Sentencia Penal Nº 261/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 81/2016 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA Nº 81/16.
J. INSTRUCCIÓN Nº 5 DE GRANADA.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 12/14.
Ponente: Ilmo. Sr. Jesús Lucena González.
NIG: 1814043P20100000975.
La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 261-
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Jesús Flores Domínguez.
Dª. Maravillas Barrales León.
D. Jesús Lucena González.
En la ciudad de Granada, a 18 de Mayo de dos mil diecisiete.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba
indicados, visto el Rollo de Sala número 81/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado número 12/2014
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Motril seguido por supuestos delitos de estafa y
apropiación indebida contra Alfredo , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1955 en Motril
(Granada), hijo de Benito y de Debora , condenado en sentencia firme de fecha 16 de abril de 2012
por delito de apropiación indebida, con domicilio en la CALLE000 Portal NUM001 , NUM002 de Motril
(Granada), representado por el Procurador Don Gabriel Francisco García Ruano y defendido por la Letrada
Doña Encarnación Arellano Hellín, contra Eduardo con D.N.I. NUM003 , nacido el NUM004 de 1948 en el
Puerto de Santa María (Cádiz), hijo de Hermenegildo y de Leocadia , sin antecedentes penales, con domicilio
en CALLE001 número NUM005 , NUM002 de Motril, representado por la Procuradora Doña María Isabel
Bustos Montoya y defendido por la Letrada Doña María José Felipe Maldonado, y como responsables civiles
contra la entidad CARACCIOLO INVERSIONES S.L. representada por el Procurador Don Gabriel Francisco
García Ruano y defendido por la Letrada Doña Encarnación Arellano Hellín y contra GEFISLACO ASESORES
S.L. representada por la Procuradora Doña María Isabel Bustos Montoya y defendido por la Letrada Doña
María José Felipe Maldonado.
En el presente procedimiento ha intervenido como acusación particular Maite , representada por la
Procuradora Doña María Teresa Rojas Arquero y defendido por el Letrado Don Antonio Rojas Ciurana, y el
Ministerio Fiscal.

Esta Sentencia se dicta, en el nombre de S.M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interesó en su escrito de acusación que se condenara a Alfredo y Eduardo como autores de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.1º del Código Penal o alternativamente como autores de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.1º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Eduardo y la agravante de reincidencia en Alfredo , a las penas, para Alfredo , de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de veinte euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales causadas, y para Eduardo de tres años de prisión y multa de cinco meses con una cuota diaria de veinte euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales causadas, así como que indemnicen Alfredo a Maite en la cantidad de 9015,18 euros y Eduardo a Maite en la cantidad de 14223,24 euros. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los de ver en su escrito de calificación provisional obrante a los folios 202 y siguientes de las actuaciones.

A su vez, la acusación particular Maite , interesó en su escrito de acusación que se condenara a Alfredo y Eduardo como autores de un delito de estafa de los artículos 248 y 250 del Código Penal y un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de, para cada uno de ellos un año y seis meses de prisión por el delito de estafa y multa de nueve meses con una cuota diaria de nueve euros, y la pena de un año y seis meses de prisión por el delito de apropiación indebida, accesorias y costas procesales causadas, así como que indemnicen conjunta y solidariamente a Maite en la cantidad de 23.238,42 euros, más el interés legal desde la fecha de interposición de la querella. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los que constan en los folios 205 y siguientes de las actuaciones.



SEGUNDO.- Los acusados mantuvieron en sus escritos de defensa su inocencia. A tenor de ello interesaron sus absoluciones y la condena en costas de la acusación particular.



TERCERO.- En el acto del juicio oral que tuvo lugar el día 10 de mayo de 2017 se oyó a los acusados, y se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, dándose por reproducida la prueba documental, todo ello en la forma que consta en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.



CUARTO.- Tras la práctica de las pruebas referidas en el antecedente de hecho anterior el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en los sentidos de añadir en los hechos que Eduardo ha pagado la cantidad de 14.223,24 euros, en la IV, solicita la aplicación a Eduardo de la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 CP , retirando la circunstancia modificativa de reincidencia respecto de Alfredo . En cuanto a la pena, solicita para Alfredo la de cuatro años de prisión, y para Eduardo la de dos años de prisión, con multa de seis meses, por ser la mínima, con mantenimiento del resto de los pedimentos, retirándose en cuanto a este la petición de condena en concepto de responsabilidad civil.

La acusación particular se adhirió a los pedimentos, salvo en lo relativo a la petición de aplicación de la atenuante de reparación del daño, por no concurrir el requisito temporal dada la fecha de la consignación, solicitando para Alfredo la pena de cuatro años de prisión, y multa y para Eduardo la pena de tres años de prisión.

