Sentencia Penal Nº 260/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 4/2017 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
VALLADOLID
SENTENCIA: 00260/2018
-
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: 983 413475
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGF
Modelo: N85850
N.I.G.: 47085 41 2 2013 0002516
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000004 /2017
Delito: LESIONES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Bienvenido
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
Contra: Bruno , Candido , Casiano
Procurador/a: D/Dª MARIA ISABEL GARCIA RODRIGUEZ, RICARDO ALVAREZ-BOLADO
CORNEJO , RICARDO ALVAREZ-BOLADO CORNEJO
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JESUS GÓMEZ LLORENTE, FRANCISCO J. GOMEZ LLORENTE ,
JOAQUIN REYES NUÑEZ
SENTENCIA Nº 260/2018.
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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ
D. FERNANDO PIZARRO GARCIA
D. MIGUEL DONIS CARRACEDO
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En VALLADOLID, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número 4/2017, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1260 /2013, del JUZGADO

DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 de DIRECCION000 (Valladolid) y seguida por el trámite de
PROCEDIMIENTO SUMARIO por el delito PRINCIPAL DE ASESINATO en grado de tentativa, concurriendo
la agravante de alevosía, alternativamente por un delito de LESIONES; contra Casiano , nacido el NUM000
-1.995, con NIF. NUM001 Y Candido , nacido el NUM002 -1993, con NIF. NUM003 , ambos sin
antecedentes penales, parcialmente solvente, Casiano e insolvente Candido , habiendo sido privado de
libertad D. Casiano los días 10 y 11 de septiembre de 2.013; siendo asistidos respectivamente por los letrados
JOAQUÍN REYES NUÑEZ y por FRANCISCO JAVIER GÓMEZ LLORENTE, representados respectivamente
por los procuradores MARIA ISABEL GARCIA RODRIGUEZ y RICARDO ALVAREZ-BOLADO CORNEJO.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL DONIS
CARRACEDO.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ASESINATO/ HOMICIDIO/LESIONES y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días 3 y 4 de diciembre de 2.018, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos, con carácter principal, como constitutivos de un delito de autoría de ASESINATO en grado de tentativa de los Arts. 138,1 ; 139,1 ; 16 y 62 todos ellos del Código Penal . Alternativamente de un delito de LESIONES de los artículos 147,1 y 149,1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a los acusados la respectiva pena de 8 años de prisión, accesorias, costas, prohibición de aproximarse a la víctima a su domicilio y lugar de trabajo en un radio de 500 metros, así como comunicarse con ello por cualquier medio o procedimiento durante 10 años y que indemnizaran al perjudicado en las cantidades especificadas en el correspondiente escrito de acusación.



TERCERO.- Por las Defensas de los acusados se solicitaron sus libres absoluciones, al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS A los exclusivos efectos de la presente resolución, en atención a la prueba practicada sustancialmente en el Juicio Oral, efectuado los días 3 y 4-12-2.018, se declaran los siguientes: Alrededor de la 1,15 hora del 6-9-2.013 se encontraban en una atracción de coches de choque, ubicada en el recinto ferial de la localidad de DIRECCION000 , por un lado, los menores Ismael (nacido el NUM004 - 2.000) y Bienvenido (' Cachas ', aproximadamente de once años a dicha fecha). Por otro, los acusados Candido (nacido el NUM002 -1.993) y Casiano (nacido el NUM000 -1.995), por tanto ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, habiendo sido privado Casiano de libertad provisional por la presente causa los días 10 y 11-9-2.013, insolvente el primero de los acusados y solvente parcial el segundo, estando aquejada esta persona de una '... hipoacusia severa por pérdida neurosensorial de oído y discapacidad expresiva derivada de la anterior...' , consecuentemente precisando la necesidad de llevar audífono, lo cual propició una resolución de la Gerencia de Servicios Sociales de esta ciudad fechada el 20-5-2.013, que reconoció a esta persona una discapacidad total del 40 %, 35% derivado de su hipoacusia severa y el 5% restante de la discapacidad expresiva, que padece consecuencia de la anterior.

Las personas referidas de ambos grupos, al tiempo de los actos que a continuación se describirán, residían en la localidad de DIRECCION000 , siendo los integrantes del segundo grupo y hoy acusados hijos de Teofilo (en situación de busca, detención y presentación por auto de 11-9-2.013 del Juzgado de DIRECCION000 1), primo carnal este de la madre ( Otilia ) de los del primer grupo, a pesar de lo cual la relación existente entre ambas familias era de recíproca indiferencia, sin que obste a ello que todas estas personas se conocieran entre sí.

Alrededor de la 1,30 hora, cuando Ismael , ' Cachas ' y el acusado Casiano estaban montados cada uno en un coche de choque, mientras que el también acusado Candido se encontraba igualmente en dicha atracción, pero sin participar directamente en ella, se produjo una discusión verbal entre ellos, a causa de que los dos primeros menores chocaban insistentemente sus coches contra el que conducía aludido acusado Casiano , por lo que este se dirigió a ellos recriminándoles su actitud.

