Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION 21ª
Rollo Sumario nº 12/2020
Sumario nº 2/2020
Juzgado de Instrucción nº 1
DIRECCION000
SENTENCIA Nº
Iltmos. Sres.:
D. Miguel Ángel Ogando Delgado
D. Ricardo Rodríguez Ruiz
Dª. Isabel Gallardo Hernández
En la ciudad de Barcelona, a 23 de julio de 2020.
Vista, en juicio oral y público, ante la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo sumario nº 12/2020, del sumario nº 2/2020 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, por un presunto delito contra la libertad sexual, en su modalidad de agresión sexual a menor con penetración,habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en la función que legalmente tiene encomendada, y como acusación particular Raúl, representado por el Procurador de los Tribunales Jaume Guillén Rodríguez y asistido del Letrado Antoni Valls Pou, y siendo acusado Rogelio, nacional de Marruecos con NIE nº NUM000, con residencia legal en España, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de prisión provisionalpor esta causa desde el día 3 de enero de 2020, y habiendo sido detenido el día 30 de diciembre de 2019, representado por el Procurador de los Tribunales Albert Rambla Fábregas y defendido por el Letrado Josep María Serra Martí; y siendo Ponente el Ilmo. Magistrado Sr. Miguel Ángel Ogando Delgado, quien expresa el parecer del Tribunal, al haberse anunciado un voto particular.
Antecedentes
PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito contra la libertad sexual, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.
Como cuestiones previasel Letrado de la defensa planteó las siguientes:
1ª) Solicitó que su patrocinado, conforme al art. 701Lecrm, declarase tras la testifical de la menor, sin que la el Ministerio Fiscal y el Letrado de la acusación particular se opusieran. La Sala acordó de conformidad, aclarando que no se procedería a practicar la declaración de la menor sino a reproducir la prueba preconstituida practicada el día 31 de enero de 2020 en el Juzgado de Instrucción, documentada mediante grabación en el sistema Arconte, a fin de evitar la victimización secundaria y atendiendo a la Ley 4/2025, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima y a lo dispuesto en la Ley Organica8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia, en su D.A. 1ª, que modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
2ª) Propuso la pericial médica del Dr. Silvio, aportando informe escrito, y solicitó se practicara conjuntamente con la pericial de los médicos forenses. El Ministerio Fiscal y el Letrado de la acusación particular no se opusieron, pero interesaron se facilitara un copia del informe a los forenses con carácter previo. La Sala acordó de conformidad, previa entrega de copia del informe a los médicos forenses.
3ª) Propuso la aportación de fotografías del cuarto de contadores, lugar de los hechos, realizadas por la esposa del acusado. El Ministerio Fiscal y el Letrado de la acusación particular se opusieron. La Sala no admitió ésta prueba documental habida cuenta de que no ofrecía garantías de autenticidad de fecha y lugar y pudo proponerse y eventualmente practicarse en fase de instrucción. El Letrado formuló protesta.
4ª) Propuso la aportación de la transcripción de una conversación que el acusado habría mantenido con su amigo Victorio en marroquí pero pudiendo ser traducida por la intérprete de Luis Pedro que asistirá a las testificales del hermano y amigo del acusado. El Ministerio Fiscal y el Letrado de la acusación particular se opusieron. La Sala no admitió ésta prueba documental dado que no tampoco ofrecía garantías de autenticidad y que se trataba de una diligencia que pudo proponerse y eventualmente practicarse en fase de instrucción. El Letrado formuló protesta.
Seguidamente se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, consistentes en las testificales, periciales, visionado de la prueba preconstituida, interrogatorio del acusado y el resto de la documental se tuvo por reproducida.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, salvo la introducción de una modificación como alternativa en la 1ª, consistente en que los hechos se habrían consumado el día 24 de diciembre de 2019, elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años con penetración vaginal, previsto y penado en el artículos 183.1, 2 y 4 del Código Penal, en relación con el artículo 178 y 179 CP, considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de 13 años de prisión, y la pena de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo interesó la penaprohibición de aproximarsea menos de 800 metros de Teresa, su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y la de comunicarse con ella por cualquier medio, en tiempo superior en 8 años a la pena de prisión impuesta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal. Solicitó, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal, se impusiera al procesado la medida de libertad vigiladaen tiempo superior a 8 años a la pena de prisión impuesta, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 192.3 del mismo texto que se le imponga la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menor por tiempo superior a 8 años a la pena de prisión impuesta. Finalmente el Ministerio Fiscal solicitó que, en base a lo dispuesto en el artículo 89.2 del Código Penal, se acordara el cumplimiento de toda la pena de prisiónque en su caso recaiga en territorio español, sin que quepa su sustitución por la expulsión del territorio nacional atendiendo a la gravedad y a la naturaleza del delito cometido, interesándose que cuando el penado acceda al tercer grado o se conceda la libertad condicional se sustituyadicha parte de la pena por la expulsión del territorio nacional. Con condena en costas de acuerdo con el artículo 123 del Código Penal. Y en concepto de responsabilidad civil indemnizara a los representantes legales de la menor Teresa en la cantidad de 105 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad de 30.000 euros por los perjuicios morales derivados del delito, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La acusación particular calificó los hechos como el Ministerio Fiscal e interesó las mismas penas, con condena en costas incluidas las de esa acusación, y la indemnización a favor de Teresaen la cantidad de 40.000 € por los daños morales y de 105 euros por las lesiones.
TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la absolución para su patrocinado.
El acusado no añadió nada en su última palabra.
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
Primero.- Se considera probado y así se declara, que Teresa,de 14 años de edad, conoció en noviembre de 2019 a Rogelio, de 34 años de edad, nacional de Marruecos con NIE n° NUM000, con residencia legal en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuando iba por la calle volviendo al domicilio en el que vivía con sus padres, sito en la AVENIDA000 nº NUM001 de DIRECCION000. Al salir del instituto con la mochila, Teresa solía parar en un parque situado frente a un bar que Rogelio frecuentaba, encontrándose por la calle unas cinco veces, saludándose y charlando. Teresa le dijo a Rogelio que iba al instituto y tenía 14 años, mientras que Rogelio, ocultando su edad, le dijo que tenía 22 años. Éste pidió el DIRECCION001 a Teresa y comenzaron a comunicarse mediante las aplicaciones de mensajería utilizadas en redes sociales.
Segundo.-Así las cosas, el 24 de diciembre de 2019 sobre las 19 horas, la menor acudió al portal del domicilio de Rogelio, sito en la AVENIDA001 n° NUM002 de la localidad de DIRECCION000, dado que éste se lo había pedido en persona el día anterior con la excusa de hablar con ella. Una vez en el interior del poratl, Rogelio agarró a Teresa, la metió en el cuarto de contadores del inmueble y se situó bloqueando la salida y cerrándole el paso, lugar donde, siendo consciente que Teresa tenía catorce años y movido por el ánimo de satisfacer su deseo sexual, le quitó la camiseta, dejándole el sujetador, le bajó los pantalones y las bragas y le besó en los labios y en el pecho. Seguidamente Rogelio le sujetó con una mano la zona interior del muslo derecho, cercana a las ingles, y le introdujo el pene sin preservativo en la vagina. Teresa sintió un fuerte dolor y le pidió que parara, pero Rogelio le tapó la boca con la otra mano para impedir que gritara y le dijo: '¡no chilles, cállate!', la puso contra la pared, y le introdujo nuevamente el pene en la vagina. Cuando Rogelio acabó, con la intención de atemorizar a la menor, ordenó a Teresa que no contara nada a nadie, ni a sus padres.
