Sentencia Penal Nº 260/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5556/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024

NIG: 4102443P20160002563

Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 5556/2018

Negociado: A

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 24/2017

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000

Contra: Cosme

Procurador: JOSE MARIA RODRIGUEZ VALVERDE

Abogado: ENRIQUE DEL RIO DIAZ

Ac. Part.: Dionisio

Procurador: SANTIAGO RODRIGUEZ JIMENEZ

Abogado: ROSARIO CABELLO LARA

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDÓÑEZDña. Purificación HERNÁNDEZ PEÑAD. Rafael DÍAZ ROCA (Ponente)

S E N T E N C I A

Nº 260/2019

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

En Sevilla, a doce de junio de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado arriba referenciado, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 01 de los de DIRECCION000, seguido por delitos de abuso sexual a menor contra Cosme, hijo de Rosario y de Felicisimo, nacido en Sevilla el día NUM000 de 1985, con Documento Nacional de Identidad número NUM001, en situación de libertad por esta causa y con el domicilio que consta en autos.

Al acusado no le constan antecedentes penales a la fecha de celebración de la vista oral.

Han sido partes:

1º).- El Ministerio Fiscal, en la representación que por Ley ostenta, representado en el acto del juicio oral por la Iltma. Sra. Dña. Aránzazu Sánchez Vera.

2º).- D. Dionisio, en ejercicio de la acusación particular, asistido por la letrada del Ilustre Colegio de Sevilla Sra. Dña. Rosario Cabello Lara.

3º).- Dña. Adolfina, asistida por la letrada de igual Ilustre Colegio Sra. Dña. María Reyes Fernández Parra.

4º).- El acusado, asistido en el acto de la vista oral por el letrado del Ilustre Colegio de esta ciudad Sr. D. Enrique del Río Díaz.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El procedimiento se inició por denuncia de Dionisio ante el Juzgado de Guardia de DIRECCION000 interpuesta el 25 de julio de 2016, que dio lugar a Diligencias Previas número 716/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 01 de los de DIRECCION000.

Practicadas las actuaciones pertinentes, se dictó auto de Procedimiento Abreviado el 19 de junio de 2017, librándose auto de apertura de juicio oral con fecha 16 de noviembre de 2017, tras deducirse escritos de calificaciones provisionales por las acusaciones.

Evacuado escrito de defensa y remitidos los autos a esta Audiencia y Sección, se señaló vista oral para el día 24 de abril de 2019, celebrándose ésta con el resultado que consta en el acta sucinta por escrito y la audiovisual levantadas al efecto.

Se han observado todas las garantías y prescripciones constitucionales y legales.

Segundo.-La Fiscalía calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de trece años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal, imputando el mismo al acusado y, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21,5ª del mismo, solicitó la imposición de las penas de cinco años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de prohibición de acercamiento a distancia inferior a doscientos metros a la persona, domicilio, centro escolar o cualquier lugar donde se encuentre respecto de Camila y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento en ambos casos por un periodo nueve años; libertad vigilada a fijar tras la condena de prisión por tiempo de cinco años, responsabilidad civil en cuantía de 6.000 € y costas.

La acusación particular ejercitada por Celsa calificó los hechos de idéntica manera que el Ministerio Fiscal y, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitó la imposición de las penas de seis años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la de cinco años de inhabilitación especial para profesión u oficio de cualquier clase que conlleve contacto regular y directo con menores de edad y la pena de prohibición de acercamiento a distancia inferior a doscientos metros a la persona, domicilio, centro escolar o cualquier lugar donde se encuentre respecto de Camila y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por un periodo de diez años; libertad vigilada consistente en programas de educación sexual tras la condena de prisión por tiempo de cinco años, responsabilidad civil en cuantía de 12.000 € y costas, incluidas las de la acusación particular ejercitada.

La acusación particular ejercitada por Dionisio calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 183.2 y 4 del Código Penal y, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de diez años de prisión, accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento, incluidas las devengadas por la acusación particular ejercitada.

Tercero.- La defensa, en el referido trámite, interesó la LIBRE ABSOLUCIÓN de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de costas de oficio.

No obstante, impugnó los folios 90 y 91 y el contenido del CD donde consta la prueba preconstituida sobre la menor visionada al principio del juicio oral por violación de derecho fundamental, reservándose la explicación de los motivos para la fase de informe.

ÚNICO.- RESULTA PROBADO Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA:Que el acusado Cosme mantuvo hasta la fecha de autos una estrecha relación de amistad con Dionisio, padre de la menor Camila, nacida el NUM002 de 2009. El acusado conocía a la menor desde su nacimiento y, dada la relación cuasifamiliar que mantenía con su familia, la niña le denominaba o identificada como a un primo.

Dado el tipo de relación que mantenía con su padre, ya descrita, el acusado tenía frecuente contacto con Camila llegando los padres a dejarla a su cuidado en algunas ocasiones en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 número NUM003 de la localidad de DIRECCION001 (Sevilla). Debido a ello se generó una relación de especial confianza entre la menor y el acusado.

Así, en la mañana del día 24 de julio de 2016, Dionisio acudió con su hija Camila al domicilio del acusado donde estuvieron entreteniéndose con programas de televisión y ordenador y con juegos de videoconsola. Sobre las 13:30 horas del dicho día, Dionisio se ausentó del domicilio para ir a encargar y traer el almuerzo en un restaurante chino, estando ausente sobre una hora. El acusado, aprovechando que se quedaba solo con la menor y que en ocasiones había jugado con la niña a hacerle pedorretas, así como de su ascendiente sobre la misma, puso sobre la cama existente en su dormitorio a la menor, la desnudó, quitándole pantalón, braguita y zapatos, y, tras abrirle las piernas, procedió a lamerle los genitales.

Dionisio denunció los hechos con fecha 25 de julio de 2016 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 01 de los de DIRECCION000, tras repetirle la niña con detalle lo que había sucedido, una vez volvieron a su domicilio. Tras ello, Dionisio llevó a su hija a un centro ambulatorio y luego, por derivación de éste, al HOSPITAL000 de Sevilla, donde la menor fue atendida y se recogieron muestras de sus genitales y ropa interior, que quedó a disposición judicial.

Con fecha 09 de agosto de 2016 se dictó por el Juzgado instructor medida cautelar de alejamiento e incomunicación por todo el tiempo de tramitación de los autos, tal como consta en las actuaciones, que se ha mantenido vigente hasta la fecha.

