Sentencia Penal Nº 261/2008, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 30/2008 de 16 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado30/2008

PREVIAS2157/2007

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA (ANT.IN-9)

S E N T E N C I A NUM. 261/08

Ilmos. Sres.

Presidente:

D.FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

D.ANTONIO ROBLEDO VILLAR

Dª.EVA MARIA CHESA CELMA

En Lleida, a a diecisieis de julio de dos mil ocho.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y público las presentes diligencias previas número 2157/2007, del juzgado instrucción 4 lleida (ant.in-9), por delito Estafa, en el que son acusados Pedro Antonio con tarjeta de residencia nº NUM000 nacido en Nigeria el día 08/07/77, hijo de Iyen y de Osawmwnsa; con domicilio en Tarragona (Tarragona), Avenida DIRECCION000 , bl. NUM001 , NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa el dia 6 de septiembre de dos mil siete Y Juan Manuel , nacido en Liberia con tarjeta nº NUM004 nacido en Siaplay (Liberia) el día 09/11/80; sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa los días desde el dia 15 de agosto de dos mil siete hasta el dia17 del mismo mes y año, representado el primero por la Procuradora Magdalena y defendido por la Letrada Lidia Rodriguez Perez y el segundo por la Procuradora Laia MInguela Barallat y defendido por la Letrada Meritxell Estiarte Garrofe. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO SEGURA SANCHO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones presentadas en el momento de inicio del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito de estafa continuado, previsto y penado en el artículo 250.1 y 6 del Código Penal en relación con los artículos 74 y 248 del Código Penal . Siendo responsables criminalmente en concepto de autores los acusados, conforme a lo dispuesto en los artículo 27 y 28 del Código Penal . Sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo imponer a cada uno de los acusados la pena de prisión de 4 años y 6 meses e inhabilitación especial para el jercicio del derecho de sufragio pasivo durante el plazo de duración de la condena y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el articulo 53 del Código Penal , asi como las costas procesales . Los acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a favor de Alejandro en la cantidad de 102.000 euros, junto con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de los mismos.

Hechos

UNICO.- Resulta probado y así se declara que en el mes de julio de 2007 el ahora acusado Pedro Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otra persona que no ha sido identificada, contactaron con Alejandro con la excusa de estar interesados en la adquisición de una vivienda propiedad de su empresa constructora. En el curso de aquellas conversaciones le comentaron que eran dos refugiados de Liberia, que en su país eran propietarios de una minas de diamantes y que en el momento en que estalló la guerra en su país huyeron de allí llevándose consigo una importante cantidad de dinero, que cifraron en 7 millones de euros, que camuflaron mediante un proceso químico que convertía los billetes en cartulinas de color negro lo que les permitió sacar aquella importante cantidad de dinero de su país. Asimismo le comentaron que aquellas cartulinas podían recuperar su estado original, convirtiéndose en billetes de curso legal, mediante la aplicación de otros productos químicos, para lo cual llevaron a cabo una demostración en la que convirtieron uno de aquellos papeles en un billete de 100 euros que Alejandro comprobó que efectivamente era de curso legal. Ante la importancia del caso le pidieron que les ayudara a custodiar aquella supuesta fortuna para lo cual le entregaron las bolsas que contenían aquellas cartulinas, lo que así hizo al depositarlas en una caja fuerte que puso en la vivienda en la cuya adquisición aparentemente estaban interesadas aquellas dos personas.