Tercero.- Teresa volvió a su casa, se notó mojada y se ducho, sin que relatara a nadie lo que le había ocurrido, hasta que el día 29 de diciembre de 2019, sus padres, notando que Teresa se encontraba muy desanimada, intentaron averiguar la causa. Le pidieron el teléfono y accedieron al contenido de los mensajes de DIRECCION002 que había mantenido con Rogelio, sugerentes de un episodio sexual, pero Teresa, temerosa que Rogelio le hiciera algo a ella o de que su padre pudiera matarle, no acabó de explicarles lo sucedido. Ante ello, los padres de Teresa bajaron al bar y exigieron explicaciones a Rogelio, llegando la madre a cogerle de la pechera, pero Rogelio negó en todo momento que hubiera tocado a la niña. Finalmente, al volver los padres a casa, Teresa les contó por la noche lo que había sucedido.
Cuarto.-A las 9 horas del día 30 de diciembre de 2020, Teresa acudió al Hospital de DIRECCION000 donde fue explorada por la ginecóloga y la médico forense. Como consecuencia de estos hechos Teresa padeció lesiones, consistentes en un hematoma en el tercio medio de la cara anterior del muslo derecho y dos desgarros en el himen (situados a la 1 y a las 5 según esfera horaria), que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar 3 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales. Asimismo, como consecuencia de estos hechos, Teresa padece DIRECCION011 grave que ha requerido tratamiento psiquiátrico y psicológico desde enero de 2020, precisando actualmente un seguimiento a medio-largo plazo.
Quinto.-Sobre las 12 horas de día 30 de diciembre de 2020, se presentó la correspondiente denuncia y los Mossos d'Esquadra acudieron al domicilio de Rogelio, quien se hallaba ausente, comunicando a su esposa el motivo de la búsqueda, pero Rogelio, conociendo la denuncia, emprendió la huida, siendo detenido el mismo día 30 de diciembre de 2019 cuando ya estaba en la estación de autobuses de DIRECCION003, portando un billete con destino Almería. Rogelio se halla en prisión provisionalpor esta causa desde el día 3 de enero de 2020.
Fundamentos
PRIMERO.- Calificación jurídica:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado de agresión sexual con penetraciónde los artículos 178y 179 del Código Penal . Concurren en el presente caso los elementos de los tipos penales cuales son el atentado a la libertad sexual de la víctima, utilizando violencia o intimidación grave sobre ella, para introducir un miembro corporal por vía vaginal con intención libidinosa, sin que la resistencia ofrecida por la víctima pudiera impedir la consumación del acceso carnal.
Como se colige del artículo 178 del CP, en el delito de agresión sexual deben concurrir los siguientes elementos:
1º) Una acción que atente contra la libertad sexualde otra persona, siendo irrelevante la forma en que se ejecute tal conducta. Lo esencial es que tenga un contenido libidinoso.
2º) Por tanto, debe concurrir el elemento subjetivoo intencional, representado por la finalidad lasciva del acto, debiendo actuar el agresor con la finalidad de obtener una satisfacción sexual, requiriendo el dolo y no admitiéndose la comisión culposa.
3º) Empleo de violencia o intimidación, elemento que distingue éste delito de los abusos sexuales, para doblegar la voluntad de la víctima a fin de obtener favores de naturaleza sexual. El término violenciaequivale a acometimiento, imposición material, uso de la fuerza física u otra semejante que sea idónea para vencer la voluntad de la víctima y que, por tanto, haga inútil la negativa a realizar el acto sexual. El concepto intimidaciónrequiere el uso de una 'vis compulsiva', en virtud de la cual el sujeto pasivo cede a la actividad sexual, para evitar un mal mayor sobre su persona o bienes o sobre los de un tercero con el que tenga una relación íntima o estrecha que le provoque ceder ante ese comportamiento, sin que sea necesario que el mal con el que se amenace sea grave ( STS 953/2016, de 15 de diciembre), pero sí que sea creíble y real, y que sea de tal intensidad que la víctima ceda al acto sexual. La violencia o la intimidación han de ser eficaces para inhibir cualquier atisbo de resistencia que pueda emplear la víctima en el momento en el que el agresor realiza el acto atentatorio contra la libertad sexual. Finalmente, el delito existe tanto si el sujeto activo utiliza esa fuerza o intimidación como si la aprovecha o se beneficiade la empleada por otras personas o ante determinadas situaciones.
Respecto a la intimidación y al consentimiento, la más reciente jurisprudencia recuerda y aclara algunos conceptos importantes. Así, en la Sentencia STS 344/2019, de 4 de julio, caso 'La Manada', se consigna numerosa jurisprudencia sobre la diferencia entre abuso sexual y agresión sexual y sobre la distinción entre intimidación y prevalimiento, refiriéndose también a la modalidad de 'intimidación ambiental' recogida en varias sentencias, significando que, en caso de actuar en grupo, cada uno es autor por el acto carnal por el mismo realizado y cooperador necesario respecto de los demás que con su presencia haya favorecido. Y en la STS 344/2019, de 4 de julio, se razona que 'el silencio de la víctima solo se puede interpretar como una negativa.'
Asimismo, la jurisprudencia entiende que el delito de agresión sexual se consuma cuando concurren los siguientes citados elementos: acción de tocamiento o similar con un contenido sexual, empleo de violencia o intimidación y el ánimo libidinosos en el agresor. Habrá en cambio tentativa cuando se haya empleando violencia o intimidación, pero sin realizar aún ningún tocamiento sexual, siempre que la acción se haya realizado con intención de obtener una satisfacción lúbrica.
Por su parte, el artículo 179 CP , introduce el requisito básico de distinción entre la agresión sexual y la violación, requiriéndose los mismos elementos que en el tipo básico, pero añadiendo que tal agresión consista en un acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de estas vías.
La jurisprudencia estima consumado el delito de violación incluso cuando la penetración o introducción violenta no traspase la zona vestibular que tiene por frontera el himen, ya que atenta con plenitud de efectos contra la libertad sexual de la mujer cuando tiene capacidad para ejercer este derecho y, en cualquier caso, lesiona o agrava su intangibilidad sexual y su intimidad, siendo evidente que inclusive anatómicamente el ámbito que determinan ellabium majus y el labium minusforma con la vagina una unidad.
Asimismo, resulta aplicable el art. 183.1 , 2 y 3 C.P ., cual dispone: 1.El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 2.Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo. 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.
SEGUNDO.- Valoración de la prueba:La valoración de la prueba ha sido realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 741Lecrm, apreciando en conciencia y conforme a las reglas del criterio racional las pruebas practicadas en el acto de la vista. Este Tribunal ha llegado a la convicción probatoria que se refleja en el apartado fáctico de la presente sentencia, mediante las manifestaciones del acusado y de la denunciante, de los demás testigos, de las pruebas periciales médicas y forenses y de la documental obrante en autos.