Con carácter previo a la celebración del juicio oral, en concreto el 25 de julio de 2018, el acusado ha consignado la cantidad de 12.000 € para el pago de las responsabilidades civiles, siendo ésta la cuantía más alta que solicitan las acusaciones. Asímismo, la madre del acusado consignó 8.000 € ene el Juzgado instructor a efectos de pago de cualquier responsabilidad pecuniaria.

No se han observado por los especialistas en la menor afectada especiales daños psicológicos pese a cierta alteración de comportamiento, tristeza y disminución del rendimiento escolar de forma inmediata a los hechos, momento de máximo impacto de los hechos en su personalidad.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIÓN PRELIMINAR.-

Previamente a entrar en la materialidad de los hechos de autos, hemos de responder a las alegaciones sobre impugnación y validez de las pruebas efectuadas por la defensa.

La defensa sostiene que no existe prueba, fundamentalmente porque la practicada en el juicio oral viola el derecho a la igualdad de armas, la tutela judicial efectiva, el derecho a un juicio justo y el principio de contradicción. Alega que la prueba anticipada debe efectuarse ante juez y secretario y en presencia de todas las partes y que se haga constar en acta o grabación autenticada por el fedatario judicial, que debe ser original, so pena de nulidad.

Manifiesta que no puede tenerse en cuenta la exploración al folio 90 de la menor efectuada en DIRECCION000 sin presencia de las partes al no permitírsele participar, a lo cual presentó un escrito, que obra al folio 119/120 efectuando tal observación. Por otro lado, no se ha pedido su reproducción en el acto del juicio al amparo del artículo 730 LECrim.

Arguye, igualmente, que la prueba preconstituida se efectúa a los folios 168 y 169 de los autos. El acta levantada por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia no expresa los intervinientes en el acto, lo que invalida, a su juicio, la misma.

Asímismo expresa que el disco que contiene la grabación está roto y que la unida a autos, por iniciativa de este Tribunal al comprobar esta circunstancia, no está remitida por el LAJ de DIRECCION000, sino que la ha enviado la asociación ADIMA, sin que se hayan respetado los trámites precisos para la reconstrucción de actuaciones, conforme al artículo 232 LEC, de aplicación supletoria.

Finalmente aclara, igualmente en su informe, que esa es la razón por la que al principio del acto de la vista oral pidió la declaración de la menor y recuerda que los demás testigos son de referencia y que su testimonio no se puede tener en cuenta ante la falta de declaración de la menor.

No podemos acoger la argumentación de la defensa. Dice en su informe impugnatorio que era imprescindible el testimonio de la menor y que por eso lo solicitó en el trámite de cuestiones preliminares. No obstante, como se observa en la grabación, la defensa no dijo absolutamente nada de la causa por la que consideraba imprescindible el examen de la menor en el juicio, motivos que sólo expresó en el informe, y se aquietó a lo que se le dijo por el Tribunal, reproduciendo lo contenido en el auto de admisión de pruebas de 27 de junio de 2018.

Los motivos por el que se denegó la prueba y se pasó al examen de la preconstituida son enteramente procedentes y se basan, en última instancia, en la necesidad de evitar la victimización secundaria, imperativo cada vez más acuciante en nuestro proceso penal, como ponen de relieve el Preámbulo y el artículo 19.1 y 2 de la Ley 4/2015 de 17 de abril de Estatuto de la Víctima del delito y se desprende de los artículos 11, 13 y 17 de la Ley Orgánica 1/1996 de 01 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que imponen en la actuación de los poderes públicos el ' garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia'. En sentido paralelo, el artículo 3.1 de la Convención de Derechos del Niño.

La doctrina del Tribunal Constitucional, aplicando la doctrina consolidada del Tribunal de Estrasburgo sobre este punto, condiciona la legitimidad de la exclusión de la presencia del menor en la vista del juicio oral a lo siguiente:

1º).- Existencia de una causa legítima impeditiva de la declaración en el juicio oral. Ello implica ponderar el derecho fundamental a la defensa del acusado con otros intereses y derechos dignos de protección, de tal suerte que tal ponderación permita modular los casos en que se admita y que, en todo caso, permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Entre aquellos intereses de admisión general y pacífica está la necesidad de preservar la estabilidad emocional del menor y su normal desarrollo personal a proteger del riesgo de grave alteración con la inserción del menor en el entorno del procedimiento penal. Más, si cabe, cuando se le sitúa en el fragor del debate contradictorio de las partes durante las sesiones de la vista del juicio oral y con más motivo aún cuando se trata de niños de corta edad, preadolescentes o adolescentes tempranos y cuando los delitos sobre los que versa el proceso tienen una naturaleza tan delicada como los delitos contra la libertad sexual, lo que reclama una mayor garantía de intimidad ( SSTC 174/2011 de 07 de noviembre o 75/2013 de 08 de abril o STJUE de 16 de junio de 2005 [asunto C-105/200 3, 'caso Pupino']). Debe recordarse que la víctima del delito hoy enjuiciado nació en 2009 y, por tanto, tenía siete años de edad cuando se produjeron los hechos y aún nueve en la actualidad. La presencia y declaración en juicio de una niña de esa corta edad, que pude tener ya integrado unos hechos tan graves y latentes, aunque no olvidados, los recuerdos en torno a los mismos, provocaría un rebrote del episodio a una edad en la que ya no es tan fácil olvidar o integrar hechos así. Cuanto más pequeño es un niño más vive el presente, y menos en cuenta tiene el pasado su memoria en formación. El daño que haya podido ocasionarse a la menor puede infligírselo más el juicio que otra cosa y ello es algo que el Tribunal tuvo y no puede dejar de volver a tener en cuenta; máxime cuando lo que se pide es hacer comparecer a la menor por una cuestión meramente formal, que tampoco es admisible, como estamos analizando en este considerando.

2º).- La correlativa necesidad de compensar los déficits de defensa que se derivan de la no presencia del menor en el acto del juicio. Tal cosa implica la posibilidad de someter el testimonio del menor a una cierta contradicción ( SSTC 345/2006 de 11 de diciembre o 68/2010 de 18 de octubre) 'lo que puede consistir en observar dicha grabación, bien cuando se produce o después a través de su grabación audiovisual' ( STS 468/2017 de 22 de junio), y por la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior ( STC 174/2011 o SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, § 41 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 51 y 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania , § 38 .