Días después, concretamente el 23 de julio de 2007, Pedro Antonio y la persona que le acompañaba le comentaron que debían ir al puerto de Barcelona a fin de recuperar una maleta allí retenida y en cuyo interior se encontraban los líquidos necesarios a fin completar todo el proceso, esto es, convertir todas aquellas cartulinas en los 7 millones de euros que le habían anunciado aunque para ello necesitaban disponer de 10000 euros, cantidad que les entregó Alejandro al tiempo que les acompañó hasta Barcelona. Al dia siguiente, y una vez en la vivienda en la que se encontraba la caja fuerte con las bolsas que contenían las cartulinas, Pedro Antonio y la otra persona iniciaron el proceso de transformación, aunque poco después de que Alejandro se ausentara de aquel lugar recibió una llamada telefónica en la que aquellas dos personas le decían que tenían un grave problema y cuando Alejandro llegó allí observó una gran cantidad de billetes de 100 y 50 euros, mojados y extendidos por el suelo, al tiempo que ellos le decían que los líquidos necesarios para el proceso se habían estropeado y que necesitaban adquirir más y que solo podían obtenerlo a través de un consulado de Madrid, ciudad a la que se dirigieron. Alejandro recibió una llamada en la que aquellas personas le dijeron que estaban retenidos en el consulado y que otras personas se pondrían en contacto con él con los líquidos necesarios para completar el proceso.

A finales del mes de julio de 2007 Alejandro recibió una llamada del también acusado Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, diciéndole que ya tenía los líquidos necesarios para terminar el proceso de transformación pero que debía pagar la cantidad de 4000 euros, importe que Alejandro también entregó, observando como llevaban a cabo el proceso de transformación de unos cuantos billetes. Finalmente, Alejandro , ante las sospechas que empezaba a albergar, decidió abrir la caja fuerte en la que se guardaban las bolsas con las cartulinas comprobando que se trataban de simples papeles de color negro.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal por cuanto concurren todos y cada uno de los presupuestos exigidos para la existencia de aquel delito. Así, y conforme a reiterada y constante doctrina jurisprudencial ( STS 20 de marzo de 2000 y la que en ella se citan) su existencia requiere la concurrencia de los elementos esenciales siguientes:

Engaño bastante y apto para mover la voluntad del sujeto pasivo. La idoneidad del engaño ha de ser valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto (sentencias de 3 de julio de 1995 y 4 de febrero de 2002 ), teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual (sentencias de 26 de junio y 11 de julio de 2000 ). Al respecto, y como ya decíamos en nuestra sentencia de 18 de noviembre de 2005 , por increíble que parezca, en pleno siglo XXI los Tribunales de Justicia siguen conociendo y condenando por estafas tan conocidas como el timo de la estampita, el tocomocho o billete de lotería premiado o, más modernamente, la tinta mágica que permitiría convertir supuestos billetes tintados en auténticos billetes de euros o dólares, conductas en las que no sólo existe un engaño bastante sino que también, en ocasiones, la víctima aparece movida por ánimo reprobable. En el presente caso, el engaño que sufrió la víctima fue propiciado por el afán de obtener un importante beneficio económico ya que, según reconoció en el acto de juicio, iba a materializarse en la inversión de los 7 millones de euros en obras de construcción en la que iba a participar su empresa aunque, posteriormente, reconoció que iba a obtener un 15% de aquel importe, esto es, 1 millón de euros. Aquel engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial, lo que en el presente caso se consiguió mediante la puesta en escena del sorprendente proceso de transformación de unas cartulinas en billetes de 100 y 50 euros con el que sin lugar a dudas se consiguió acentuar la codicia, mostrándole primero un billete de 100 euros, que el denunciante comprobó que era de curso legal, y posteriormente con la demostración de una gran cantidad de billetes, que el propio denunciante cifró en unos 5000 euros, mojados y extendidos por el suelo, que supuestamente habían conseguido con la aplicación de aquellos líquidos. Mediante este ardid se incitó la credulidad de lo que objetivamente era increíble, lo que lógicamente ha de relacionarse con el deseo de obtener una ganancia fácil, inmediata y segura que le impedía atisbar el engaño del que iba a ser objeto. El que aquel engaño sea tan elemental, burdo e increíble no obsta a que realmente pueda llegar a configurarse como un elemento potente y capaz de engañar y cegar una actuación que sin lugar a dudas, y con tras una serena reflexión, probablemente no se hubiera producido. Precisamente es por ello por lo que estas defraudaciones se ceban en sujetos muy concretos y con unas particularidades especiales, tal y como lo manifestó el agente de los Mossos d'Esquadra que testificó en el acto de juicio cuando dijo que éstas modalidades de estafas, que exigen una especial y compleja infraestructura, se dirigen a sectores muy concretos de la población, normalmente aquellos que disponen de una disponibilidad de efectivo inmediata y que al mismo tiempo precisan de unos ingresos rápidos, y tanto es así que, según dijo, al recibir la denuncia supuso que el dinero que el denunciante tenía en efectivo y que les entregó a los acusados era dinero no contabilizado.