En efecto, Raúl afirmó ser el padre de la menor, que estaban en casa era domingo y unos dos días antes la niña vino nerviosa, la madre abrió el teléfono de la niña y vio unas conversaciones, primero la niña lo negó, hablaron con él y lo negó pero luego la niña dijo que le había penetrado en los contadores, la forzó, le dijo 'cállate y no digas nada', aportó los DIRECCION002 con la denuncia, el día 30/12/2019 la llevaron al hospital, la exploraron, tenía 14 años, lo ha pasado muy mal, quería suicidarse, la trata un psicólogo, está muy afectada, tiene pesadillas, procuran no dejarla sola, no les consta que haya tenido ningún contacto con Rogelio, socialmente ha cambiado, en el colegio ha suspendido todas las asignaturas, ha ido a peor, tiene muy pocas amistades, antes de eso no tenía problemas, que hablaron con él y fue al volver al domicilio cuando la niña dijo que la había violado, ya no volvieron a bajar, era de noche y por la mañana temprano fueron al hospital y a la policía, fue su esposa la que miró los mensajes del terminal.
Ana María manifestó que llegó su hija nerviosa el día anterior, sería el 29, su marido le dijo que le pidiera el teléfono, lo revisó, vio mensaje que no le gustaron, pidió explicaciones y dijo que solo eran amigos, que siempre se lo encontraba al bajar del instituto, aportaron los DIRECCION002 con la denuncia, no era normal y él era mayor por la manera de decir las cosas, él negó cualquier tipo de relación y al volver a casa su hija le explicó que la llevó al cuarto de contadores, ella le dijo que no y él le dijo '¡cállate!' y la penetró vaginalmente, él negó haberla tocado, el cuarto de contadores era el del bloque donde vivía él, que habría pasado dos días antes, sería el 27, la niña cogió un ataque de ansiedad, fueron al hospital y a los MMEE, está en tratamiento psiquiátrico y sicológico, ya no es la misma, estudiaba 2º/3º de la ESO, ha tenido ataques de ansiedad, no quería salir sola, tuvo una pequeña depresión o ansiedad, su marido no vio el teléfono, leída su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción y obrante al folio 157, aclara que miraron los dos el teléfono pero su marido no vio directamente los mensajes, porque estaba muy nervioso y ella le dijo lo que había, entendió que él era un adulto, no llegó a leer todo el contenido de los mensaje, ella notó que el día anterior estaba rara y no recuerda si los días anteriores también, que siempre le explicaba las cosas, su niña tiene conocimiento de algunas palabras en marroquí porque tiene amigos de todo tipo, las usa con amigas, que al enterarse de todo sintió dolor, ira, rabia, le preguntó y le dijo que no hacía mucho que se conocían, que ambos padres tienen carácter, esa noche no llamaron a la policía.
Victorino, asistido de intérprete, dijo ser hermano del acusado, lleva 18 años en España y Rogelio 15, el 26/12/2019 comieron en casa con su hermano y su mujer, lo recuerda porque era DIRECCION004, comieron en DIRECCION000 y fueron a DIRECCION005 a casa de Chili, amigo de su hermano, estuvo mirando una moto que se quería comprar, durmieron allí el 27 y el 28 se levantaron y comieron en el pueblo de DIRECCION006, luego fueron a DIRECCION007, la mujer de su hermano, Luisa, toma medicamentos, su hermano se porta bien y nunca le ha visto enfadado, no le cree capaz de hacer eso por la fuerza, que no declaró en el Juzgado de DIRECCION000, vive en DIRECCION005, sobre las 19 horas del día 27/12/2019 estaba en DIRECCION005 con su hermano, su mujer le dijo que le detuvieron el día 2, su hermano le pidió que declarase en su favor.
Victorio, asistido de intérprete, afirmó ser amigo íntimo de Rogelio, que se ven en su vivienda de DIRECCION005 habitualmente, en Navidad estuvo con Rogelio, en el bar DIRECCION008, el día 26 entre las 19 horas y las 22 horas tuvo una conversación por DIRECCION002, hablaron para que le comprara unas bambas en el mercadillo de DIRECCION005 que se celebra los sábados, fue el último día antes de irse, el 26 fueron de fiesta a la discoteca y durmieron en su casa, él se levantó y se fue a trabajar, se quedaron los dos y al volver por la tarde aún estaban, fueron a comer y de fiesta, no recuerda si fueron a mirar algo, quería comprar una moto, hablaban de ello en los mensajes, estuvieron juntos por la tarde del día 27 y no les volvió a ver hasta el 28 por la tarde, siempre ha vivido en DIRECCION005, se enteró de que le habían detenido en enero de 2020, que nunca declaró antes porque nadie se lo pidió durante la instrucción.
Luisa manifestó ser la esposa de Rogelio desde hace 15 años, que desde hace 6 años tiene agorafobia que se ha agravado hace dos años, que Rogelio nunca la ha forzado a nada, el cuarto de contadores está al lado de la puerta del ascensor, 80 cm a mano izquierda, el cuarto mide 1,5 metros de ancho, la puerta está descolgada, los contadores sobresalen y al otro lado están las cosas de la limpieza, tiene una luz muy pobre, el día 28/12/2019 estuvieron en casa de su padre, el 26 comieron en casa con su cuñado y se fueron por la tarde con su amigo, vino dos días después, no le vio en DIRECCION000, le dijo que venía de DIRECCION005 previo recoger el coche en DIRECCION007, estuvo los días 29 y 30 y el 1 se fue a Tarragona a ver a su hermano, luego a Almería a trabajar.
En la prueba pericial, los médicos forenses Adelaida y Olegario, y el médico Silvio propuesto por la defensa, ratificaron sus informes. Concretamente al folio 298 respecto de los dos primeros, manifestando Adelaida que exploró a la menor en el hospital de DIRECCION000 el día 30, presentaba hematoma en cara interna del muslo derecho y desgarros de himen (a las 13 y a las 15 en posición reloj) que no eran recientes, no había sangrados, las lesiones eran compatibles con el relato de la víctima, más de dos días, si fuera el 27 tres días, también sería compatible con un plazo superior, la mucosa cura rápidamente, la variabilidad podría ser de 3 o 4 días, las variaciones entre 2 y 60 días serían anómalas. Respecto del informe sobre la imputabilidad obrante al folio 249, se realizó sobre un cabella de 2 cm y solo puede determinarse un consumo de cocaína y derivado mezclado con alcohol con dos meses de antigüedad. Respecto del informe sobre la credibilidad de la menor al folio 297 aplicaron los test CBCA resultando que su testimonio es probablemente creíble. Aclararon que los desgarros no tienen que ver con la fuerza, la telita no ofrece gran resistencia, basta la penetración no necesariamente traumática, en cuando a los hematomas pueden ser muy variables pero resulta compatible con la fecha del relato de hechos, sin que actualmente pueda precisar cómo era el hematoma, pudo haber tomado notas pero no las pasó hasta el día siguiente, era en cara anterior del muslo derecho, entiende que era relevante aunque no fuera de gran tamaño, es compatible con forcejeo o con otros mecanismos. Silvio aclaró que valoró lo que hizo constar la doctora, no sabemos la forma ni las direccione del hematoma, es una lesión inespecífica, no existen otras lesiones, entiende que no hay marcas de sujeción o de agarre con fuerza, entiende que es incoherente con el relato, en cuanto al sangrado es antiguo, no hay sangrado ni tumefacción, compatible con desfloración antigua, sin indicios de violencia, ni datos biológicos en lavado vaginal que pueden encontrarse a los 7 días, los autores hablan de 3 o 4 días desde el desgarro en el mejor de los casos, puede que 10 día y si ya ha cicatrizado no pueden establecerse fechas. Olegarioañadió que los hematomas también pueden producirse por presión, el himen no se ve bien y no hacen otras maniobras para no revictimizar, entre el 15 % y el 32% de las agresiones sexuales que ven presentan lesiones, las demás no. Silvio dijo que no tenía el dato porcentual aunque había hecho guardias, pero había visto lesiones, reiterando que si había esperma podía estar 7 días en la vagina. Olegariocoincidió en que no existen, que si hay maniobras de higiene no pueden aparecer restos de semen. Silvio añadió que le propuso la pericia el Letrado de la defensa y sí había visto los mensajes de DIRECCION002.