Acabado el tiempo de atracción derivado de la concreta ficha, después de insultos y vías de hecho entre mencionadas tres personas, Ismael se dirigió hacia su padre Juan María (nacido el NUM005 -1.979), el cual se encontraba en las inmediaciones del lugar, pidiéndole que le dejara la cachaba que este portaba, para una vez con ella dirigirse Ismael hacia el acusado Casiano y golpearle con dicho objeto. Inmediatamente después Juan María (padre de Ismael ) pegó un puñetazo a Casiano , consecuencia del cual este perdió el audífono.

A causa de lo anterior el acusado Candido fue en auxilio de su hermano Casiano , siendo también aquel golpeado por Ismael con la cachaba. En la agresión a los hoy acusados igualmente contribuyó el adulto Bienvenido (padre de ' Cachas ', nacido el NUM006 -1.976), llegando incluso mencionado adulto Juan María , padre de Ismael y hermano del anterior, a lanzar un golpe con una navaja que portaba en dirección al acusado Casiano , la cual impactó en el costado de este, siendo posteriormente separadas ambas partes por personas allí congregadas. Marchándose del lugar y en dirección a su domicilio, sito en la CALLE000 NUM007 de la localidad de DIRECCION000 , el matrimonio formado por Bienvenido y Otilia , en compañía de sus hijos Isidro (o Jacinto , de 12 años), referido Bienvenido (de 11), Micaela (de 7), Lorenzo (de 6) y ( Maximiliano de 5).

Consecuencia de las agresiones sufridas por el acusado Casiano , presentó una '... herida cortante en zona lumbar derecha. Traumatismo orbitario derecho con herida contusa en ceja derecha...' , invirtiendo en su curación 10 días no impeditivos. Mientras que el también acusado Candido presentó '...erosiones diversas en extremidades, contusión en cuero cabelludo, contusión lumbar...' , precisando para su curación de 8 días no impeditivos. No consta acreditado que Ismael (nacido el NUM004 -2.000) y Bienvenido (con edad aproximada de 11 años) sufrieran lesión alguna, consecuencia de agresiones por parte de los acusados, por lo que no han sido objeto de acusación en el presente procedimiento.

Se reitera que a los exclusivos efectos de las pruebas practicadas en el Juicio y de la presente resolución, una vez que Teofilo tuvo conocimiento de las agresiones y heridas de las que habían sido objeto sus hijos, con instrumentos tales como una cachaba y navaja, también que a ellas contribuyeron las participaciones directas de dos personas adultas, los hermanos Bienvenido (padre de ' Cachas ') y Juan María (padre de Ismael ), influido por todo ello se proveyó de una escopeta de caza del calibre 16, cargada con dos cartuchos de perdigones del tipo 10, cada uno de los cuales contiene alrededor de 140, decidiendo acudir al domicilio de Bienvenido , siendo acompañado de su hijo y acusado Candido , el cual portaba también un instrumento metálico cortante. Sin que conste acreditado que el también acusado, Teofilo , acompañara a los anteriores.

Al llegar sobre la 1,30 hora a las inmediaciones de dicha vivienda el acusado Candido y la persona a la que acompañaba, coincidió con que Bienvenido y su esposa Otilia ya se encontraban en el interior de la vivienda, pero al escuchar estos el insistente sonar del claxon de un vehículo bajaron al patio interior del inmueble y se asomaron al exterior, observando la presencia de una persona a la que no afecta la presente resolución portando una escopeta, encontrándose a su lado el acusado Candido , por lo que ante los gritos proferidos por la persona así armada, en el sentido de '...hijos de puta, salid si tenéis cojones, salid que os voy a matar...' , Bienvenido salió al exterior de su inmueble seguido de Otilia , efectuándose muy poco después un primer disparo al aire con dicha escopeta de caza, para instantes después efectuarse un segundo disparo dirigido a Bienvenido , encontrándose a una distancia aproximada de 6,5 metros de este, en un ángulo del 35 % al 45 % hacia la derecha de la posición en que se encontraba el destinatario del disparo y en el sentido de las agujas de reloj, cuando esta persona se encontraba próxima a la puerta de acceso de referido portón metálico, marchándose a continuación del lugar el acusado y su acompañante en un turismo, sin que posteriormente se haya conseguido localizar la escopeta de caza con la que se efectuaron los dos disparos.

Derivado del impacto del segundo disparo en el cuerpo de Bienvenido fue que este sufrió un '...

neumotórax derecho. Múltiples impactos de perdigones en tórax y abdomen de localización subcutánea, uno en índice derecho, uno en espacio mucoso de rinofaringe, otro en hendidura esfenoidal derecha y tres en hendidura esfeno maxilar izquierda. Estallido ojo izquierdo. Atrofia nervio óptico derecho...' , lesiones que precisaron para su curación, además de una primera asistencia médica, de tratamiento quirúrgico consistente en '... sutura escleral y corneal ojo izquierdo, retirada de cuerpo extraño intraconeal, precisando de antibióticos, corticoides intravenosos y tópicos...' , lesiones que precisaron para su curación de 10 días de estancia hospitalaria y de otros 123 días impeditivos. Bienvenido presenta como secuelas una ceguera total y permanente sin posibilidad de recuperación, permaneciendo alojados en su cuerpo '... 6 perdigones en el tejido celular subcutáneo de su tórax y abdomen, 1 en índice derecho, 1 en rinofaringe y 3 en hendidura esfeno maxilar izquierda...' , como un perjuicio estético importante, a causa de la pérdida de volumen y opacidad de su ojo izquierdo.