Error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real, que en el presente caso provenía de la propia configuración del plan, mostrándole el dinero en que podía convertirse aquellas cartulinas, que incluso llegaron a entregárselas como garantía, logrando de éste modo disminuir el propio umbral de autoprotección puesto que así se conseguía generar la creencia que de aquel modo podía controlar la situación.

Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo. En el presente caso el denunciante cifró inicialmente la cantidad total entregada en la suma de 102.000 euros aunque posteriormente, en el mismo acto de juicio, la elevó a 165.000 euros. Sin embargo, de esta cantidad total el denunciante simplemente reconoció haber entregado, personalmente y de su propia cuenta, dos importes: uno de unos 4 o 5000 euros y otro de 10.000 euros, afirmando que el resto se lo entregó otra persona, de la que no ofreció ningún dato, limitándose a decir que pese a ello se obligó personalmente a su devolución. Obviamente esta última manifestación, huérfana del más mínimo sustento probatorio, es insuficiente para estimar que el perjuicio real a él causado ascendiera a tan elevado importe. Es más, no puede afirmarse que la cantidad efectivamente defraudada por los acusados lo fuera por aquel importe máxime cuando ningún esfuerzo probatorio le hubiera significado el aportar los datos identificativos de la supuesta persona o personas que le hubieran hecho aquel préstamo y ante las que ahora se encuentra obligado. Tal cuestión no solo tiene directa incidencia en el ámbito relativo a la responsabilidad civil sino que lógicamente habrá de ser tenida en cuenta, como después se dirá, a la hora de calificar los hechos objeto de imputación, inicialmente incardinados en la modalidad agravada de estafa prevista en el artículo 250.6 del C.P . Por el contrario, han de reputarse veraces sus afirmaciones acerca de la cantidad de dinero que efectivamente les entregó a los acusados puesto que no existe razón alguna para dudar de aquella manifestación desde el mismo momento en que el propio denunciante es consciente de la innegable dificultad que supone el recobro de aquel importe lo que si se pone en relación con lo que él manifestó desde el primer momento, y ha venido manteniendo desde entonces en cuanto a la propia mecánica comisiva del delito, permite cifrar en 14000 euros la cantidad en que se materializó el perjuicio económico a él causado.

Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, que en el presente caso es incuestionable ya que el acto de disposición se nutrió directamente del engaño y error al que fu inducido.

Y ánimo de lucro, que se supone en los delitos contra el patrimonio cuando los acusados se benefician o pretenden beneficiarse del dinero obtenido.

Por consiguiente, todos y cada uno de aquellos presupuestos concurren en los hechos enjuiciados, lo que permite incardinarlos en el delito de estafa objeto de imputación.