Seguidamente se procedió a reproducir la prueba preconstituida documentada en el sistema Arconte -constando el acta al folio 91-, manifestando la menor que tenían una relación de amistad desde haría un mes, más o menos, que le conoció en la calle, al principio se decían hola y adiós, le dijo que traficaba con drogas y si conocía a alguien que quisiera, no vivían cerca pero sí en el mismo barrio, él le pidió su DIRECCION001, se lo encontraba al bajar del instituto, ella le dijo que tenía 14 años y él la veía siempre con la mochila, él le dijo que tenía 22 años y le pasó su teléfono, antes de que pasara 'eso'habían hablado, se lo habría encontrado 4 o 5 veces, que el día anterior él le dijo en persona 'ven a mi portal que quiero hablar contigo', ella fue allí con miedo, como una tonta, sería el 27 sobre las 19 horas, cuando ella llegó la agarró y la metió en el cuarto de contadores, le quitó la camiseta, él se bajó los pantalones y se los bajó a ella y allí pasó, se la metió, la penetró sin preservativo, no recuerda cómo pero la cogió, estaban de pie, sintió mucho dolor, no sabe cuánto tiempo duró, 15 o 10 minutos, él le tapó la boca, ella le empujó pero no podía escapar porque la puertaestaba cerrada y él estaba en medio, la agarró del muslo, cuando se vestía le dijo: 'no se lo digas a tus padres ni a nadie', fue a su casa, se metió en la ducha porque se sentía mojada, no recuerda el día pero era domingo, le cogieron el móvil sus padres, exhibidos los folios 27 y 28 reconoció los mensajes, los vieron sus padres, su madre, también dos audios que le mandó, ella lo decía en plan broma, él quería algo pero ella no, sus padres bajaron y hablaron con él y se cogió el coche y se fue, que le tapó la boca y no podía hablar (se pone la mano tapando la boca), que no le agarró de otro sitio, nunca había intentado nada antes de ese día, al día siguiente, sería el 30, fueron al hospital y a los MMEE, la ropa la metió en el lavadero, que antes de que su madre viera los DIRECCION002 no lo contó porque tenía miedo de que le hiciera algo o de que su padre lo matara.
En acusado Rogelio manifestó que eran amigos, se conocían del bar dónde iba él y ella iba al parque, que fue ella la que le pidió el DIRECCION001, ella le dijo que tenía 16 años para 17 no que tenía 14 años, se lo creyó, él tenía 34, ella iba detrás de él, le pidió el nº de DIRECCION001, se conocieron en noviembre, ha visto las conversaciones de DIRECCION002, allí hablan del día 24 no del 27, tuvo relaciones con ella en el cuarto de contadores porque ella le seguía, él entró, ella puso un trapo en la puerta para que no se abriera, entró para tener relaciones, no la llegó a penetrar, solo fueron besos y abrazos, notó que ella mentía y él paró, se dio cuenta de que era más joven, la notó tensa, no volvieron otra vez al cuarto, las conversaciones hablan de eso, ella escribía y él contestaba, si dice que el duele es porque se rozaba en la puerta, él dijo que no quería hacer nada, el día 27 no existe, los padres no vinieron a verle ni le recriminaron nada, él se fue y no quiso presentarse e la policía porque tenía miedo, quería ir a Málaga, pero no tenía miedo de los mensajes, el día 30 fue a Tarragona cuando le llamó la policía no quiso dormir en casa porque la policía le buscaba, ese día habían quedado para tener relaciones y fue al cuarto de contadores, él estaba en la pared y ella se rozaba con sus piernas, hacía frio y no se quitaron la ropa, solo fueron abrazos, él se paró, ella se fue y él también, nunca la había visto la mochila del instituto. Exhibidos los mensajes obrantes a los folios 27 y 28 dice que son los que mantuvo con la menor, hola ' Luis Francisco' es como hola mi amor, hace alguna traducción de términos marroquíes (sin el intérprete solicitado para la testifical), ella sabía que no estaba en el bar, el día 26 se fueron a DIRECCION005 de fiesta, fueron a ver a su amigo y a ver una moto, el día 28 comieron allí, que solo tuvieron una relación el día 24 no el 27, fue consentido y ella quería más, el cuarto de contadores es muy pequeño, es imposible tener relaciones sexuales allí, él no le dijo que tenía 22 años sino 28 años, la edad que la gente piensa que tiene.
La documentalse dio por reproducida.
Pues bien, esta Sala estima, al contrario de lo alegado por el Letrado de la defensa, que en el juicio oral se ha practicado prueba bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, estimando válida y de cargo el testimonio de la víctima que consta en la prueba preconstituida, corroborado mediante otros elementos probatorios.
Manifestó el Letrado en vía de informe, que en el Juzgado de Instrucción solicitó la nulidad de la prueba preconstituida y se le denegó. Cabe significar al respecto que la exploración de la menor, documentada en el sistema Arconte, se practicó el día 31/01/2020 (folio 91) y consta la asistencia de todas las partes, incluyendo el acusado y su Letrado inicial designado de oficio, sin que ninguno pusiera objeción formal o sustancial alguna a su práctica. Consta también que el actual Letrado, Josep María Serra Martí, fue designado y presentó escrito el día 28/01/2020, recayendo providencia el día 2/02/2020 requiriendo la venia del Letrado del turno de oficio, que fue remitida por éste el 4/02/2020, recayendo providencia de fecha 4/02/2020 mediante la que se tenía por efectuada la designa en favor de éste último Letrado. Así las cosas, se comparten las razones que fundamentan el auto de fecha 9/03/2020 recaído en el Juzgado de Instrucción, dado que al haberse practicado la exploración de la menor con la asistencia de todas las partes, acusación y defensa, aunque se admitiera a efectos dialécticos que hubiera existido un error formal por no haber siso citado al abogado designado, lo cierto es que no podía tenérsele por tal hasta que no constara la venia del anterior Letrado. Pero es más, a la prueba asistieron el Letrado que hasta entonces ejercía la defensa y su patrocinado, sin que formularan objeción ni protesta alguna, pudiendo haber sometido a contradicción el testimonio de la menor, por lo que en ningún caso se produjo indefensión alguna para el acusado.
Por otro lado, desde la perspectiva procesal, el Letrado, pese a referirse a la citada denegación en fase de instrucción, no planteó al inicio del juicio oral ninguna cuestión de nulidad de actuaciones, pese a abrirse el turno prevenido en el artículo 786.2Lecrm. Asimismo, al ser preguntadas la partes si planteaban cuestiones previas,el Letrado de la defensa indicó las cuatro que constan en los antecedentes de hecho, y al informar la Sala que no se procedería a practicar la testifical de la menor para evitar una doble victimización, sino a reproducir la prueba preconstituida, el Letrado tampoco formuló alegación u objeción alguna. Y tales omisiones no puede colmarse mediante una alusión extemporánea en vía de informe final, que impide a la contraparte, Fiscal y acusación particular, exponer las razones por las que no debía estimarse una eventual nulidad del indicado acto procesal, que, a mayor abundamiento y como se ha dicho, no se reputa contrario al artículo 24 CE.