Consecuencia de lo anterior fue que por el Juzgado de procedencia se incoaron el 11-9-2.013 sus Previas 1.260/13 y en la misma fecha se emitió otro auto, que acordó la busca, detención y presentación de Bruno . En el transcurso de las labores instructoras declararon en diferentes conceptos personas que estuvieron involucradas, directa o indirectamente, en los actos que venimos expresando, como también otras en concepto de testigos.

Un escrito Fiscal de 25-6-2.015 interesó el sobreseimiento provisional de la causa, al entender que de lo actuado se estaría ante un delito de lesiones en la persona de Bienvenido , cuyo presunto autor, Bruno , se encontraba en busca y captura, petición que propició la emisión de un auto fechado el 2-7-2.015 del Juzgado de procedencia, a través del cual se acordó el archivo provisional de las actuaciones.

Un nuevo escrito Fiscal de 14-12-2.016, considerando que los actos precedentemente descritos podrían ser constitutivos de un delito de lesiones del art. 149 CP o de homicidio/asesinato, interesó se incoara sumario respecto a aludido Bruno y sus dos hijos ahora acusados, como la acomodación de las actuaciones a este nuevo procedimiento, por lo que se reabrieron las actuaciones y por auto de 11-1-2.017 se incoó sumario.

Seguidas que fueron las actuaciones por su adecuado cauce procedimental, en su transcurso se declararon prescritas las lesiones sufridas por los hoy acusados, a través de un auto fechado el 30-11-2.017 de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial. Recayendo auto de sobreseimiento de esta Sala fechado el 2-4-2.018 respecto a Bruno , a instancias del Fiscal, así como en relación con el hermano del anterior, Teofilo , también a instancias del Fiscal, por auto igualmente de esta Sala de 16-5-2.018 , habiéndose señalado para la correspondiente Vista de juicio oral los días 3 y 4-12-2.018 .

Consecuencia de los actos que se vienen describiendo se originaron gastos al SACYL cifrados en 4.484,71 €, más otros por importe de 1.027,27 € (total: 5.511,98 €), fruto de las atenciones hospitalarias y médicas dispensadas a Bienvenido , consecuencia de las lesiones por él sufridas.

Fundamentos

PRIMERO .- Del conjunto de actividad probatoria practicada a lo largo de las presentes actuaciones, tanto en fase instructora y sustancialmente en la plenaria, vigente en esta cuantos principios la conforman y especialmente los de contradicción e inmediación, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la convicción ( art. 741 LECr ) que los actos por los que viene acusado Candido son constitutivos de complicidad ( art. 29 CP ) en un delito de homicidio en grado de tentativa ( arts. 138 y 16 CP ), concurriendo la agravante genérica de abuso de superioridad ( art. 22,2 CP ), como la atenuante analógica de arrebato ( art. 21,3 CP ) y de dilaciones indebidas ( art. 21,6 CP ), en lugar del delito de asesinato en grado de tentativa cualificado por la concurrencia de alevosía sobrevenida por el que venía acusado, por lo que debe ser ABSUELTO de este.

Por ello no resulta atendible la pretensión alternativa de delito de lesiones ( arts. 147,1 y 149,1 CP ). Todo ello conforme a las consideraciones que se desarrollarán en Fundamentos posteriores.

Por el contrario, también sustancialmente a partir de la prueba practicada en sede plenaria, no consta suficientemente acreditada la participación del acusado Teofilo en los actos descritos en el precedente relato de 'hechos probados', dudas acerca de la intervención punible de este, en los hechos que motivaron las presentes actuaciones, que esta Sala debe resolver en base al principio pro reo, por lo que debe procederse a su ABSOLUCION, conforme a las consideraciones que se desarrollarán en Fundamentos posteriores.



SEGUNDO.- Para llegar a la adelantada conclusión condenatoria respecto a Candido , por complicidad en un delito de homicidio en grado de tentativa y concurriendo en él la agravante genérica de abuso de superioridad, en lugar del delito de asesinato intentado por la concurrencia de la agravante específica de alevosía sobrevenida, delito por el que, como ya se adelantó, debe de ser absuelto, hay que partir de la base que el asesinato es un delito dependiente y agravado del homicidio, como así cabe extraer de la rúbrica del Libro II, Título Primero del CP, la cual se encabeza bajo la denominación 'del homicidio y sus formas' , también de la jurisprudencia del TS (entre otras, STS de 31-10-2.002 ), por lo que debemos examinar si concurrieron en el caso los elementos de este o bien si, concurriendo todos los presupuestos del homicidio, además pudiera haber concurrido alguna agravante específica, que posibilitaría así la entrada en juego del art. 139,1 CP , diferenciación sutil en el caso, cuyas dudas deben ser despejadas en base al principio pro reo.