La Letrada de Alfredo y CARACCIOLO INVERSIONES S.L. elevó a definitivas sus conclusiones.

La Letrada de Eduardo y GEFISLACO ASESORES S.L. se adhiere a la petición del Ministerio Fiscal de aplicación de la atenuante de reparación del daño, y en la cuarta, alternativamente, para el caso de condena, solicita la aplicación de las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas.

-HECHOS PROBADOS- Probado y así se declara que Alfredo , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1955 en Motril (Granada), hijo de Benito y de Debora dedicado en lo que interesa a la promoción y construcción de viviendas, y Eduardo con D.N.I. NUM003 , nacido el NUM004 de 1948 en el Puerto de Santa María (Cádiz), hijo de Hermenegildo y de Leocadia , dedicado también en lo que interesa a la actividad inmobiliaria, se conocían al menos con anterioridad al día 25 de abril de 2005, habiendo mantenido relaciones comerciales.

El 25 de abril de 2005 en Motril (Granada), la sociedad GEFISLACO ASESORES S.L. de la que era administrador Eduardo , entrega 3.000 euros a Alfredo , actuando este en nombre y representación de la sociedad CARACCIOLO INVERSIONES S.L. de la que era administrador, como reserva y señal de compraventa por precio de 102.127,06 euros del piso NUM006 que se dijo a construir por este en el solar de su propiedad sito en Motril c/ DIRECCION000 número NUM007 . A dicha fecha aún existían edificaciones antiguas sobre dicho solar, y no existía siquiera proyecto de demolición.

Que el 22 de noviembre de 2005 Alfredo , actuando en nombre y representación de la sociedad CARACCIOLO INVERSIONES S.L., solicita al Ayuntamiento de Motril licencia de obras en la DIRECCION000 de Motril. El Proyecto de demolición está visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Granada el día 19 de mayo de 2005.

Alfredo siendo administrador de la sociedad CARACCIOLO INVERSIONES S.L., puesto de común acuerdo con Eduardo administrador de la sociedad GEFISLACO ASESORES S.L., decidieron, para obtener inmediato beneficio económico, vender al público en general las inciertas viviendas a construir en el solar, sabiendo ambos entonces que ni tan siquiera existía licencia administrativa ni se había demolido lo edificado en el solar referido sito en Motril c/ DIRECCION000 número NUM007 como paso previo para poder construir, y aceptando los dos la posibilidad de que no se llegara a construir vivienda alguna, estando el solar gravado con cargas que darían finalmente lugar a que la entidad Caja Sur se lo adjudicara, pese a lo cual decidieron vender y conseguir dinero en efectivo. Se llegaron a vender tres de las cinco viviendas que supuestamente se iban a construir, llegándose finalmente a acuerdo por el promotor, con dos de los adquirentes.

Maite , mayor de edad, y sin conocer de antes a los dos anteriores, acude a la inmobiliaria de Eduardo hablando con él, interesándose por la compra de un piso, facilitándole éste unos planos para que los viera.

Dichos planos se correspondían con el piso previamente reservado por el mismo. Eduardo , quien movido por el interés de obtener beneficio económico añadido de Maite , y para deshacerse del piso reservado por él ante lo incierto de la construcción, y aprovechando que la misma se había interesado por la compra de una vivienda, le ofreció en venta, mostrándole los planos, dicho incierto piso NUM006 de dudosa final construcción ya sabida y aceptada, no informando de nada de ello a Maite , haciéndole creer, por el contrario, y de común acuerdo con Alfredo , relacionándose con la misma sólo Eduardo , que la construcción se iba a realizar en breve, exigiéndole diversas entregas de dinero en efectivo, y pretendiendo Eduardo obtener al menos 12.000 euros de beneficio añadido, para el hipotético e incierto caso de que se construyera y entregara finalmente el piso, si bien sabía y aceptaba, como Alfredo , que no se construyera por las dificultades y cargas existentes.

Maite pagó 300 euros al contado el día 7 de diciembre de 2005 a Eduardo , administrador de la sociedad GEFISLACO ASESORES S.L., en concepto que se hizo constar de 'reserva piso en c/ DIRECCION000 ' de Motril.