Valga en este punto añadir que la Sala, a fin de evitar la victimización secundaria y atendiendo a la Ley 4/2025, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima y a lo dispuesto en la Ley Organica8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia, en su D.A. 1ª, que modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estima suficiente el testimonio de la víctima prestado anticipadamente de forma preconstituida ante el Juzgado de Instrucción, sin merma alguna del derecho de defensa.
Sentado lo anterior, la prueba practicada acredita la consumación por el acusado del delito de agresión sexual a una menor de 16 años con penetración vaginal, y ello resulta de las testificales, periciales y documentales que se han practicado, comenzando por el testimonio de la víctima, quien negó haber prestado consentimiento para mantener una relación sexual completa y con penetración como la que tuvo lugar entre ambos, habiéndose acreditado en cambio que no estaba en condiciones de prestarlo válidamente, ya que tenía 14 años en la fecha de los hechos, mientras que el acusado tenía 34 años, siendo evidente el aprovechamiento con ánimo libidinoso por su parte y siendo consciente del estado vulnerable que presentaba la víctima de 14 años llegando hasta el punto de atentar contra su libertad e indemnidad sexual utilizando violencia e intimidación.
En efecto, el Tribunal Supremo ha declarado en no pocas ocasiones que un único testimonio es suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia. Los criterios jurisprudenciales al respecto son los siguientes: Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones personales acusado-víctima que pudiera conducir a concluir la concurrencia de móviles espurios, de resentimiento o enemistad que pudiera privar al testimonio, total o parcialmente, de la aptitud necesaria para generar el estado subjetivo de certidumbre que supone la convicción judicial.- Verosimilitud, nota que supone que el testimonio ha de aparecer rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de idoneidad probatoria.- Persistencia en la incriminación, es decir, que esta se prolongue en el tiempo y sea un relato reiterado y sin contradicciones relevantes.
Sin embargo, como precisa, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2001, esas notas no suponen una exigencia cuasi normativa, de modo que de concurrir venga el Tribunal obligado a tener por cierto el testimonio y de faltar alguna de ellas no pueda valorarlo como apto para desvirtuar la presunción de inocencia, sino que mediante tales cautelas, lo que se pretende es que el Tribunal pueda reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones alcanzadas y que lleven al Tribunal al convencimiento de que el testigo ha sido veraz'.
Pues bien, valorando el testimonio de Teresa, resulta que conocía a Rogelio y mantenía con él una relación de amistad desde hacía un mes, por lo que no existe motivo para pensar en la concurrencia de móviles espurios, de resentimiento o enemistad que pudiera privar al testimonio, total o parcialmente, de la aptitud necesaria para generar el estado subjetivo de certidumbre, siendo sus manifestaciones perfectamente creíbles. El mismo acusado manifestó que mantenían una relación de amistad desde noviembre. Su relato ha sido esencialmente coincidente y persistente, sin que haya incurrido en ninguna contradicción relevante puesta de manifiesto en el juicio oral. Así, afirmó en síntesis que le dijo a Rogelio que tenía 14 años y éste le dijo que tenía 22, que él la veía con la mochila cuando ella bajaba del instituto, que acudió al portal de Rogelio porque éste le dijo que quería hablar con ella, que fue allí con miedo, como una tonta, que allí la agarró y la metió en el cuarto de contadores, le quitó la camiseta dejándole el sujetador, le bajó los pantalones y las bragas y se la metió, que estaban de pie y él estaba bloqueando la salida, que la agarró del muslo a la altura de las ingles y la tapó la boca con una mano, que al acabar le conminó a mantener silencio, como así hizo por miedo a que la hiciera algo a ella o que su padre le matara a él.
Asimismo, las manifestaciones de Teresa son verosímiles, al resultar sustentadas en corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le dotan de idoneidad probatoria: las testificales de sus padres, la documental y las periciales practicadas. En cuanto a la documental se aprecia el forzamiento de la menor en los mensajes aportados con la denuncia, si bien debemos significar que en la conversación mantenida desde las 22:39 horas del día 26/12/2019, que a las 23:14 horas Rogelio dice a Teresa ( DIRECCION009) que antes de ayer al final no vas bien, me cojeas y todo, de lo que cabe colegir que el forzamiento se consumó el día 24 de diciembre de 2019 y no el día 27 de diciembre como, probablemente por error cronológico, se hizo constar en la denuncia, error que se arrastró los interrogatorios y escritos posteriores, sin que la menor se apercibiera y que debe achacarse al nerviosismo padecido en el ámbito de la situación en que sus padres descubrieron el episodio de forzamiento, que la menor, silente hasta entonces por el temor arriba indicado, finalmente confesó a sus padres el domingo día 29 de diciembre. Aparte de ello las conversaciones corroboran el forzamiento de la menor cuando ésta contesta a Rogelio que cojea, le duele la ingle y el chocho, y cuando Rogelio dice que no quiere entrar, ella contesta: pero que ando coja...y no me hace gracia porque me duele, siendo que la menor manifestó en la exploración practicada en el Juzgado de Instrucción que allí pasó, que'se la metió', que la penetró sin preservativo, que sintió mucho dolor, y que él le tapó la boca. Relato similar al que mantuvo ante la policía, donde afirmó que la penetró fuertemente, que él lo iba intentando y la hacía mucho daño porque era virgen, que ella decía que parara y él le tapó la boca diciendo: '¡¡no chilles, cállate!!', que lloraba porque le hacía mucho daño en la vagina. En suma, la versión de la menor respecto del forzamiento de que fue víctima se estima probado mediante el testimonio de ésta, los mensajes mantenidos por DIRECCION002 con Rogelio y las manifestaciones de los padres, testigos de referencia a quienes Teresa explicó lo sucedido días antes, como más arriba se indica, confirmando lo que su hija había afirmado, si bien estimaron que debió ser el día 27 y no el día 24, como resulta de los referidos mensajes.
Como se ha dicho, el error cronológico debe achacarse a la situación de alteración que presentaba Teresa cuando acabó confirmando a sus padres lo que los mensajes revelaban, una vez vistos en lo esencial por su madre y cuando los progenitores volvieron de hablar con Rogelio, habiendo manifestado la madre que Teresa entró en estado de ansiedad. No obstante, el hecho esencial radica en la agresión sexual de que fue víctima, ya fuera consumada el 24 o el 27, siendo autor el acusado, quien afirmó haber mantenido una relación sexual consentida pero solo de besos y abrazos, cuando resulta evidente que tal relación sexual consistió en un acceso carnal no consentido por Teresa, de 14 años de edad, quien gritaba para que Rogelio, de 34 años de edad, parase dado el daño que le estaba haciendo con los intentos y ulterior penetración vaginal. En suma, constituyendo el día 24 o 27 un elemento factual accidental o inesencial, estimamos que no se ha producido una mutación en la identidad sustancial del hecho.