Con carácter general afirmar que el homicidio es un delito de resultado material (matar a una persona) con empleo de medios indeterminados, que precisa de una relación causal en base a la teoría de la imputación objetiva, en el sentido que la idónea conducta del sujeto activo se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se hubiera producido, conforme a la ya tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones. A lo anterior debe añadirse la necesaria concurrencia en el sujeto activo de un dolo homicida (directo o eventual), constituido por la concurrencia de un elemento intelectivo, en el sentido que el agente tenga conocimiento del peligro de realización del tipo, como también a partir de la presencia de un específico ánimo de matar, lo cual le diferenciaría del delito de lesiones propugnado alternativamente, pues en este la voluntad que preside es meramente la de herir a otra persona.

A pesar de la aparente claridad en la determinación de los presupuestos del delito de homicidio y del asesinato, la dificultad a la hora de valorar estas conductas se centra en conocer cuál fue el propósito de quien actuó contra la vida de otra persona, pues la voluntad humana, al pertenecer a la esfera íntima del agente, no suele exteriorizarse frecuentemente, a excepción de aquellos casos en que sean puestos de manifiesto a través de alguna forma de comunicación verbal o de otra clase, pero aun así se precisa de un análisis exhaustivo acerca de la seriedad y realidad del propósito exteriorizado, por lo que el ánimo de matar debe ser acreditado generalmente a través de un juicio de inferencias ( art. 386 LEC ), en base a la prueba indirecta o indiciaria concurrente, al resultar muy infrecuente la confesión del sujeto.

Entre los indicios tomados en consideración por la praxis jurisprudencial figuran, con carácter meramente ejemplificativo y en relación con los susceptibles de ponerse de relieve en el presente caso, los antecedentes del hecho y las relaciones previas entre autor y víctima. La clase de arma utilizada, siendo de corriente conocimiento, en virtud de la generalización derivada de la experiencia, que efectuar un disparo sobre zona vital de un ser humano compromete seriamente su vida. A mayor abundamiento y desde la perspectiva del TS (entre otras, STS 11-1 ó 16-11-2.005 ), en ella se pone de manifiesto que disparar contra una persona próxima, a su cabeza o tronco, permite afirmar que hubo intención de matar. Las manifestaciones del propio agente al tiempo de la agresión, como su intervención posterior a la misma, en el sentido de si auxilió o se desentendió de la víctima, pese a comprender la gravedad de su acción. Como la causa o motivación del delito, pero debiéndose de tener presente que el móvil, a diferencia del dolo, resulta irrelevante a efectos penales, salvo que sea exigible como componente de una concreta infracción o se tenga presente en la esfera de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En el sentido apuntado precedentemente señalar, entre otras y más recientes, las STS de 13-3-2014 ó 28-2-2.013 .



TERCERO.- Trasladando cuanto antecede al caso sometido a actual consideración, el mismo puede dividirse en tres fases. La primera, partiría de la base de unas relaciones de 'indiferencia' entre los miembros de dos familias de etnia gitana, residentes en una misma localidad como DIRECCION000 . La segunda surgió por motivos baladís, cuando miembros de ambas familias coincidieron en la atracción ferial de los coches de choque, siendo los menores ' Cachas ' y Ismael quienes, en el ámbito de dicha atracción, procedieron a chocar insistentemente contra el coche que conducía el acusado Casiano , lo cual provocó las protestas de este y el desencadenamiento de los acontecimientos.

En primer lugar con la intervención de Ismael , el cual, dada la diferencia de edad entre él (nacido el NUM004 -2.000) y dicho acusado (nacido el NUM000 -1.995), buscó en el transcurso de la disputa ayudarse con el bastón que su padre ( Juan María ) portaba y que este le facilitó, con cuyo instrumento pegó a Casiano , para después inmiscuirse directamente en la reyerta el adulto Juan María (nacido el NUM005 -1.979), al pegar este un puñetazo a dicho acusado, propiciando así que este perdiera el audífono que portaba. Inmiscuyéndose también en la refriega el padre de ' Cachas ', Bienvenido , interviniendo a partir de entonces el también acusado Candido , ante el cariz que tomaban los acontecimientos, siendo este igualmente agredido por el menor Ismael con la cachaba y nuevamente agredido y herido el acusado Casiano por el adulto Juan María , con una navaja que este también portaba.

Fruto de las agresiones sufridas por el acusado Casiano , es que sufrió una '... herida cortante en zona lumbar derecha. Traumatismo orbitario derecho con herida contusa en ceja derecha...' , invirtiendo en su curación 10 días no impeditivos, como así se acredita del informe médico expedido el 9-9-2.013 por el HOSPITAL000 (folio 93 de las actuaciones) y fue corroborado por el informe médico-forense obrante al folio 250. Mientras que el también acusado Candido sufrió '...erosiones diversas en extremidades, contusión en cuero cabelludo, contusión lumbar...' , precisando para su curación de 8 días no impeditivos, como así se acredita del informe médico expedido también el 9-9- 2.013 por el HOSPITAL001 de la localidad de DIRECCION001 (folio 92) y fue corroborado por el informe médico-forense (folio 251). Sin que de lo actuado conste que los menores Ismael o Bienvenido sufrieran lesión alguna, consecuencia de agresiones procedentes de los acusados, por lo que (reiteramos) no fueron objeto de acusación.