Por otro lado, esta cierta disminución de la posibilidad de defensa impone que la condena no se funde exclusivamente o de forma decisiva en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario, situación incompatible con el artículo 6 del Convenio de Roma y los artículos 24 y 9.3 de nuestra Constitución ( SSTEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà c. Italia, § 40 ; 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 118 ; y 19 de febrero de 2013, caso Gani c. España , § 38).

En palabras de la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia § 56;

'... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior '.

Tal es la forma de conjugar en nuestro Derecho las garantías que informan la valoración probatoria y la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico respecto de menores ( SSTS 96/2009 de 10 de marzo; 743/2010 de 17 de junio; 593/2012 de 17 de julio o 19/2019 de 23 de enero); tales garantías están expresas ya en nuestras Leyes para diferentes supuestos y con distintas modulaciones, así los artículos 433, 448, 455, 707, 731 bis, 777.2 y 797.2 LECrim; y tales garantías se han dado en el caso de autos.

Por otro lado, no sólo se dan imperativos victimológicos, que por sí mismos serían suficientes, sino que el más elemental principio epistémico aconseja la práctica de preconstituir la prueba de menores al eludir el riesgo de degradación del testimonio por el mero transcurso del tiempo o por contaminación a la que está especialmente sometida la rememoración de sucesos de esta clase en individuos de corta edad dada la vivencia de los mismos por los mayores de su entorno. Recordemos la edad de la menor implicada en estos hechos y la inconveniencia y futilidad de que declare en juicio sobre tales hechos tres años después, siendo mucho más fiable una prueba efectuada seis meses después de los hechos.

En segundo lugar, es verdad que en el acta de la prueba preconstituida no se relaciona nominativamente a los intervinientes, pero la defensa no puede protestar por ello porque consta en el acta que intervienen el Juez, el Letrado de la Administración de Justicia y se menciona al 'abogado de la parte investigada'haciendo unas alegaciones. Ello supone que es obvio que asistió a la prueba preconstituida y en dicha acta se menciona, asímismo, a los abogados de las partes y ello pese a que no se identifican las firmas. Aparecen cinco firmas y cinco son los intervinientes, pues en ese momento sólo había personada una sola acusación particular al personarse la segunda posteriormente (fol. 210). El acta es, desde luego, mejorable, pero la parte no puede alegar indefensión pues consta que estuvo presente e intervino y no presentó protesta alguna, como sí lo hizo con la exploración de la menor a los folios 90 y 91 en la que no se le dejó participar y presentó escrito al folio 119.

En tercer lugar, no podemos aceptar las alegaciones acerca de la nulidad del disco versátil en el que consta la prueba preconstituida por varios motivos:

1º).- La rotura no es atribuible al Juzgado Instructor, al menos previamente a la remisión de los autos a esta Sección, por cuanto al folio 214 consta su entrega al procurador de la defensa para su copia y que éste devuelve denunciando que no tiene sonido (folio 221), haciéndosele entrega de nuevo disco versátil al folio 237, sin que conste tacha por su parte. Ello implica que antes de la rotura del disco original, la parte disponía de copia en forma.

2º).- Al ingresar las actuaciones en esta audiencia por diligencia del Sr. Letrado de esta Sección de 07 de junio de 2018 se observa el disco roto y se ordena oficiar al Juzgado para remisión de copia. El Juzgado contesta que la grabación obra en la asociación ADIMA donde se hizo. En consecuencia, se libra nueva diligencia el 27 de junio de 2018 ordenando oficiar a ADIMA sin que la parte recurriera tampoco tal diligencia, debidamente notificada.

3º).- Remitida copia el 03 de julio de 2018 se incorpora a las actuaciones por diligencia de 04 de julio de 2018 sin que la parte, debidamente notificada, interpusiera recurso alguno, figurando en la diligencia el pie de recurso correspondiente, igual que en las anteriores diligencias mencionadas.

El alegante no puede ahora de forma extemporánea impugnar aquello en lo que consintió en su momento, máxime cuando dispone de copia anterior a la rotura del disco y ha podido comprobar que lo visionado en el acto del juicio corresponde con la copia que obra en su poder, pues no ha efectuado alegación alguna sobre el contenido, como tampoco lo han hecho las demás partes. Según su propia argumentación, la copia original la tendría sólo la propia defensa, por lo que de haber habido alguna discordancia con lo visionado y oído en juicio, no hubiera dejado de ponerlo de manifiesto.

4º).- La parte consintió en el acto del juicio el visionado del disco versátil sin efectuar protesta alguna. Por otro lado, la grabación original no es la del disco roto, que es una mera copia. La grabación original es la que está en el servidor central del lugar donde se practicó la prueba de la que el disco visionado es otra copia más de igual valor que el disco roto. De nuevo, es incomprensible cómo se puede manipular el contenido de tal disco y la defensa, que dispuso de copia procedente del disco roto que reputa 'original', como ya se ha dicho, no haya efectuado alegación en tal sentido ni solicitara en su momento un cotejo.

5º).- La impugnación no puede hacerse materialmente en fase de informe, pues ello priva a las partes de la posibilidad de contradicción y resulta ser algo sorpresivo. Como recuerda STS 202/2007 de 20 de marzo, las cuestiones a resolver han de quedar fijadas en el trámite de conclusiones definitivas. Por tanto, debe darse razón de la impugnación de una prueba, que no se ha puesto en cuestión antes, en dicho trámite o en el de la documental. No es admisible una impugnación genérica y ad nutum, completamente inexplicada y revelar el contenido de esa impugnación cuando ya no cabe contradicción alguna. Como indica Sentencia 589/2018 de 26 de noviembre en relación a impugnación, en este caso de informe pericial, que la parte impugnante debe precisar oportunamente'de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales, los extremos y las razones de su impugnación, interpretación que se sustenta en las sentencias dictadas tras la entrada en vigor de la Ley 38/2002, de 24.10, que añadió un segundo párrafo en el art. 788.2 LECrim , y también en virtud de lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25 de mayo de 2005', caracteres que no reúne la impugnación efectuada.

Como dice STS 428/2014 de 20 de mayo:

'...esta Sala viene considerando que esa impugnación -específica y no puramente retórica- exigible como carga, ha de hacerse en los momentos habilitados a tal fin. Por supuesto que cabe durante toda la fase de instrucción; también, indudablemente, en el escrito de calificación. En los procedimientos en que existe la previsión de una audiencia preliminar es factible aflorarla al inicio del juicio oral (procedimiento abreviado: art. 786.2 LECrim ). Sobrepasado ese instante se cancela la posibilidad de esa alegación, lo que tiene toda lógica. Cerrada ya la fase probatoria, la acusación se vería imposibilitada de acreditar la legitimidad de la prueba tardíamente combatida. Sería ya extemporánea una impugnación que apareciese en el informe del juicio oral o en el recurso contra la sentencia.'