Que el 4 de enero de 2006 Eduardo como vendedor y Maite como compradora, firman un documento, confeccionado por el primero, en el que se dice que exponen que el primero es propietario, sin serlo y sabiéndolo el mismo Eduardo , del piso NUM006 de la calle DIRECCION000 de Motril que dijo haber adquirido de la promotora ATRIUM Consulting en plano, sin que dicha sociedad aparezca inscrita en el Registro Mercantil de la Provincia de Granada, y que ambas partes tienen convenida la realización futura de la compraventa de dicho piso, concediéndose por el primero a la segunda, que acepta, todo ello como se dice en el documento firmado por ambos, un derecho de opción de compra sobre dicha finca que podría ejercitar en plazo de treinta días a contar desde la fecha del contrato, con precio de venta caso de ejercitarse la opción de 114.192,29 euros más el correspondiente I.V.A., pactándose como forma de pago la entrega de 6.010,12 euros más la parte proporcional de I.V.A. en concepto de reserva y señal, que se dice se paga en el acto, 15.025,30 euros más la parte proporcional de I.V.A. en concepto de pago aplazado a la firma de la subrogación del contrato de compraventa, 11.419,22 euros más la parte proporcional de I.V.A. mediante entregas periódicas hasta la entrega de las llaves, que se produciría aproximadamente el día 30 de noviembre de 2006, y 81.737,65 euros más la parte proporcional del I.V.A. a la formalización dela escritura pública. Si no se pudiera ejercitar la opción de compra, se pactó según el mismo documento que las cantidades entregadas fueran devueltas por la parte vendedora sin que el comprador tuviera derecho a indemnización.

El día 23 de enero de 2006 Alfredo , actuando en nombre y representación de la sociedad CARACCIOLO INVERSIONES S.L. de la que era administrador, como parte vendedora, celebró contrato de compraventa con Maite , como parte compradora, que tenía por objeto la vivienda supuestamente a construir según se hizo creer de común acuerdo a la compradora, piso NUM006 del edificio a construir en la DIRECCION000 NUM008 definido de Motril (Granada) según proyecto de arquitecta Regina , propiedad de dicha mercantil, por precio de 102.172,06 euros más I.V.A. de 7.152,04 euros, habiendo ya pagado con anterioridad la compradora a la vendedora la cantidad de 3.005,06 euros según se decía en el documento, siendo pagada dicha cantidad en el acto y en metálico por Maite a Eduardo , y pagando en ese momento de la firma la mencionada a Eduardo también en metálico la cantidad de 6.010,12 euros, pactándose como forma de pago del resto del precio que 11.419,22 euros serían pagados mediante cuotas mensuales hasta la entrega de las llaves, designándose un número de cuenta para hacer el ingreso, entrega de las llaves que se produciría aproximadamente en noviembre de 2006, 7.152,04 euros correspondientes al I.V.A. se pagarían a la entrega de las llaves, y 81.737,66 euros correspondientes al 80% del total se pagarían a la firma de la escritura, pudiendo subrogarse en el préstamo hipotecario de la vendedora. La vendedora se comprometió, según el mismo documento, a entregar la vivienda en plazo de doce meses aproximadamente a partir de la firma del contrato, salvo concurrencia de causas ajenas a la vendedora promotora. No se garantizó la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'. La voluntad de Alfredo y Eduardo era la de conseguir dinero de Maite , sabiendo y aceptando, de común acuerdo como se ha anticipado, que no se construyera el piso incierto que vendían.

Dicho documento contractual fue facilitado previamente por Alfredo a Eduardo , dándoselo el primero al segundo ya redactado y firmado con su puño y letra por el mismo Alfredo , para que, conforme a lo pactado, y como así ocurrió, en la Inmobiliaria de Eduardo se firmara por quien faltaba como compradora, Maite , firmándose por ésta efectivamente en dicho día, y entregando en metálico a Eduardo las cantidades dichas, creyendo y confiando en que el piso se construiría y le sería entregado.

Maite , en la creencia de que el piso se construiría y le sería entregado, pagó al contado a Eduardo en efectivo el día 23 de enero de 2006, 5.040 euros en concepto que se hizo constar de 'gestión de compra de vivienda'.

Que el 25 de enero de 2006 se concedió licencia a la entidad PROMOCIONES CARACCIOLO S.L. para la demolición de inmuebles sitos en la DIRECCION000 números NUM007 y NUM009 . Que a fecha 2 de marzo de 2011 en dicho lugar quedaba un solar.

El día 30 de enero de 2006 Maite pagó al contado a Eduardo , 3.016 euros, incluido I.V.A. al 16%, en concepto que se hizo constar de 'venta de piso de c/ DIRECCION000 por subrogación de contrato'.

El 4 de abril de 2006 se presentó proyecto de obra para la construcción de cinco viviendas, oficina y trasteros sobre el solar referido antes, proyecto que está visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Granada el día 19 de mayo de 2005, siéndole notificadas al promotor y vendedor Alfredo la existencia de deficiencias, por deber de respetar distancias, luces y vistas, en el proyecto el día 30 de junio de 2006, no produciéndose, como era previsto y aceptado por Alfredo y Eduardo , subsanación de dichas deficiencias en modo alguno, subsanación que hubiera dado lugar a la construcción de menos viviendas, no habiéndose solicitado por el promotor a la arquitecto ni tan siquiera la modificación del proyecto originario, y no habiéndose iniciado nunca la actividad al menos inicial de construcción del edificio en que radicaría el piso vendido.