La tercera fase comenzaría cuando la persona en situación de busca/captura y padre de los hoy acusados, Bruno , tuvo conocimiento de las lesiones sufridas por sus hijos, con el empleo de instrumentos tan potencialmente peligrosos como un bastón y navaja, como de la intervención en ellas de los adultos hermanos Bienvenido (padre de ' Cachas ') y Juan María (padre de Ismael ), por lo que decidió tomar cartas en el asunto. Para ello se proveyó de una escopeta de caza del calibre 16, provista de dos cartuchos de perdigones del 10, conteniendo cada uno alrededor de 140, decidiendo ir al domicilio de ' Cachas ' y Bienvenido padre, siendo acompañado únicamente por el acusado Candido , a partir de la prueba exclusivamente resultante de la fase plenaria.

Ya en las inmediaciones de dicho domicilio Bruno , a los exclusivos efectos de la presente resolución, profirió expresiones tales como '...hijos de puta, salid si tenéis cojones, salid que os voy a matar...' , por lo que Bienvenido abrió el portón y salió al exterior seguido de su esposa Otilia , efectuándose muy poco tiempo después un primer disparo al aire con aludida escopeta de caza, para instantes después y sin que se conozca la causa, habida cuenta que el portador de la escopeta no ha sido habido y el acusado Candido en uso de un derecho acaso relativo ( STS de 22-1-2.010 ó 29-12-2.009 ) se negó a contestar preguntas relacionadas con su padre, efectuarse un segundo disparo dirigido hacia Bienvenido y a una distancia aproximada de 6,5 metros de este, en un ángulo del 35 % al 45 % y hacia la derecha de la posición en que se encontraba, en el sentido de las agujas de reloj, cuando Bienvenido se encontraba próximo a la puerta de acceso de referido portón metálico, marchándose a continuación del lugar el acusado y la otra persona en un turismo.

En el transcurso de los actos que se describen en este párrafo, el acusado Candido se mantuvo en todo momento al lado de la persona que portaba la escopeta de caza.

Cuanto venimos manifestando es consecuencia sustancial, se reitera, de la prueba practicada en las sesiones de Juicio Oral y de los principios de contradicción e inmediación, habida cuenta que lo manifestado en fase Instructora por los más directamente involucrados, como referido Bienvenido o su esposa Otilia , es más bien fruto de lo que posteriormente les contaron otras no identificadas personas (folios 217 y ss, folios 503 y ss respecto al primero, folios 23 y ss, 219 y ss, 315 y ss, respecto a la segunda), como así reconoció cabalmente esta en sede plenaria. De dicha prueba se extrae que, en los actos que ahora se enjuician, no consta suficientemente acreditado que interviniera el acusado Casiano , pues tanto Bienvenido , como Otilia y la hija de estos Isidro (o Jacinto ), afirmaron contradictoriamente que llegaron a su domicilio exclusivamente dos personas, '...no sabiendo si estaba Casiano ...', como así manifestó literalmente Otilia . De todo ello se extrae la intervención en los hechos de Candido , más no así la del también acusado Casiano , por lo que respecto a este procede su ABSOLUCION.

Hechos que deben ser considerados, respecto a Candido , como de complicidad en un delito de homicidio en grado de tentativa acabada, con la concurrencia de la agravante genérica de abuso de superioridad, con la también apreciación de la atenuante analógica de arrebato y ordinaria de dilaciones indebidas, estas dos últimas serán analizadas en Fundamento posterior. Homicidio , por cuanto venimos desgranando en párrafos anteriores. En grado de tentativa acabada ( art. 16 CP ), pues, a los exclusivos efectos de la presente resolución, se realizaron todos los actos necesarios para acabar con la vida de Bienvenido , como efectuarse un disparo con escopeta de caza del calibre 16 y cargada con perdigones del tipo 10, a una distancia aproximada de 6,5 metros del destinatario y dirigido a sus zonas vitales.

Por razones sistemáticas, concurrió también en la tentativa acabada de homicidio la agravante genérica de abuso de superioridad ( art. 22,2 CP ) o alevosía menor de segundo grado, pero no la genuina alevosía sobrevenida que caracterizaría al asesinato ( art. 139,1 CP ), por el que viene acusado Candido con carácter principal, pues si bien la utilización medial de una escopeta, en contra de una persona desarmada, implica una clara diferencia entre la capacidad agresiva del autor y la defensiva de la víctima, entendemos que en el caso no existió una completa eliminación de las posibilidades de defensa de Bienvenido , pero sí un debilitamiento de las mismas.