No se puede pretender disociar los requisitos de la jurisprudencia en torno a la impugnación de prueba: efectuar una meramente formal reservándose su contenido material implícita o explícitamente en el momento en que se pide alegación sobre la prueba documental o en conclusiones definitivas y trasladar ese contenido material, que es lo que verdaderamente legitima la impugnación ( STS 492/2016 de 08 de junio), al informe final, fase en que las partes acusadoras no pueden ya manifestar cosa alguna. La pretensión impugnatoria de la prueba, así trasladada al informe final, implica para la contraparte la imposibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión del impugnante y ello no puede considerarse legítimo ( STS 522/2017 de 06 de julio).

La prueba, finalmente, no sólo no es esencial o decisiva para pronunciar condena, es que ni siquiera sería necesaria, en puridad, para la acreditación de los hechos, como veremos enseguida.

SEGUNDO.-EXAMEN DE LA PRUEBA.-

Los hechos declarados probados han quedado acreditados por la prueba constituida en juicio tal como consta practicada en el acta audiovisual del mismo.

La prueba consiste en:

A).- Declaración del acusado.-

El acusado, que sólo declara a preguntas de su defensa, manifiesta que el día de autos llegó Dionisio a su casa con su hija sobre las 10:15, pues eran muy amigos. Que ellos se pudieron a manejar el ordenador y la niña a jugar a la consola o ver la tele que tiene en su cuarto. Que pidieron comida china y el padre fue a recogerla, tardando un máximo de treinta minutos en los que estuvo solo con la niña en la casa. Que estuvieron un rato viendo una película y luego fueron a la planta NUM004 a esperar al padre y jugaban, ella le hacía cosquillas y él pedorretas en la barriga subiéndole la camiseta y soplando. Que comieron normalmente y, tras un rato viendo la tele, fue a casa de su Dionisio, el padre de la niña, a arreglar la luz y luego lo llevó a una casa donde estaba trabajando para enseñarle lo que había hecho. Que se despidieron normalmente y al llegar a su casa recibió una llamada telefónica de Dionisio contándole este asunto sin que le dejara hablar del tema.

Manifiesta que gana 1.000 € al mes y que ha consignado la cantidad que figura en autos por consejo de su letrado.

2º).- Testifical.-

1º).- Se visiona el video donde consta la prueba preconstituida sobre la menor Camila. La menor contesta a las preguntas nucleares que se le formulan diciendo que conoce al acusado desde que nació. Que ese día estaba jugando con el acusado al 'pilla-pilla'y con el ordenador y la Nintendo. Que estaba sola con él porque su padre había ido a buscar comida y que en el dormitorio 'le chupó el chochito'. Que fueron a la cama, que le bajó los pantalones y la braguita y que no se acuerda de lo que le decía. Que sólo le tocó la pierna y le dio muchos besos. Que le dio un poco de vergüenza. Que le cogió al revés por el pie y le 'chupó el chochito'. Que ella le dijo que la soltara. Que se le contó a su padre y éste lo quiso llevar al médico y ella no quería. Que en otras ocasiones el acusado le hacía pedorretas en la barriga.

2º).- El testigo Dionisio, padre de la menor, declara que era amigo del acusado de hacía veinte años y conoce a la niña desde que ésta nació. Su hija le llamaba 'primo'al considerarlo como de la familia. La niña tenía siete años en 2016, cuando ocurren los hechos. Dice que llegó a casa del acusado sobre mediodía y que estaban en el cuarto del acusado y que la niña jugaba a la Nintendo. Que fue a comprar comida china y tardó entre cuarenta y cinco a sesenta minutos. Que al llegar la niña le dijo lo del chochito y él pidió explicación y el acusado le dijo que no, que sólo habían jugado. Que al llegar a su casa la niña explicó el asunto con detalle, no recuerda todos los detalles que le contó, pero cree recordar que la niña le dijo que le quitó toda la ropa y que no gestualizó lo que le hizo. Lo comentó con una amiga psicóloga, que luego fueron al ambulatorio y los remitieron al HOSPITAL000 donde entregaron la ropa interior de la menor para análisis. Que ha notado en la niña una bajada de rendimiento escolar y cierto retraimiento con los amigos y que al principio contaba el suceso con pena y llorando. A la defensa contesta que creyó a su hija cuando se lo contó y por eso le preguntó al acusado y que ante sus explicaciones al principio pensó que era una pedorreta fuera de lugar.

3º).- La testigo Celsa, madre de la menor, declara que el acusado era amigo de su pareja y que lo veían con cierta regularidad. Que el acusado conoce a su hija desde que nació y que ésta le llamaba ' primo'. Que el acusado trataba bien a la niña. Que en 2015, como un año antes de los hechos, dejaron a la niña en casa del acusado y que cuando fueron a recogerla el acusado les dijo que ya estaba bañada y que le dijo a su pareja que no veía eso normal. Que el padre le explicó lo que pasó el día de autos. Que nunca notó un comportamiento sexual hacia su hija. Que no le preguntó a la niña directamente y que su hija le ha dicho lo que sale en la declaración. Que desde entonces ha notado cambios en su hija; se hace ciertos tocamientos que antes no hacía, la nota más desconcentrada y con disminución de su rendimiento escolar y más reservada.

3).- Pericial.-

1º).- La psicóloga con identificación NUM005, ratifica su informe obrante en autos. Manifiesta que fue primero derivada por el HOSPITAL000 y luego por el Juzgado. Que en una primera entrevista no se toca el tema, como es de protocolo. Luego hay dos entrevistas. La niña contó los juegos que hacían y lo de las pedorretas y que en un determinado momento la cogió de la pierna, la suelta en la cama la desnuda y ' le chupa el chochito'. Que la niña llamaba 'primo' al acusado y que la relación con él era para la niña positiva. Que aquella fue la primera vez que eso pasaba. Que le quitó el pantalón, braguita y zapatos. Que no le dio signo alguno de faltar a la verdad y que su testimonio es creíble. No detectó lenguaje adulto ni aumenta los detalles del relato con el tiempo, sino lo contrario, que es lo esperable.