Por el contrario, no puede apreciarse ni la continuidad delictiva ni la concurrencia de la circunstancia específica de agravación prevista en el apartado sexto del artículo 250 del C.P pretendida por el Ministerio Fiscal. En primer término ha de recordarse que lo que se pretende con la continuidad delictiva es evitar el trato más severo que hubiera correspondido a la pluralidad de delitos cometidos si se aplicaran las reglas de la acumulación material, con lo que se trata de una figura que privilegia la reacción penal sobre varias infracciones concurrentes o, como afirma la STS de 27 de mayo de 2000 , la esencia del delito continuado radica en la existencia de una pluralidad de hechos, materialmente diferenciables, que se han ejecutado en función de una unidad de designio, resolución o propósito. La concurrencia de estas circunstancias, nos lleva a la apreciación de un dolo unitario, que sirve de abrazadera o vínculo colectivo a todas las acciones separadamente realizadas, con la finalidad de alcanzar un objetivo final, que inicialmente no tiene límites -como acontece en el caso de autos- o puede estar perfectamente tasado desde el comienzo de la acción, doctrina absolutamente predicable al caso de autos, en el que tan solo puede apreciarse un solo hecho - el que se llevó a cabo para engañar e inducir a error al perjudicado - por más que la acción se prolongara en el tiempo y que en su ejecución hubieran intervenido una pluralidad de sujetos, es decir, no concurren una pluralidad de delitos sino tan solo uno, precisamente aquel con el que se pretendía defraudar la mayor cantidad de dinero que pudieran conseguir los autores del hecho, lo que excluye que pueda afirmarse la existencia de tantos delitos de estafa como el de actos de entrega realizados en dinero en efectivo. Consecuentemente a lo anterior cabe afirmar que tan solo hubo una acción, la desplegada por los sujetos activos del delito para generar el engaño y producir el error, acción que efectivamente obedecía a un plan preconcebido que precisamente constituía el núcleo esencial de la estafa, lo que por si solo, y sin la concurrencia de una pluralidad de delitos, impide que pueda apreciarse la continuidad delictiva pretendida.

Y como ya habíamos avanzado con anterioridad, tampoco puede encuadrarse la conducta enjuiciada en la modalidad agravada de estafa prevista en el artículo 250.6 del C.P . desde el mismo momento en que el único perjuicio que sufrió el denunciante, según expresamente manifestó en el acto de juicio oral, fue la perdida de las dos entregas de dinero en efectivo, procedentes de sus cuentas personales, y que cifró en 4 o 5 mil euros más otros 10.000 que entregó, precisando que el resto, que en un primer momento cifró en 87.000 y después - en el mismo acto de juicio - elevó a 150.000 euros, los había recibido de otra persona a la que no identificó y frente a la cual, según dijo, había asumido aquella deuda, manifestaciones que como ya se ha dicho anteriormente carecen del necesario sustento probatorio e impiden apreciar la concurrencia de la modalidad agravada del delito de estafa objeto de imputación puesto que el perjuicio acreditado no excede de la cuantía de 36.000 euros en que la jurisprudencia (STS de 21 de marzo de 2000 ) ha venido cifrando el limite cuantitativo para integrar aquella modalidad agravatoria.

SEGUNDO.- En cuanto a la participación de los ahora acusados en los hechos que se han declarado probados, su responsabilidad ha quedado debidamente acreditada a partir de las diligencias de prueba practicadas en el acto de juicio oral. En primer término, ha de atenderse a las circunstancias en las que se produjo la detención de ambos acusados. Así, y en cuanto a Juan Manuel , fue detenido en el lugar y a la hora en que había concertado una cita con Alejandro , quien días antes ya había denunciado los hechos, lo que posibilitó que se organizara el correspondiente despliegue policial que permitió su detención y la ocupación en su poder dos teléfonos móviles de los que uno de ellos era el que habían utilizado para contactar con el denunciante. Además, Alejandro , le identificó en aquel momento como una de las personas que participaron en los hechos, concretamente la que tuvo lugar a finales del mes de julio. En cuanto al otro acusado, Pedro Antonio , fue detenido a partir de las investigaciones policiales llevada a cabo ya que estaba empadronado en el mismo domicilio que el otro acusado, siendo que fue reconocido fotográficamente por el denunciante como la persona que participó, junto con otra persona, en la primera fase de la actuación, e interviniéndose en su poder otro teléfono con el que mantuvieron diferentes contactos. En segundo lugar, consta debidamente acreditado el flujo de llamadas telefónicas que se mantuvieron entre el numero de teléfono del denunciante y el que se intervino en poder de Juan Manuel , así como las llamadas efectuadas desde aquel teléfono al que utilizaba Pedro Antonio . En tercer lugar, la declaración incriminatoria del perjudicado, que relató detalladamente el modo en que se llevó a cabo la defraudación, aportó las bolsas que le habían entregado con las cartulinas que debían convertirse en billetes e identificó sin ningún género de dudas a los acusados, declaración en la que concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que aquella incriminación pueda convertirse en prueba de cargo (entre otras SSTS de 27de diciembre de 1999 , 29 de septiembre de 2000 o 19 de julio de 2004 ) entre los que se destacan los siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones del procesado con la víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar la certidumbre en que la convicción judicial ha de fundarse, dado que ninguno de ellos se conocían con anterioridad lo que permite excluir cualquier móvil espurio que haga dudar de aquella imputación; 2) verosimilitud del testimonio por estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo dotan de aptitud probatoria, y a los que antes se ha hecho referencia; y 3) persistencia en la incriminación en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que mantuvo su declaración incriminatoria absolutamente inalterada desde el primer momento salvo en lo relativo al importe de la cuantía defraudada, extremo ya examinado y que en modo alguno priva de veracidad al resto de su declaración.