Contribuye a ello que esta persona, ya desde la 1,15 hora en que se produjo la reyerta, tenía por ello un cabal conocimiento de lo sucedido en los coches de choque, tratándose de un incidente con personas de otra familia de su etnia y cuya relación recíproca es de 'indiferencia'. También por la utilización en la misma de medios potencialmente peligrosos, como una cachaba y navaja. Incluso por las heridas que sufrieron los hoy acusados, como por la propia intervención suya y más activa de su hermano Juan María , ambas personas adultas. Con lo cual Bienvenido estaba sobre aviso de las consecuencias que podría ocasionar lo anterior, como así se acredita a partir que sonara insistentemente el claxon de un coche y él se dirigiera al portón de su vivienda, saliendo a su exterior pero permaneciendo en la inmediación, oyendo a continuación expresiones tales como '...salid si tenéis cojones, salid que os voy a matar...' , en lugar de permanecer en el interior de su domicilio.

Coadyuvaría al debilitamiento de su defensa, pero no a su indefensión, el que se realizara un primer disparo de advertencia al aire, con lo cual Bienvenido nuevamente pudo haberse refugiado en su domicilio, para posteriormente, sin haberse probado el motivo exacto, efectuarse un segundo disparo que efectivamente le alcanzó. Se acredita que el primer disparo fue de advertencia y al aire, no solo a partir de lo manifestado contradictoriamente en sede plenaria por Ana (o Jacinto , hija de Bienvenido y Otilia ), también de la prueba pericial obrante a los folios 60 y ss de las actuaciones, cuyo informe fue ratificado por su único autor en fase plenaria, pero sin que la emisión de dicho informe por único perito, tratándose como es el caso de un procedimiento ordinario o sumario, afecte a la tutela judicial efectiva y se haya generado una indefensión no acreditada, aún cuando las respectivas Defensas no procedieran a la expresa y ortodoxa impugnación del informe en sus escritos de calificaciones provisionales, pero sí le impugnaran en sede plenaria, por haberse emitido por un solo perito y en lugar de dos, como así expresa el art. 459 LECr .

Para afirmar la esterilidad de dicha pretensión, baste con poner de manifiesto que la necesidad de emisión de informe por dos peritos fue suprimida en el procedimiento Abreviado ( art. 778,1 LECr ), lo cual relativiza el significado y alcance del contenido de precitado art. 459 LECr , así puesto de manifiesto en la STS de 20-3-2.013 (entre otras). Como que la no duplicidad de peritos intervinientes por ello no invalida esa prueba, ni afecta a la tutela judicial efectiva o al derecho para valerse de medios de prueba (entre otras, STS de 16-4 y 10-3-2.010 ). Que esa duplicidad de informantes no tiene un carácter 'esencial', como así se puso de manifiesto en el ya añejo Acuerdo de la Sala 2ª del TS de 21-5-1.999 y cuyo alcance fue precisado en el posterior Pleno de la Sala 2 ª del TS de 23-2-2.001, siendo seguido dicho criterio (entre otras) por las muy recientes STS de 1-10 y 21-5-2.015 , por lo que el óbice procesal esgrimido no debe tener positiva acogida.

Retomando la línea argumental de párrafos precedentes, en el sentido de si en el caso hubo debilitamiento de la defensa o indefensión y en relación con el primer disparo de advertencia al aire, la pauta nos la ofrece el denostado informe pericial obrante a mencionado folios 60 y ss, que fue ratificado contradictoriamente por su emisor en sede plenaria. Pues si bien es cierto que fueron dos los cartuchos de escopeta encontrados en los alrededores del domicilio de Bienvenido (folio 68), no obstante, únicamente se encontraron en las inmediaciones del portón 135 perdigones (folio 61, así como fotos 9, 10 y 17 a 22). Si a esa cantidad se suman los 11 que aún permanecen en el cuerpo de Bienvenido , conforme así se acredita del informe-forense obrante a los folios 383 y 384, suma una cifra total de 146 perdigones, que correspondería a los 140 que contiene aproximadamente cada cartucho, como se constata de referido informe pericial obrante al folio 60, de lo que también así se extrae que no hubo disparo alguno con destino a Otilia , como llegaron incluso a afirmar esta y Bienvenido en sede plenaria. Cuanto antecede nos lleva a apreciar mencionada agravante genérica de abuso de superioridad, en lugar de la pretendida alevosía caracterizadora del asesinato, sin que ello implique vulneración del principio acusatorio, como así afirman (entre otras) las STS de 20-1-2.012 ó 19-12-2.007 .

Y hemos adelantado que la participación del acusado Candido en los hechos es en grado de complicidad . Se trata esta de una participación accidental, en la que el agente efectúa una actuación secundaria, accesoria, auxiliar o periférica, respecto a la realizada por parte del agente principal, consecuentemente, la actuación de aquel no resulta imprescindible para la realización del resultado, aunque sí está dotada de una cierta relevancia y eficacia, pues de lo contario su contribución sería impune. Por tanto, para que concurra complicidad, se precisa de un concierto previo o por adhesión; de conciencia del acto proyectado; de un elemento intencional, caracterizado por la voluntad del cómplice de participar, contribuyendo a la consecución de un acto conocidamente ilícito; por último, de la aportación por el cómplice de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización de un empeño común.