2º).- Los forenses que declaran a continuación, los cinco conjuntamente, ratifican los dos informes obrantes en autos y manifiestan que sólo en las submuestras de las braguitas de la niña se obtuvo ADN del acusado. Que existe saliva en la toma de los genitales externos de la menor y en la muestra de la zona perineal de las bragas de la niña. Igualmente, se detecta ADN del acusado en la submuestra perineal tomada de las bragas de la menor. También se detecta en la muestra perineal y anal de las bragas ADN de dos varones diferentes, si bien se detectan marcadores autosómicos en dichas muestras, zona anal y perineal d ellas bragas, compatibles con ADN del acusado.

3).- Documental.- Así, especialmente, el atestado,especialmente folios 14 y 17. El informe forense al folio 29, relacionado con la remisión de las muestras a los folios 52 a 54.; parte de esencia a los folios 46 y 47; declaración de los padres a los folios 85 y 86 y 88 y 89; declaración del acusado en Instrucción al folio 92; parte de esencia al folio 113; pericial del Instituto Nacional de Toxicología al folio 139 y 140; pericial psicológica a los folios 144 y 198 a 206; la prueba preconstituida que consta en la grabación visionada y escuchada en juicio y la pericial de análisis de ADN a los folios 174 a 184.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

La valoración de la prueba debe partir de un hecho incontrovertible y cierto cual es la pericial biológica efectuada en autos y ratificada en el acto del juicio oral, tras las preguntas de las partes. Se trata de la prueba fundamental y decisiva por razones bien conocidas, pues es incontrovertible en su dimensión cualitativa y su certeza prácticamente absoluta ( SSTS 949/2006 de 04 de octubre; 607/2012 de 09 de julio; 794/2015 de 03 de diciembre; 286/2016 de 07 de abril; 615/2016 de 08 de julio; 682/2017 de 18 de octubre; 120/2018 de 16 de marzo o 283/2018 de 13 de junio, entre muchas). La pericial, pues, hace prueba plena de que existe ADN del acusado en las bragas de la menor y no se tiene explicación de ninguna especie no incriminatoria que explique qué hacía ahí ese ADN y, desde luego, saliva. No es posible con el relato negativo de los hechos que hace el acusado explicar esta presencia de ADN y saliva y, por el contrario, la explicación fluye por sí sola con el relato de las acusaciones.

La falta de esa explicación alternativa y verosímil es indicio privilegiado de culpabilidad ( SSTS 513/2014 de 24 de junio; 705/2015 de 12 de noviembre; 568/2016 de 28 de junio o 615/2016 de 08 de julio, entre otras) y esa falta de explicación, requerida por las circunstancias, se considera idónea para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria.

Como recuerdan SSTS 146/2016 de 25 de febrero y 231/2016 de 17 de marzo:

'... como destacan las sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , siempre que concurran pruebas de cargo suficientemente serias de la participación del acusado en el hecho delictivo, la apreciación como indicio adicional -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no significa invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.'

No solamente tenemos esas pruebas biológicas incontrovertibles y esa falta de explicación no incriminatoria. En tercer lugar, contamos con la pericial psicológica practicada sobre la menor, documentada en autos y explicada por la perito en el acto del juicio oral, y que es prueba directa. En ella, la menor contó su experiencia a la psicóloga y ésta dictamino acerca de la fiabilidad del relato de la menor. En la pericial se propicia la revelación espontánea de la menor y se evita la inducción de respuesta (fol. 199 vto). Se han aplicado instrumentos específicos para valoración del testimonio sobre abuso sexual y han dado compatibilidad con hechos reales y vividos sin trazas de relato fantaseado, inventado o inducido (fol. 203), con calificación del testimonio como creíble, el más alto de los posibles (fol. 205). Es obvio que esta prueba ratifica lo que se deduce de la anterior pericial e incrimina directamente al acusado.

En cuarto lugar, en lo que se refiere a la prueba de referencia, la jurisprudencia ha establecido que no puede ser utilizada como única prueba para dictar sentencia condenatoria al carecer de virtualidad por sí sola para echar abajo la presunción iuris tantum de inocencia, pero si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral ( STS 667/2008 de 05 de noviembre). El Tribunal Constitucional ya recordó, así STC 217/1989 de 21 de diciembre, que ' en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa'. Por otro lado, la STC 219/2002, deniega un amparo en base a que la prueba de referencia no es la única base probatoria, sino que es corroboración o está corroborada por elementos de prueba incriminatorios diferentes. La prueba de referencia cobra especial valor y autonomía en el caso de delitos contra menores sin o con escaso discernimiento por su edad y el Tribunal Supremo incluso ha validado como testimonio único incriminatorio hábil para pronunciar condena casos de inconveniencia de presencia del menor en el juicio y pérdida o inutilidad de la prueba preconstituida (así, STS 415/2017 de 08 de junio).

En este sentido, los testimonios de referencia practicados, los del padre y la madre de la menor, están en línea con lo que resulta de las pruebas directas periciales acabadas de mencionar: que el acusado aprovechó las circunstancias de quedarse solo en su domicilio cuando el padre de la niña salió a comprar el almuerzo para desnudar a la menor sobre la cama en la que la puso y para, a continuación, lamer sus genitales, lo mismo que la menor mencionó en todo momento en la pericial efectuada y que es compatible con las pruebas biológicas.

Igualmente, la documental obrante en autos, y no impugnada, señala inequívocamente en la misma dirección. Es de destacar, en este sentido, que el facultativo que atendió a la menor de forma inmediata a los hechos consigna al folio 46 que la menor relata que ha sufrido abuso por parte de un amigo de su padre, relatando el episodio en presencia del forense de guardia.

Con todo esto bastaría para pronunciar la sentencia de condena que se nos impetra por las acusaciones; pero debe consignarse que a toda esta prueba debe añadirse la preconstituida en la persona de la menor y visionada en el juicio en la que incrimina directamente al acusado y en la que no existen los defectos o tachas que ha expresado en la defensa y que han sido tratados en el primer considerando.

Por último, aunque la prueba biológica ha dado como resultado el perfil genético de otro varón en la ropa interior de la menor, ello no empece a las consideraciones efectuadas. Es harto probable que tales restos de ADN sean del padre, si éste ha manipulado las ropas de su hija antes de que ésta se vistiera o la ayudara a vestirse o de alguna contaminación de personal del centro ambulatorio o del hospital donde sucesivamente fue llevada la menor al quitarle la prenda para el análisis y, desde luego, es imposible que procedan de un segundo abusador, que no se ha mencionado en ningún momento por ningún interviniente y para el que no existe verosimilitud alguna. Es obvio que el acusado ni ayudó a vestirse a la niña, que llegó vestida a su domicilio, ni estuvo en ningún centro sanitario asistiendo a la menor.