El Letrado hizo notar en su informe que se había producido una modificación en las conclusiones del Ministerio Fiscal en cuanto a la fecha, lo que es cierto. Pero no podemos compartir que tal modificación comporte la absolución, como alegó la defensa. Concretamente el Fiscal modificó la conclusión 1ª en el sentido de estimar que la agresión sexual se consumó el día 24 y no el día 27 de diciembre. Sin embargo, las eventuales modificaciones, una vez concluido el juicio oral, están legamente previstas en el art. 788Lecrm. Y son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Así lo declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin perjuicio de que la defensa pueda interesar la suspensión del juicio por plazo de diez días, a fin de preparar mejor sus alegaciones y, eventualmente, aportar los elementos de descargo que estimare convenientes, lo que no sucedió en este caso.
En efecto, la STS 192/2020, de 20 de mayo, razona lo siguiente: 'Lo que determina los márgenes de la controversia son en consecuencia las conclusiones definitivas. En palabras que tomamos de las SSTS 651/2009 de 9 de junio ; 777/2009 de 24 de junio ; 1143/2011 de 28 de octubre ; 448/2012 de 30 de mayo ; STS 214/2018 de 8 de mayo o 704/2018 de 15 de enero de 2019 , el proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( artículo 650LECRIM) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.Doctrina consolidada de esta Sala ha afirmado que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia. La fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría de sentido a los artículos 732 y 793.7 (ahora art. 788.4) de la LECRIMy haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral.' Es decir, mientras que el escrito de conclusiones provisionales define los términos del debate para el juicio, son las conclusiones definitivas las que informan el principio acusatorio, siendo como dice la resolución el verdadero instrumento de la acusación.
Lo mismo cabe decir respecto al derecho a ser informado de la acusación, como señala la STS 582/2018, de 22 de noviembre: 'Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, el contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales.'
Y respecto al margen de modificación de las conclusiones provisionales, sin que se vulnere el derecho de defensa, la Sala Segunda mantiene un criterio extensivo, estimando que pueden modificarse incluso aspectos esenciales de la acusación, dada la posibilidad que asiste a la defensa de solicitar la suspensión del juicio (art. 788.4) con el objeto de proponer nueva prueba o preparar adecuadamente sus alegaciones. Véase la Sentencia TS 582/2018. Sin embargo, se produciría quebranto del derecho de defensa si el tribunal rechazase sin fundamento la pretensión de suspensión. En este sentido, la STS 429/2020, de 28 de julio, declara: 'Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé para el procedimiento abreviado (788.4), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.' Y concluía la citada sentencia 33/2003 'En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica'.Y conforme a la STS 192/2020, la facultad de solicitar la suspensión, aunque se halla prevista en el procedimiento abreviado, también es aplicable al procedimiento ordinario.
Ello sin perjuicio de que también se declaren los límites absolutos en los que no procede la modificación de las conclusiones, razonando la citada sentencia: 'Ahora bien, no toda modificación de conclusiones es admisible. El objeto del proceso, delimitado por el hecho punible y la persona o personas a quienes formalmente se les atribuye, ha de permanecer invariable. No cabe una alteración subjetiva que aboque a la introducción de nuevos responsables penales o civiles, ni tampoco una mutación de identidad sustancial del hecho. La modificación de conclusiones no puede en principio variar el objeto procesal sustituyendo unos hechos por otros distintos desde el punto de vista naturalístico, es decir, hecho entendido como suceso o acontecimiento; pero sí aquellos elementos factuales no sustanciales o su valoración jurídica. En palabras que tomamos de la STS 631/2019, de 18 de diciembre 'en todo lo accidental, también en aquello que, no suponiendo variación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica (base factual de las atenuantes o agravantes o del grado de participación o ejecución) la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites, aunque está compensada, para ahuyentar cualquier género de indefensión, por el mecanismo del artículo 788.4º Lecrm'.
Además de los referidos testimonios, las periciales corroboran el forzamiento que padeció Teresa, dado que, además de lo ya referido, obra informe sobre la credibilidad de la menor al folio 297, donde consta que los forenses aplicaron los test CBCA concluyendo que su testimonio es probablemente creíble. Asimismo consta en autos que fue reconocida a las 9 horas del día 30 de diciembre de 2020, cuando acudió al Hospital de DIRECCION000 (folio 24), y tanto la ginecóloga como la médico forense informaron que Teresa padeció lesiones, consistentes en un hematoma en el tercio medio de la cara anterior del muslo derecho y dos desgarros en el himen (situados a la 1 y a las 5, según esfera horaria). Tales informes abonan también la tesis acusatoria respecto de la ausencia de consentimiento válido y libremente emitido, que, caso de que no tuviera tan corta edad, podría haber legitimado una penetración coital respetuosa con su libertad e indemnidad sexual, sin duda quebrantada, con las consecuencias que se le depararon en su integridad física y psicológica, como acreditan de igual modo los sucesivos informes forenses ratificados en el plenario.
Los médicos forenses afirmaron que las lesiones no eran recientes, no había sangrados, pero eran compatibles con el relato de la víctima, más de dos días, pues la mucosa cura rápidamente, la variabilidad podría ser de 3 o 4 días, y aclararon que los desgarros no tienen que ver con la fuerza porque la telita no ofrece gran resistencia, basta la penetración, no necesariamente traumática, y en cuando al hematoma puede ser muy variable pero resulta compatible con la fecha del relato de hechos, ya que estaba en cara anterior del muslo derecho, siendo relevante aunque no sea de gran tamaño, y siendo compatible con un forcejeo o con otros mecanismos causales. Asimismo, la pericial de Silvio no contradijo las conclusiones de los forenses respecto de la variabilidad de la fecha de los desgarros, pues aun valorando solo lo que hizo constar la doctora, afirmó que en el mejor de los casos los autores hablan de 3 o 4 días desde el desgarro, puede que 10 días. En cuando al hematoma, ciertamente es una lesión inespecífica y no existen otras lesiones, pero de tales ausencias no resulta la incoherencia de lo manifestado por la menor, como afirma, pues ésta relató una situación atemorizante, sin violencia extrema y apenas resistencia, lo que resulta lógico y ajustado a la máximas de la experiencia, tratándose de una menor 14 años que gritó al autor que parase, habiéndole cogido éste por el muslo a la altura de la ingle y tapado la boca cuando gritaba, estando contra la pared y sintiéndose intimidada por la mayor corpulencia y superioridad física del varón, que también le superaba con mucho en edad. Por lo demás, un hematoma puede producirse, no por un golpe traumático como dio por hecho el Letrado de la defensa al poner el ejemplo golpearse con una mesa, sino por presión, agarre o sujeción con fuerza suficiente, como afirmó la víctima y corroboró el forense Olegario, añadiendo éste que solo presentan lesiones entre el 15 % y el 32% de las agresiones sexuales que ven, mientras que las demás no presentan. En cuanto a la ausencia de vestigios biológicos en la vagina de la menor cuando fue reconocida, no debe extrañar si se tiene presente el tiempo transcurrido desde los hechos y que tras el episodio se bañó al sentirse mojada.
En suma, las lesiones que presentaba, junto con la carencia de otras y de restos biológicos que echaron en falta el perito de parte y el Letrado de la defensa, resultan compatibles con el relato de hechos y la menor resistencia ofrecida por una niña de 14 años, ante la superior fuerza física desplegada por un varón de 34 años, acompañada de la situación de intimidación ambiental ut supradescrita, que impedía la huida de la víctima y fue buscada de propósito por el acusado, siendo ejercida juntamente con las órdenes que le dirigía a fin de que no chillara pese al dolor que sentía.