Viniendo a admitirse por la jurisprudencia del TS la complicidad canalizada a través de medios meramente psíquicos (entre otras, STS de 13-11-1.992 ); o a través de la presencia pasiva del cómplice en la fase ejecutiva, pues así se favorecería la sensación de inseguridad de la víctima (entre otras, STS de 18-11-2.008 ); como también a partir de una complicidad omisiva, condicionada a que el cómplice se hallase en posición de garante, respecto al bien jurídico frente al que omitió actuar (entre otras, STS de 26-12-2.009 ), de la mixtura de estas tres posibilidades participó en concepto de cómplice el acusado Candido , pero resultando más ajustada a la prueba practicada la segunda de las referidas, esto es, a través de su presencia pasiva en la fase genuinamente ejecutiva.



CUARTO.- En la ejecución de los actos precedentemente descritos y en exclusiva relación al acusado Candido , además de la agravante genérica de abuso de superioridad, ya examinada previamente por razones sistemáticas al examinar el homicidio, concurrieron en el caso también la atenuante analógica de arrebato ( art. 21,3 y 7 CP ) y la ordinaria de dilaciones indebidas ( art. 21,6 CP ).

Respecto a la de arrebato , debemos partir de la base que tiene como efecto la reducción de la imputabilidad de quien resulta afectado por él, provocado por situaciones exógenas que disminuyen su razonabilidad de pensamiento o el control de su voluntad, consecuentemente resulta de una intensidad suficiente como para romper sus mecanismos inhibitorios, a causa de una ofuscación momentánea del ánimo y derivado de estímulos procedentes de la víctima. Si bien es cierto que algunas STS (entre otras, de 13-10-2.005 ) excluyen el arrebato en casos de simples reacciones coléricas, de simple acaloramiento o aturdimiento, que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, no menos cierto también resulta que en otras ( STS de 10-10-1.997 ) se admite que el furor o la cólera proyectan ordinariamente la súbita emoción ínsita en el arrebato, corta en el tiempo, relativamente consistente en su intensidad y siempre como reacción a estímulos procedentes de la víctima.

Trasladando lo anterior al caso presente, acreditado resulta que el hermano ( Casiano , persona con discapacidad del 40%) del acusado Candido y él mismo sufrieron agresiones por parte de dos menores y dos adultos pertenecientes a otra familia 'indiferente', indicados hermanos Bienvenido y Juan María , causándoles lesiones con objetos tan potencialmente susceptibles de causar daño como una cachaba y navaja, de lo cual puede extraerse una alteración anímica en Candido , en relación causal esa alteración con los estímulos exógenos procedentes de las agresiones de sus circunstanciales contrincantes. Como que existió proximidad temporal entre las agresiones (la 1,15 hora) y la hora (1,30 hora) en que él acompañó a otra persona, al domicilio del primero de dichos hermanos y posterior víctima. Quebrando la posibilidad de aplicarse dicha atenuante en su modalidad ordinaria, en lugar de la analógica que sí será apreciada ( art.

21,7 CP ), sustancialmente por cuanto en el caso no existió la necesaria proporcionalidad entre la índole y potencia de los estímulos (participaciones de adultos 'indiferentes' y agresiones recibidas de ellos, con medios potencialmente peligrosos), con la reacción producida (complicidad en la tentativa de acabar con la vida de una persona).

Por cuanto antecede se extrae la concurrencia de dicha atenuante analógica y no la circunstancia de trastorno mental transitorio, pues esta precisa de una reacción que perturbe totalmente sus facultades, privándole de su libre albedrío y sumiéndole en inconsciencia temporal, prueba de estos elementos que no han sido acreditados por a quien compete (entre otras, STS de 23-4-2.013 ó 9-11-2.012 ), esto es, la concreta parte que pudiera alegar un hecho extintivo ( art. 217,3 LEC ). Debiéndose también poner de manifiesto que para la concurrencia de una eximente o atenuante no rigen los principios de presunción de inocencia o pro reo (entre otras, STS de 29-10-2.008 ), pues en materia de imputabilidad el Código Penal adopta una postura negativa para su delimitación legal, al estimar que una persona se acomoda al patrón psicológico de la normalidad y actúa así normalmente motivada, si no se objetiva y acredita la concurrencia de una circunstancia que altere o modifique ese presupuesto (entre otras, STS de 29-12-2.003 ).

Concurriendo igualmente en el caso la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas ( art. 21,6 CP ), pues desde la comisión de los actos que se vienen describiendo en Fundamentos y párrafos precedentes, el 6-9-2.013, pasando por el auto de 11-9-2.013 del Juzgado de Instrucción 1 de los de DIRECCION000 , que incoó sus Previas 1.260/13 (folios 26 y ss) y hasta la celebración de la Vista (3 y 4-12-2.018), han transcurrido objetivamente cerca de 5 años y 3 meses, como así ponen de manifiesto (entre otras) las STS de 4-12-2.008 (5 años y 6 meses) o la de 6-2-2.006 (5 años), que consideraron para su apreciación el plazo total de duración del procedimiento penal. Habiendo existido además en el caso una paralización sin causa del procedimiento que ha ido desde el auto de 2-7-2.015 (folios 574 y ss), a través del cual se archivaron provisionalmente las actuaciones, hasta el auto de 18-1-2.017 (folios 578 y ss) que acordó su reapertura. Y lo anterior sin desconocer el contenido de la STS de 21-1-2.013 , la cual pone de manifiesto que dicha atenuante se refiere a dilaciones en la tramitación del procedimiento, por lo que, no habiendo tramitación del procedimiento por encontrarse las diligencias Previas sobreseídas, ese tiempo no sería computable a estos efectos.