Por todo ello, deben darse por acreditados los hechos objeto de acusación en la forma que se recogen en el resultando de hechos probados.

CUARTO.- Calificación Jurídica.-

En lo referente al abuso sexual, el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal vigente, que es el aplicable, establece que:

'1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de dieciséis años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

4. Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.'

Los elementos del tipo son, pues,

1º).- Elemento Objetivo.- La realización de actos de carácter sexual, cualquiera que sea su naturaleza, dando lugar al tipo agravado cuando los mismos consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o la introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías y al hiperagravado cuando concurran determinadas circunstancias, tales como el prevalimiento en una situación de superioridad o parentesco.

2º).- Elemento Subjetivo.- El ámbito de los sujetos pasivos está circunscrito a los menores de dieciséis años, en la regulación aplicable al supuesto que nos ocupa, siendo anteriormente de trece.

3º).- Es un tipo exclusivamente doloso, debiendo abarcar el dolo tanto el conocimiento del carácter sexual del acto y de la existencia y naturaleza de los elementos agravatorios y de la edad del sujeto pasivo, conocimiento que no tiene que ser exacto; como la voluntad de llevarlos a cabo en esas condiciones.

En el supuesto examinado, es obvia la existencia del elemento objetivo, por cuanto el acto de lamer los genitales de la menor tras desnudarla y ponerla sobre la cama tiene un significado libidinoso indisimulable, encajando los hechos dentro del tipo básico.

El elemento subjetivo es igualmente evidente que la menor entra dentro del círculo de sujetos pasivos al tener siete años de edad en el momento de los hechos, cosa que nadie niega.

Es igualmente innegable la concurrencia de dolo directo, pues el autor ejecuta la acción típica con pleno conocimiento de lo que hace y voluntad de hacerlo.

Es, asímismo, transparente, que se da el elemento agravatorio, pues la relación de superioridad deriva tanto de la muy corta edad de la menor, sin posibilidad de defenderse y aún de alcanzar a entender plenamente el hecho de que iba a ser objeto; como de la relación de confianza y cuasifamiliar que la unía a su agresor, íntimo amigo del pare y, por ende, de la familia y al que la niña, a falta de parentesco real, denominaba 'primo', sin olvidar la superioridad situacional derivada del lugar donde acaecen los hechos: el propio domicilio del acusado.

Debe, pues, declararse correcta la subsunción de los hechos probados en el tipo penal que proponen las acusaciones.

QUINTO.- Autoría y Participación.-El delito antes calificado es imputable en concepto de autoría al acusado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28,1º del Código Penal, por su personal, directa y voluntaria ejecución.

La prueba, tanto de la autoría como de los hechos constitutivos de la infracción apreciada es bastante para despejar toda duda en este Tribunal y deviene de lo ya razonado en los considerandos anteriores de la presente.

SEXTO.- Circunstancias Modificativas.-Se da la circunstancia de reparación del daño del artículo 21,5ª del Código Penal en calidad de cualificada, conforme al artículo 66.1,2ª de su texto.

La apreciación de esta atenuante requiere de los siguientes elementos:

a) Objetivo.- Que el culpable repare el daño ocasionado a la víctima del delito por cualquiera de los medios establecidos en el artículo 110 del Código Penal o lo que es lo mismo, se exige la satisfacción de las responsabilidades civiles dimanantes del delito que puedan originarse, satisfacción que ha de ser total o parcial, si bien en este caso no ha de ser un mero formulismo, sino comprender una parte substancial de la misma, pudiendo utilizarse a efectos de enjuiciar su importancia la capacidad económica del referido culpable. No obstante, la atenuante va más allá del artículo 110 del Código Penal, que sólo se refiere a la responsabilidad civil, e incluye, y ello puede ser importante para apreciar la calificación, la reparación o satisfacción moral del víctima ( SSTS 117/2019 de 06 de marzo; 125/2018 de 15 de marzo; 710/2017 de 27 de octubre; 94/2017 de 16 de febrero o 376/2012 de 17 de mayo).

b) Cronológico.- La reparación de este daño debe hacerse con anterioridad a la celebración del juicio oral.

No se exige ya, como en el Código de 1973, elemento subjetivo alguno referido al arrepentimiento del sujeto activo y ello porque estamos en realidad ante una excusa absolutoria genérica y parcial, que obedece a cualificadas razones de política criminal (de ahí su inserción en la Parte General del Código Penal). Constituye esta atenuante, quizá, el primer reflejo legislativo que se dio de la creciente preocupación victimológica en el actual Derecho Penal, preocupación que es la que debe guiar su interpretación actual.

Para graduar la atenuación, ya lo hemos mencionado, debe ponderarse la entidad de la reparación. Debe recordarse que el Tribunal Supremo ha repetido que una reparación escasa e instrumentalizada con el solo fin de postular tal atenuante y sin un verdadero esfuerzo por reparar el daño causado a la víctima, que es también un daño moral, no constituye dicha atenuante, pues lo que se requiere del autor es un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( SSTS 378/2018 de 23 de julio; 818/2014 de 24 de noviembre; 678/2012 de 18 de septiembre; 435/2012 de 31 de mayo; 086/2011 de 08 de febrero; 957/2010 de 02 de noviembre ó 044/2008 de 05 de febrero; entre otras). Por ello, no pueden constituir la atenuante las reparaciones de daños de muy escasa cuantía al alcance de cualquiera, pues ello sería desvirtuar por completo el sentido de la Ley y los objetivos de política criminal en que se basa esta atenuante.

Por otro lado, el Tribunal Supremo también ha declarado que la reparación completa del daño no puede equivaler sistemáticamente a una cualificación de la atenuante, pues sería una objetivación inadmisible y a comprometer el fin de prevención general de las penas. Por ello, la dicha cualificación sólo puede devenir de una especial intensidad del esfuerzo reparatorio manifestado, también, en la cuantía de lo reparado atendido lo pedido, pues la víctima no es responsable de la solvencia o insolvencia del culpable ( SSTS 753/2017 de 23 de noviembre; 750/2017 de 22 de noviembre; 447/2017 de 21 de junio; 654/2016 de 15 de julio; 117/2015 de 24 de febrero; 729/2014 de 06 de noviembre; 1156/2010, de 28 de diciembre; 50/2008 de 29 de enero u 868/2009 de 20 de julio), llamando la atención de la dificultad de apreciar la cualificación cuando se atacan bienes jurídicos personalísimos o el delito reviste especial intensidad. Como dice la conocida STS 1112/2007 de 27 de diciembre:

'...en aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, en los cuales la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, de aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los de contenido sexual, entre otros muchos (como también sucede con los ataques al honor o a la dignidad de las personas), la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito.'