Debemos añadir en este punto que conviene traer a colación lo manifestado por Rogelio para justificar la relación sexual que restringe a besos y abrazos. Afirmó el acusado que fue Teresa la que iba detrás de él y quiso tener tal relación, le dijo que tenía 16 años para 17, y no la llegó a penetrar, que se dio cuenta de que era más joven, la notó tensa, que el cuarto de contadores es muy pequeño, es imposible tener relaciones sexuales allí, y él no le dijo que tenía 22 años sino 28 años. Tal versión debe reputarse exculpatoria y efectuada en el ejercicio de su derecho de defensa, pues no solo resulta incompatible con el testimonio de Teresa, sino también con la prueba pericial médica y la documental. No es creíble que no se puedan tener relaciones sexuales en un cuarto de contadores como el descrito por la defensa, de un metro y medio de ancho con los efectos de limpieza aunque sin concretar el largo, dado que en tal anchura caben perfectamente dos personas de pie, tal y como relató la víctima que fue agredida sin que pudiera escapar. La misma suerte debe correr la afirmación de que la niña pusiera un trapo para evitar que se abriera la puerta, como si fuera la niña de 14 años quien hubiera querido impedir que el acusado se ausentara del cuarto de contadores de su edificio, hubiera visto la puerta descolgada, como afirmó que estaba la esposa del acusado, y se le hubiera ocurrido tal artimaña para impedir que se abriera. Resulta asimismo increíble su aserto de que nunca la vio con la mochila del colegio y que le dijo que tenía 16 años, habiendo relatado la niña que se lo encontraba al volver del instituto y paraba, portando la mochila, en un parque cercano al bar que Rogelio frecuentaba, habiéndole dicho que tenía 14 años, siendo además la edad que representa, como puede apreciarse en las imágenes y en la voz de niña grabadas en el sistema Arconte. Como también es increíble que los padres no vinieran a verle ni le recriminaran nada, una vez vieron los referidos mensajes de DIRECCION002, habiendo manifestado Teresa y sus padres que éstos bajaron para hablar con Rogelio y negó haber tocado a su hija.
Asimismo, la conducta posterior a los hechos del acusado no abona su versión exculpatoria, puesto que, como él mismo reconoció, se fue y no quiso presentarse a la policía porque tenía miedo, añadiendo que no quiso dormir en casa porque la policía le buscaba, siendo evidente que se dio a la fuga para no tener que responder de los hechos denunciados, hasta que fue detenido en la estación de autobuses de DIRECCION003 con un pasaje con destino Almería, de cuyo puerto sale un barco hacia a DIRECCION010, fronteriza con Marruecos del que es natural el acusado.
Pero es que, además de increíble, la versión del acusado resulta inverosímil, pues se halla huérfana de cualquier corroboración periférica. Para explicar las lesiones de la víctima, objetivadas mediante la pericial y la documental, el acusado afirmó que si le dolía era porque se rozaba en la puerta y que también se rozaba con su pierna, siendo increíble, por contrario a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, que la vagina pudiera dolerle y se causara las lesiones porque ella se rozara con la puerta o con su pierna.
Y aunque se admitiera a efectos dialécticos, que la menor hubiera querido tener una relación de índole sexual con el acusado, que no es el caso, al margen de que no tenía capacidad para emitir un consentimiento válido al respecto, en absoluto se atisba ni remotamente que la menor hubiera pensado una relación que incluyera un forzamiento vaginal como el consumado.
Además de los requisitos objetivos referidos, tampoco ofrece duda a esta Sala la concurrencia, en la conducta del acusado, del elemento subjetivo del injusto, el ánimo libidinoso, pues pese a conocer que la menor tenía 14 años por habérselo dicho ésta, quiso tener una relación sexual con ella hasta el punto de atentar contra su libertad e indemnidad sexual para satisfacer su propio deseo, penetrándola en su vagina, lo que comporta la aplicación del tipo previsto en el artículo 183.1 , 2 y 3 C.P .
Por todo lo anterior, existiendo un testimonio verosímil, reiterado, sin contradicciones esenciales y existiendo asimismo corroboraciones periféricas que le dotan de idoneidad, se estima enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado que proclama el artículo 24 CE, mediante prueba plena de cargo practicada el juicio bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.
TERCERO.- Grado de realización del delito:Estamos ante la consumación de todos los elementos previstos en el tipo penal, incluyendo el resultado lesivo para los bienes jurídicos protegidos, en este supuesto la libertad sexual, la seguridad y la integridad física y psíquica de las personas.
CUARTO.- Personas penalmente responsables:Del expresado delito de abuso sexual con penetración es responsable, en concepto de autor, Rogelio, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.
QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
SEXTO.- Pena a imponer:En aplicación a lo dispuesto en los artículos 183.1 , 2 y 3 C.P ., cual comprende el marco penal de doce a quince años de prisión, y conforme al artículo 66.1.6ª CP, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, teniendo en cuenta la personalidad del autor -al que le constan antecedentes penales por delitos de tráfico de drogas en su modalidad de las que no causan grave daño a la salud-, y la gravedad del hecho -violación a una menor con causación de lesiones leves-, se estima proporcionado y adecuado imponer al autor la pena de 12 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Y habida cuenta la duración de la pena impuesta y teniendo en cuenta que persiste el riesgo de fuga, sobre cuya base se acordó la prisión provisional sin fianza con fecha 3 de enero de 2020, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION003, ratificada en fecha 23 de junio de 2020 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, y en fecha 15 de febrero de 2021 por esta Sala, procede que el condenado continúe privado de libertad mientras se sustancia el eventual recurso de apelación que pueda interponerse contra esta sentencia.
Además, se impone al acusado la prohibición de aproximarsea menos de 800 metros de Teresa, su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y la de comunicarse con ella por cualquier medio, en tiempo superior en 8 años a la pena de prisión impuesta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal, se impone al acusado la medida de libertad vigiladaen tiempo superior a 8 años a la pena de prisión impuesta, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 192.3 del mismo texto que se le imponga la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menor por tiempo superior a 8 años a la pena de prisión impuesta.
Finalmente se acuerda, sobre la base a lo dispuesto en el artículo 89.2 del Código Penal, considerando la gravedad y la naturaleza del delito cometido, el cumplimiento la pena de prisiónen territorio español, sin que proceda la sustitución por la expulsión del territorio nacional cuando acceda al tercer grado o se conceda la libertad condicional, dado el arraigo acreditado por el acusado, casado y con familia en España.
SÉPTIMO.- Responsabilidad civil:Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si se causaron daños y perjuicios ( art. 109 del Código Penal), lo que sucedió en el caso de autos por lo que procede la indemnización en favor de Teresa,por mediación de sus padres en cuanto ostentan la patria potestad de la menor, de 40 euros por cada uno de los 3 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, total 120 euros, más el importe de 30.000 euros interesados por el Ministerio Fiscal en aras al daño moral sufrido.
La jurisprudencia viene declarando que en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, el daño moral debe ser indemnizado en todo caso, y en la cuantía que pueda determinarse en méritos de las pruebas que permitan su cuantificación. Así, en la STS 248/2018, de 24 de mayo, ponente Antonio del Moral, en su FJ séptimo, se declara: 'La cifra de veinte mil euros acordada es razonable y está explicada en bastantes términos: 'Dice el TS que no cabe olvidar que cuando de indemnizar a los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( TS S 416/97, de 24-3 y A. 12-5-2000).