Para la aplicación de la pena en el presente caso respecto al acusado Candido , como cómplice de un delito de homicidio intentado, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, como la atenuante analógica de arrebato y la ordinaria de dilaciones indebidas, hemos de tener presente, para la determinación e individualización de la pena concretamente a imponer, el contenido de lo establecido en los arts. 66,7 y 72 CP .

Por ello debemos de partir de una pena de 10 a 15 años de prisión por homicidio consumado, como así establece el art. 138 CP , por lo que la misma debe ser rebajada en un grado al encontrarnos en el caso con una tentativa 'acabada' ( art. 62 CP ), con lo cual la pena susceptible de imponer iría de 5 a 10 años de prisión.

Pero como en el caso la participación de dicho acusado es de complicidad y conforme al art. 63 CP , la pena resultante debe ser la inferior en grado, con lo cual debemos movernos en un abanico que oscilaría entre los 2 años y 6 meses de prisión a 5 años. A partir de estas cifras debe entrar en juego lo establecido en el art. 66,7 CP , por lo que concurriendo en un delito grave como el homicidio la agravante de abuso de superioridad, así como las atenuantes de arrebato (analógica) y objetiva de dilaciones indebidas, debemos manifestar que por ello subsiste el fundamento cualificado de agravación, por lo que lo ajustado a las circunstancias y a indicado art. 66,7 CP es imponer al acusado Candido la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

Igualmente, a partir de lo establecido en los arts. 48,2 y 57,1 CP , se impone a este acusado la prohibición de aproximarse al domicilio o lugar de trabajo de Bienvenido en un radio de 500 metros, como la prohibición de comunicarse con esta persona por cualquier medio o procedimiento, todo ello durante en plazo de 10 años desde la firmeza de la presente resolución.



QUINTO.- Por vía de responsabilidad civil el acusado Candido indemnizará a Bienvenido en virtud del principio rogatorio, aunque no sea preciso concretar con detalle cada uno de los elementos considerados para fijar la indemnización conforme a Baremo en los casos de aplicación para delitos dolosos, como es el caso y así afirma (entre otras) la STS de 29-1-2.009 , en: 80 € por cada uno de los 10 días que Bienvenido permaneció en el hospital (total: 800 €), más 60 € por cada uno de los 123 días impeditivos que tardó en curar de sus lesiones (total: 7.380 €), más 2.963,08 € por cada uno de los 85 puntos de secuelas (total: 251.861,8 €), más 1.550,51 € por cada uno de los 30 puntos de perjuicio estético importante (total: 46.515,3 €), más 70.000 € por daños complementarios, más 150.000 € por incapacidad permanente absoluta, haciendo la suma un total (s.e.u.o) de 526.557,1 €, cantidad que generará el interés establecido en el art. 576 LEC , pues la apreciación de la atenuante de dilaciones no permite reducir el importe de los intereses a satisfacer, como así establece (entre otras) la STS de 14-12-2.009 .

También por vía de responsabilidad civil, dicho acusado indemnizará al SACYL en 4.484,71 € más 1.027,27 € (total: 5.511,98 €), consecuencia de la asistencia sanitaria prestada a Bienvenido , por las lesiones que sufrió consecuencia de los actos ahora enjuiciados, que igualmente serán incrementados con el interés establecido en el art. 576 LEC .



SEXTO.- Habida cuenta la absolución del acusado Candido , respecto al delito de asesinato por el que venía acusado, se declaran de oficio 1/3 de las costas causadas, pero al ser condenado por complicidad en un homicidio en grado de tentativa, deben serle impuestas 1/3 de las costas. Debiendo ser declaradas de oficio el otro 1/3 restante de las costas, referidas al acusado y ahora absuelto Casiano .

Vistos los preceptos legales citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso;

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Casiano del delito de asesinato en grado de tentativa por el que venía acusado en la presente causa, declarándose de oficio 1/3 de las costas procesales causadas.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Candido del delito de asesinato en grado de tentativa por el que venía acusado en la presente causa, declarándose de oficio 1/3 de las costas procesales causadas.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Candido , como cómplice criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la agravante genérica de abuso de superioridad, como la atenuante analógica de arrebato y la ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, 1/3 de las costas procesales causadas, como la prohibición de aproximarse al domicilio o lugar de trabajo de Bienvenido en un radio de 500 metros o comunicarse con esta persona por cualquier medio o procedimiento, todo ello durante el plazo de 10 años desde que la presente resolución adquiera firmeza.

Por vía de responsabilidad civil, el condenado Candido indemnizará a Bienvenido en la suma de 526.557,1 €, consecuencia de las lesiones sufridas por este (800 € + 7.380 €), secuelas (251.861,8 €), perjuicio estético importante (46.515,3 €), daños complementarios (70.000 €) e incapacidad permanente absoluta (150.000 €), cantidad que generará el correspondiente interés legal.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.