En el caso de autos, en las conclusiones provisionales, que son las que hay que tener en cuenta por cuanto que la reparación ha de hacerse con carácter previo al juicio oral; el Ministerio Fiscal solicitó como responsabilidad civil la cantidad de 6.000 €, mientras que la acusación particular sostenida por la madre de la menor solicitó 12.000 € y la sostenida por el padre no presentó reclamación indemnizatoria alguna. El acusado, según manifiesta siguiendo el consejo, desde luego muy atinado, de su letrado, ingresó la cuantía de 12.000 € en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Tribunal. Debe decirse, en general que la consignación de estas cantidades en cualquier tipo de procedimientos es sumamente beneficiosa y no puede ser tenida ni es tenida nunca como un reconocimiento subliminal de culpabilidad, sino como una cautela sumamente conveniente dentro de una completa estrategia de defensa. En concreto, cabe decir varias cosas:

1º).- No existe prueba alguna de una opulencia económica del acusado que implique que la cantidad abonada sea una fruslería para el mismo, como ha argumentado con énfasis la defensa. Si es cierto que cobra unos 1.000 € anuales, de lo que no existe prueba en contra, los 12.000 € consignados le suponen al acusado un esfuerzo relevante, que no se hace en la mayoría de las ocasiones. Tampoco hay datos en autos para suponer, como alega una acusación particular, que el préstamo suscrito para este pago sea una añagaza para aparentar ese esfuerzo especial.

2º).- Si bien es cierto que la reparación económica no cubre el daño moral de la menor y si bien no consta actividad alguna del acusado específica de reparación del daño moral, no se consigna en la menor un especial trastorno psíquico por lo sucedido; algo, por cierto, salvaguardado por su no comparecencia en juicio, y el hecho constitutivo del abuso ha sido puntual.

Somos conscientes de que es un supuesto límite, pero las circunstancias concurrentes y el hecho de que se haya optado por la petición de indemnización más alta, nos inclinan a acoger la argumentación de la defensa y apreciar la cualificación; si bien no con el efecto máximo que pudiera darse a la misma, por mor de las referidas circunstancias y la naturaleza no patrimonial del delito cometido.

SÉPTIMO.- Individualización de la Pena.Para un adecuado cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 120,3 de la Constitución, en consonancia con los artículos 142 LECrim, 218.2 LEC y 248 LOPJ, deben explicitarse los criterios utilizados en orden a la individualización judicial de la pena, dentro de un estricto respeto a los mandatos legales. Debe recordarse que la motivación de las consecuencias sancionatorias del ilícito apreciado es el tercer pilar o parámetro a que debe atender la motivación de las sentencias (motivación decisional) junto a la motivación fáctica y jurídica ( SSTS 809/2008 de 26 de noviembre; 413/2015 de 30 de junio; 544/2016 de 21 de junio; 912/2016 de 01 de diciembre o 446/2017 de 21 de junio).

Son de aplicación los artículos 61 y 66.1, 2ª del Código Penal, lo que implica la imposición de la pena en la banda inferior de la señalada por la Ley al delito cometido. Tal banda de pena es de cuatro a seis años, por lo que la inferior es de dos a cuatro años de prisión.

Dentro de esta banda deben tenerse en cuenta los siguientes factores:

1º).- Lo límite de la cualificación de la atenuante apreciada.

2º).- La muy corta edad de la menor víctima del delito.

3º).- La especial intensidad del abuso de la relación de superioridad del acusado, dadas las relaciones cuasifamiliares que mantenía con la menor y su padre.

4º).- La carencia de antecedentes penales del acusado.

Todo ello nos inclina a imponer la pena en el punto medio de la banda aplicable.

En cuanto a la pena de alejamiento que se solicita, aplicable conforme a los artículos 57 y 48 del Código Penal, es obvio que debe protegerse a la menor, como mínimo hasta que alcance los alrededores de la mayor edad, de todo contacto con el acusado a fin de evitarle revivir los acontecimientos enjuiciados y el malestar familiar que indudablemente se generaría y, con todo ello, una distorsión del normal desarrollo de la afectada.

Por ello, deberá imponerse al acusado pena accesoria de alejamiento e incomunicación por tiempo de diez años, como solicita una acusación particular, lo que llevará el alejamiento hasta prácticamente la mayor edad de la afectada, contando el tiempo de abono de medida cautelar. La pena consistirá en la prohibición al acusado de comunicarse con Camila por cualquier medio o procedimiento, por sí o por persona interpuesta y la de acercarse a la misma, a su domicilio, centro escolar o lugar donde se encuentre a distancia inferior a doscientos metros, con apercibimiento de que, caso de incumplimiento, podrá incurrir en delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal y perder cualesquiera beneficios de que pudiera estar gozando en ejecución de sentencia.

La sentencia deberá comunicarse a los organismos administrativos necesarios para la efectividad de esta pena.

Asímismo, es imperativo imponer al acusado, como pide una acusación particular, pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio, retribuido o no que conlleve contacto regular o directo con menores de edad. En cuanto a graduación, vista la profesión del acusado y las circunstancias del hecho, procede la pena mínima. Siendo pena específica del tipo y de imposición obligatoria, queda afectada por la atenuación cualificada aplicada, por lo que debe fijarse esta inhabilitación en el punto medio, al igual que las demás, considerándose apropiada la de dos años superior a la pena de prisión.

En cuanto a la libertad vigilada, de imperativa imposición de acuerdo con el artículo 192 del Código Penal, debe acordarse por tiempo de cinco años, a cumplir tras el cumplimiento de la pena de prisión y, conforme se solicita y a tenor del artículo 106.1 j) del Código Penal, consistirá en la realización de los curso de educación sexual que se determinen en ejecución de la sentencia por los órganos competentes y conforme al artículo 106.2 y 3 del referido Código.

OCTAVO.- Abono y Accesorias.Para el cumplimiento de la condena privativa de libertad se abonará el tiempo de detención sufrido por el acusados por razón de estos hechos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 58.1 del Código Penal, salvo eventual abono en otras responsabilidades.