El informe de la psicóloga forense Sra. Nicolasa, de fecha 11 de noviembre de 2013, recoge que en la fecha de evaluación, se infieren en la explorada, signos residuales y fluctuantes de sintomatología psíquica negativa, asociada a signos de ansiedad y estado anímico depresivo (evitación a determinados contextos, intermitencia emocional, fluctuación de pensamientos recurrentes,), compatibles con los hechos denunciados y, probablemente agravadas, por incidencia del contexto judicial, en concurrencia con otros eventos, estresantes, vivenciados, desencadenados por vivencias personales y laborales. En su trayectoria personal, se objetiva afrontamiento y evolución favorable al diagnóstico reactivo de vivencia traumática ( DIRECCION011 ).
No cabe duda de que el comportamiento enjuiciado produce, amén de innegable sufrimiento, un profundo sentimiento de humillación, impotencia, angustia y desconfianza, especialmente considerando las circunstancias en que se produjo, merecedor de resarcimiento, destacando que la víctima preciso tratamiento psicológico, lo que evidentemente supone severas limitaciones para el desenvolvimiento de su vida cotidiana, por todo lo cual se estima razonable y proporcionada la cuantía interesada por el Ministerio Fiscal de 20.000 euros, en la que englobamos los menoscabos físicos y morales. Caso similar SAP Málaga, Sección 1.ª n.º 75.2017, de 30 de enero, Sumario 5/16 '.
Como expresa la STS 97/2016, de 28 de junio : '... la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación.
Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan 'x' euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.
Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007 .
La cifra de seis mil euros fijada es razonable, más allá de la imposibilidad de llegar a una cuantía que se presente como la única correcta. Serían igualmente razonables 10.000 ó 7.000...¡ó 3.000 euros! La Sala de instancia tiene atribuida la exclusiva competencia para decidir ese monto siempre que no abdique de moldes de 'razonabilidad'. Y aquí, pese al silencio motivador, no se fuerzan esos parámetros: cualquier explicación resultaría en cierta medida tanto obvia en cuanto a la procedencia de indemnización (es patente que hay perjuicios morales que además el art. 193 CP presume), como insuficiente en cuanto a la cuantificación (con un mismo razonamiento podríamos llegar a cifras muy diversas).
Ha de tenerse ese concreto pronunciamiento por ajustado dentro de la imposibilidad de una ecuación exacta o una motivación plenamente satisfactoria en cuanto a dar razón de cada céntimo o explicar por qué no se han dado 100, 600 ó 2.000 euros más. La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, 'no patrimonial' frente al que solo cabe una 'compensación' económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo 'alguna-cantidad- habrá-que poner' como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero ). Pas de motivation sans texte se dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente. Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio ). Era seguramente deseable alguna mayor retórica motivadora. Pero basta la remisión a las lesiones y daños sufridos que se efectúa combinada con la lectura del párrafo final del hecho probado para considerar suficientemente justificada'.
La proyección de esos criterios al presente supuesto conduce a la desestimación del motivo.'
Pues bien, estimamos aplicable al presente supuesto las razones apuntadas en la sentencia referida. Son patentes los efectos aflictivos padecidos por la perjudicada en el ámbito moral, habiendo relatado su madre el estado de ansiedad y depresivo en el que la niña de 14 años se encontraba tras los hechos, que fue corroborado por su padre al indicar que tras el episodio ya no era la misma, que en el colegio suspendió todas las asignaturas, que procuraban no dejarla sola, que lo ha pasado muy mal, quería suicidarse, está muy afectada, tiene pesadillas y la trata un psicólogo. Asimismo el informe psiquiátrico forense emitido con fecha 20 de julio de 2021 que se dio por reproducido en el juicio oral, da cuenta de que la menor padeció secuelas psíquicas graves como consecuencia de estos hechos, constando el diagnostico en el informe psiquiátrico de DIRECCION000, y debiendo prestarse a la víctima asistencia médica y seguimiento psicológico, siendo corroborados dichos informes por las doctoras forenses Sonsoles y Violeta, quienes concluyen, tras el oportuno reconocimiento y el análisis de la documentación médica psiquiátrica y psicológica, que Teresa padece DIRECCION011 grave que ha requerido tratamiento psiquiátrico y psicológico desde enero de 2020, precisando actualmente un seguimiento a medio-largo plazo, desconociéndose la evolución a largo plazo.
La expresada suma total de 30.120 euros devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
OCTAVO.- Costas:En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a todo autor de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, con inclusión de las de la acusación particular teniendo en cuenta que sus pretensiones han sido razonables y estimadas.
Tal y como señala la STS 767/2016, el 14 de octubre 'La jurisprudencia abandonó hace tiempo a estos efectos la doctrina de la relevancia de la actuación. No es ese el criterio que ha de orientar la inclusión de las costas de la acusación particular en la actualidad. Las costas de la acusación particular se impondrán siempre que resulte condenado el acusado y la actuación de la acusación particular no haya resultado perturbadora por su heterogeneidad con respecto a la condena definitiva (SSTS, 2.ª, de 27 de noviembre y 10 de octubre, 1992, 8 y 9 de marzo, 1991, 15 de octubre, y 11 de diciembre, 1990, etc.).' Hace un análisis la mencionada sentencia de las diferentes corrientes jurisprudenciales que convivían, aquella que excluía la condena en costas al ser irrelevante la actuación y la que ha acabado por imponerse: 'las otorga como regla general, excluyéndolas solo cuando su intervención o participación haya resultado perturbadora. No es necesario que aporte algo positivo a la resolución del caso ( SSTS 402/2001, de 8 marzo ; 2045/2000, de 3 de enero 2001 ; y 1550/2000, de 10 octubre . 1980/2000, de 25 enero 2001 , y 1046/2000, de 30 octubre , 1120/2003, de 15 de septiembre , 348/2004, de 18 de marzo , 1460/2004, de 9 de diciembre , 982/2011, de 30 de septiembre . 1189/2011, de 4 de noviembre , 755/2012, de 10 de octubre , 946/2013, de 16 de diciembre , 96/2014, de 12 de febrero o 607/2014, de 24 de septiembre )'.
No puede entenderse que la intervención de la acusación particular en el supuesto sometido a nuestra consideración sea heterogénea ni perturbadora, ni puede estimarse que por el hecho de que haya acusación pública no deban imponerse las costas devengadas por la acusación particular.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rogelio como autor criminalmente responsable de un delito consumado de agresión sexual a menor con penetración, previsto y penado en el artículo 183.1, 2 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 12 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Acordamos que el condenado continúe en situación de prisión provisional mientras se sustancia el eventual recurso de apelación que pueda interponerse contra esta sentencia.
Se impone al acusado la prohibición de aproximarsea menos de 800 metros de Teresa, su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y la de comunicarse con ella por cualquier medio, en tiempo superior en 8 años a la pena de prisión impuesta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal.
Se impone al acusado la medida de libertad vigiladaen tiempo superior a 8 años a la pena de prisión impuesta, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 192.3 del mismo texto que se le imponga la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menor por tiempo superior a 8 años a la pena de prisión impuesta.
Acordamos el cumplimiento la pena de prisiónen territorio español, sin que proceda la sustitución por la expulsión del territorio nacional cuando acceda al tercer grado o se conceda la libertad condicional.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rogelio a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Teresa, por mediación de sus padres en cuanto ostentan la patria potestad de la menor, la suma de treinta mil ciento veinte euros (30.120 €)por las lesiones y el daño moral padecidos, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como al abono de las costas del procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.
Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de Ley conforme al art. 846, Ter de la Lecrm.
Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