Y estas pruebas de cargo se complementan con las propias declaraciones de los acusados quienes reconocieron haber estado en contacto con una persona en Lleida aunque las versiones exculpatorias que ofrecieron carecen del menor viso de credibilidad en la medida en que son confusas, contradictorias y totalmente inverosímiles tanto a la hora de explicar la razón por la que se trasladaron a ésta ciudad como para justificar su relación con el denunciante ya que según dijo Juan Manuel , se había trasladado para visitar a unos compatriotas y que el día en que fue detenido se había limitado a acompañar a un conocido suyo, mientras que Pedro Antonio , según manifestó, había acudido a un bautizo en la localidad de Alcarrás y seguidamente ofreció un asombroso relato de mafias, viajes a África, amenazas, secuestros etc absolutamente increíble.

En definitiva concurre cumplida prueba de cargo contra los acusados para acreditar su participación personal y directa en la operación desplegada para hacer creer al perjudicado que mediante una inversión de dinero podrían obtenerse unos productos químicos que permitieran transformar unas cartulinas tintadas de color negro en billetes de curso legal, lo que como se ha dicho constituye e integra el delito de estafa objeto de imputación.

TERCERO.- Son autores del delito anteriormente definido Juan Manuel y Pedro Antonio , conforme al art. 28-1º del Código Penal , por haber ejecutado directamente los hechos constitutivos de sendos ilícitos penales, como ya se ha argumentado al analizar la prueba practicada en el plenario.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.- En cuanto a las consecuencias penales derivadas del hecho delictivo, y de conformidad con lo establecido en el apartado sexto del art. 66 del C.P ., en relación con la penalidad prevista en el art. 248 del mismo Texto Punitivo para el delito de estafa, resulta que en la determinación de la pena, cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes, se aplicará en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso, en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, considera la Sala que la pena resultante adecuada a la entidad de los hechos, a las circunstancias en las que se produjeron y el bien jurídico afectado ha de situarse en la mitad inferior, estimando adecuada la pena de UN AÑO de PRISIÓN para cada uno de los acusados. Del mismo modo procede imponerles la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal .

SEXTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios. En cuanto a este apartado, y de conformidad con los razonamientos contenidos en los anteriores fundamentos jurídicos, en los que se han indicado los motivos por los que el único perjuicio económico derivado del delito fue el derivado del desembolso de la cantidad entregada personalmente por el perjudicado la que - como se ha dicho anteriormente, ascendió a 14.000 euros, importe al que consecuentemente habrá de ascender la responsabilidad civil derivada del delito.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . en los autos y sentencias que pongan termino a la causa deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Pedro Antonio y a Juan Manuel como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO de PRISIÓN a cada uno de ellos, accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de condena, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Alejandro , en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de catorce mil euros, más intereses legales, así como al pago por mitad de las costas procesales.

Reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidades pecuniarias tramitada conforme a Derecho.

Procédase al comiso de los efectos intervenidos a los que se les dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, abonamos a los penados el tiempo que de ella hubiera estado privado por esta causa si no le computó en ninguna otra.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme sino que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito suscrito por abogado y procurador.