Para el cumplimiento de la pena de alejamiento e incomunicación le será de abono el tiempo de medida cautelar de esta naturaleza cumplido en este procedimiento hasta la firmeza de la presente, conforme al artículo 58.4 del referido Código.

NOVENO.- Responsabilidad Civil.-Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho constitutivo de estos se derivaren daños o perjuicios y debe satisfacer las reparaciones e indemnizaciones procedentes así como las costas procesales causadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 a 124 del vigente Código Penal y 100 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tratándose de un daño moral cuya evaluación en su aspecto civil indemnizatorio ha sido cuantificado por al menos una de las partes en la cantidad de doce mil euros, cantidad ya consignada, debe fijarse en la misma sin ulteriores disquisiciones, pues entendemos que dada la naturaleza de los hechos y la corta edad de la víctima al tiempo del hecho, la cuantía es la adecuada y no lo es la intereada por la Fiscalía.

Por ello, el acusado deberá indemnizar en esta calidad de responsable civil a Camila en la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 €) como resarcimiento por los perjuicios sufridos.

Habiéndose consignado previamente al juicio esta cantidad, procede declarar extinguida por cumplimiento la responsabilidad civil referida y decretar su entrega al progenitor custodio para que la administre hasta la mayor edad de la beneficiaria.

Asímismo, respecto de los 8.000 € consignados en autos para garantía de responsabilidades pecuniarias, deberá seguir esta cantidad en la Cuneta de Consignaciones y Depósitos de este Tribunal hasta la eventual liquidación de las costas que se declaran.

DÉCIMO.- Costas.-Respecto a costas ha lugar, igualmente a condena en las mismas del acusado, con inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares tal como ambas han solicitado.

A este respecto, ha de repetirse una vez más que la inclusión en la condena en costas de las originadas a las víctimas o perjudicados por el delito, que se personan en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución) y a la asistencia letrada ( artículo 24.2 de la Constitución), constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses ( SSTS 298/2013 de 01 de marzo o 413/2015 de 30 de junio).

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente en un proceso civil la norma legal aplicable ( artículo 394 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil) imponga lógicamente las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( artículo 124 Código Penal).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26 de noviembre de 1997; 16 de julio de 1998; 23 de marzo de 1999 y 15 de septiembre de 1999, 71/2004 de 02 de febrero; 246/2011 de 14 de abril; 373/2014 de 30 de abril o 168/2017 de 15 de marzo; entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia y sobre todo en el caso de divergencia con las conclusiones del Ministerio Fiscal aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( SSTS 16 de julio de 1998; 203/2009 de 11 de febrero o 474/2016 de 02 de junio; entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS 135/2011 de 15 de marzo o 798/2017 de 11 de diciembre), salvo en los delitos que tutelen intereses difusos en los casos especificados por la jurisprudencia ( SSTS 1045/2007 de 17 de diciembre; 676/2014 de 15 de octubre u 86/2018 de 19 de febrero).

6) La estimación parcial del recurso supone la declaración de oficio de las costas ( SSTS 340/2017 de 11 de mayo; 200/2018 de 25 de abril o 305/2018 de 20 de junio).

En suma, la imposición de costas de las devengadas por la acusación particular, se rige por el principio de la procedencia intrínseca, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Fiscal y con las acogidas por el Tribunal de las que se separa cualitativamente evidenciándose como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 610/2018 de 29 de noviembre; 438/2018 de 03 de octubre; 212/2017 de 29 de marzo; 474/2016 de 02 de junio; 755/2012 de 10 de octubre; 115/2012 de 24 de febrero; 773/2009 de 12 de julio; 716/2009 de 02 de julio ó 147/2009 de 12 de febrero) hasta tal extremo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 740/2011 de 07 de julio; 203/2009 de 11 de febrero; 750/2008 de 12 de noviembre o 223/2008 de 07 de mayo).

En el caso de autos, la actividad de las acusaciones particulares no ha sido intrascendente, pues se acogen sus tesis, solidarias con las del Fiscal, sin que se observe temeridad en el ejercicio de la acción.

UNDÉCIMO.- Recursos.-Como quiera que el procedimiento se apertura con posterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre, y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, es aplicable el actual artículo 846 ter LECrim y cabe contra la presente recurso de apelación.

DUODÉCIMO.- Comunicación.-No procede aplicación de los artículos 742.4 LECrim y 7.1 b) de la Ley 4/2015 de 27 de abril al ser los perjudicados parte en los autos.

Vistos los artículos ya citados del Código Penal, los artículos 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como los demás ya citados o de general y pertinente aplicación; la Sala, dicta el siguiente,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Cosme como autor responsable de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21,5ª de su texto en calidad de muy cualificada, de conformidad con su artículo 66.1,2ª a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en otras responsabilidades; con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIALparta derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la de INHABILITACIÖN ESPECIAL PARA PROFESIÓN U OFICIO, retribuido o no, que conlleve contacto regular o directo con menores de edad por tiempo de CINCO AÑOSy la de alejamiento e incomunicación respecto de Camila por tiempo total de DIEZ AÑOS, en los términos y con los apercibimientos del considerando séptimo de la presente.

Asímismo, imponemos al referido Cosme CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, conforme al artículo 106.2 y 3 del Código Penal y conforme se detalla en el considerando séptimo de esta sentencia.

Que debemos condenar y condenamos al referido Cosme a indemnizar a Camila, por intermedio del progenitor custodio, en la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 €)como resarcimiento por los perjuicios de todo orden causados.

Habiéndose consignado esta cantidad en autos, se decreta su entrega a la beneficiaria, caso de no haberse hecho ya, y se declara la extinción por cumplimiento de la responsabilidad civil correspondiente.

Queden en autos los 8.000 € consignados por la fiadora en la Pieza de responsabilidades Pecuniarias hasta tanto no se liquiden todas las responsabilidades pecuniarias, en este caso, costas

Igualmente, se imponen al antedicho Cosmelas costas causadas, con inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares.

NOTIFÍQUESEesta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe, de conformidad con los artículos 790 y 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interponer RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de diez días siguientes a aquél en que se le hubiera notificado esta sentencia a la parte ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

Asímismo, cabe el recurso de aclaración, previsto en los artículos 6_0181art>161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su caso, el juicio de revisión previsto en los artículos 954 a 961 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, extendida en treinta y cinco pliegos de papel de la Administración de Justicia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN/Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la subscribe en el mismo día de su fecha estando celebrando Audiencia Pública. Yo, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, DOY FE.-