autonómicas del 24 de mayo, se encontraban, sobre las 12,30 horas, en la plaza Prosperidad de la localidad de Madrid, portando una pancarta con la inscripción 'Movimiento 15M.

Plataforma antidesahucios. Sí se puede', a la vez que repartían panfletos con el siguiente contenido 'Peor.

Falso, incapaz, corrupto, tirano 'abstención es rendición, sin condición'; 'acabarán con todo, si no votamos a otros'; 'con los partidos medianos a los grandes controlamos'.

(i).- Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 454/2015 de 10 Jul. 2015, Rec.

10746/2014 'la cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declarados probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia.

Sin embargo, no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes. De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por ultimo, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación.

Posturas que se han mantenido son las tres siguientes.

A) En primer lugar, la tradicional, ya apuntada, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( SSTS. 1.7.92 , 24.12.94 , 21.12.95 , 15.2.96 , 12.12.96 , 987/98 de 20.7 , 1453/98 de 17.11 , 1899/2002 de 15.11 (LA LEY 153/2003) , 990/2004 de 15.4) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de Derecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim (LA LEY 1/1882) ., bien por la del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) .

B) En segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.

Postura mantenida en las SSTS. 788/98 de 9.6 y 769/2003 de 31.5 (LA LEY 2634/2003) , que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, - fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

C) Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta ultima afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.

Postura recogida en SSTS. 945/2004 de 23.7 (LA LEY 13813/2004) , 1369/2003 de 23.7 , 302/2003 de 27.2 (LA LEY 41895/2003) , 209/2003 de 12.2 (LA LEY 2001/2003) , 1905/2002 de 19.11 , que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado'.

Alineándonos con esta última tendencia, en la medida que el complemento fáctico recogido en los fundamentos de derecho únicamente se admitirá cuando resulte favorable al reo, en nuestro caso y toda vez que los hechos incorporados a los fundamentos de derecho no operan en favor de los acusados sino en su contra, habremos de ceñirnos en exclusividad al histórico de la recurrida y decidir, a la vista de lo allí declarado probado, si tales hechos son o no constitutivos de infracción penal.

(ii).- El delito por el que han sido condenados los aquí recurrentes es el previsto y penado en el artículo 144 de la LOREG que sanciona, efectivamente, toda acción tendente a persuadir a un ciudadano para que emita su voto en favor de un candidato o a disuadirle de semejante opción, cuando se ejecute finalizado el plazo de la campaña electoral. Se trata, como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1989 , de proporcionar a los ciudadanos el sosiego necesario para que libre y voluntariamente y sin ningún tipo de presión, decidan la persona o candidatura que estimen más idónea, manifestando, en definitiva, sus convicciones íntimas en cuanto a su intención de voto. Por ello, la Ley establece la llamada jornada o día de reflexión, en la que está terminantemente prohibida la campaña electoral de todo tipo, alcanzando la prohibición a todas las personas físicas y jurídicas, sin excepción.

En nuestro caso, la obligada exclusión del relato fáctico de la afirmación contenida en la sentencia relativa a que los acusados llamaron al voto en favor de determinado partido, esa exclusión, insistimos, priva de relevancia penal al resto del mismo cuando describe que portaban una pancarta con la inscripción 'Movimiento 15 M. Plataforma antidesahucios. Si se puede' y lo hace porque al producirse la desconexión entre el contenido de las pancartas y el llamamiento al voto, dichas pancartas, por sí solas, no suponen acto de persuasión dirigido a los ciudadanos para conseguir el voto de estos en favor de una opción política concreta. El contenido de esas pancartas, insistimos, no supone solicitar el voto en favor de una opción política determinada. Por otra parte el lema 'abstención es rendición, sin condición'; 'acabarán con todo, si no votamos a otros'; 'con los partidos medianos a los grandes controlamos', no supone propaganda activa de clase alguna en favor de determinado partido toda vez que se insta a la votación y se señalan las ventajas de los partidos medianos sin especificar cuales tienen tal condición y cuales se consideran grandes.

Veamos ahora si la persuasión tuvo lugar en sentido negativo, esto es, para que los ciudadanos no votaran determinada opción política. Nuevamente circunscritos al relato fáctico de la recurrida, ni se afirma en la sentencia qué candidato trataban los acusados que no fuera votado, ni tampoco que las restantes expresiones de descrédito fueran dirigidas a determinada persona, formación, grupo o partido político.

Adviértase al respecto que si bien en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en este caso sí, se afirmaba que la palabra ' peor ' aparecía escrita con dos letras 'p', simulando el logotipo del Partido popular, ello ni aparece así en el relato de hechos probados, ni se dice nada en el mismo. Tampoco, como sin embargo sí se recogía en el acta acusatoria, que tras la palabra corrupto aparecía un dibujo de un rostro que simulaba ser del de Mariano Rajoy.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado y en conclusión, excluida del relato de hechos probados la mención que más arriba hemos señalado y limitado dicho relato fáctico en los términos más arriba igualmente indicados, estos no resultan constitutivos de infracción penal con el consiguiente dictado de un pronunciamiento absolutorio sin necesidad de abordar los restantes motivos, ni del recurso ahora revisado, ni tampoco los que deducen los otros apelantes.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso consecuencia de su acogimiento.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Sra. Sánchez de León Herencia, en nombre y representación de don Armando , doña Flora , Doña Apolonia y don Luis Manuel , contra la sentencia de fecha 17 de octubre del año 2017 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 18 DE MADRID , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida dejándola sin efecto y acordando en su lugar la absolución de los acusados del delito electoral por el que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas de la instancia y sin pronunciamiento en cuanto a las del recurso.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.