También pagó Maite al contado a Eduardo el 31 de diciembre de 2006, 3.944 euros, incluido I.V.A. al 16%, en concepto de 'Albarán núm. 060000008 de fecha 31/12/2006 COMISIÓN INTERMEDIACIÓN'. Que siempre se hizo creer por Eduardo puesto de acuerdo con Alfredo , y se convenció a la misma, que la construcción se ejecutaría y se le entregaría su piso, llegando a reunirse a tal fin Alfredo y Eduardo con Maite . Que surgieron discrepancias entre Alfredo y Eduardo sobre el destino de las cantidades pagadas por Maite .

Que finalmente Alfredo pagó a Maite la cantidad de 1.200 euros. Que no se devolvió a la misma cantidad añadida alguna, hasta que el día 4 de mayo de 2017, por cuenta de Eduardo y GEFISLACO ASESORES S.L., se consignó en el seno del procedimiento judicial seguido, y antes de la celebración del acto de juicio, la cantidad de 14.223,24 euros en concepto de responsabilidad civil.

Se solicitan por el representante del Ministerio Fiscal diligencias periciales caligráficas el día 10 de febrero de 2012 (folio 101 de las actuaciones), y admitida su práctica, resultando ser la última diligencia, no se practica la siguiente actuación, dictado de auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado, hasta el día 5 de febrero de 2014 (folio 198 de las actuaciones).

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa por la defensa de Eduardo se solicitó la suspensión del juicio, con fundamento en no haberse recibido una prueba propuesta y admitida, consistente en el expediente administrativo que se sigue en el Ayuntamiento de Motril referido a la demolición y posterior construcción en el solar. Se denegó tal petición de suspensión, con fundamento en no ser el promotor quien pedía la suspensión, sino el otro acusado, que en su escrito de defensa se limitaba a mostrar sus disconformidad con los hechos planteados por las acusaciones, no introduciendo hechos referidos al expediente administrativo, que podría en su caso preguntarse al promotor, durante su interrogatorio, sobre la real situación de tal expediente administrativo, existiendo información facilitada por el Ayuntamiento en relación con el mismo (folio 42 de las actuaciones), y en que no se aportan datos concretos por el solicitante sobre la real trascendencia que el mismo pudiera tener, siendo en todo caso posible acordar la posterior suspensión a la vista del resultado del resto de la prueba practicada.



SEGUNDO.- Señala el vigente artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que ' El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley .'. Los hechos expuestos declarados probados lo son en aplicación de tal precepto, venciéndose en el caso el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE , que a todos ampara, señalando el Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 14/2/02 , que: ' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia' . El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge, sin que resulte ociosa su repetición que: '... la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal. b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución. c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia. e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su Sentencia 31/1981 , supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas Sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011 , existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española , que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Los hechos declarados expresamente probados derivan de la valoración conjunta y racional de la prueba practicada. Muy difícilmente existirá, como ocurre en el supuesto enjuiciado, prueba directa del concierto de voluntades entre promotor constructor y vendedor inmobiliario para la obtención de ilícito beneficio mediante la venta de pisos a terceros, sabiendo y aceptando ambos que muy dudosamente serán construidos, pese a lo cual se ofrecen en venta, exigiendo el pago de cantidades del sujeto pasivo, acusadora particular, venciendo mediante tal engaño, omisión de su voluntad real, la resistencia de la víctima, que paga creyendo que existe voluntad firme de construcción y entrega, debiendo obtenerse la inferencia de los ciertos hechos probados, mediante prueba directa, que es lo que ha ocurrido. Se anticipa que ambos acusados son responsables, a título de dolo eventual, del delito de estafa. Los dos acusados muestran versiones contradictorias, lo que resulta plenamente congruente con la dinámica delictiva, la negativa de Alfredo de ser suya la firma del contrato de compraventa, y la intención de Eduardo de obtener un beneficio añadido exclusivamente para sí por la venta del piso previamente reservado por él, tras saber de lo incierto de la construcción, ofreciendo al sujeto pasivo y vendiendo precisamente el mismo piso, tras saber como se dice que muy dudosamente se construiría, para deshacerse de él obteniendo un beneficio económico, además añadido. La testigo compradora engañada y perjudicada declara que se relacionó con Eduardo tras acudir a su inmobiliaria, y que pagaba al mismo, en la creencia de que pagaba el piso, las cantidades en metálico que le iba exigiendo. Preguntada por la existencia del contrato venido en llamar de opción de compra, se muestra dubitativa, si bien reconoce ser suya la firma que aparece en el mismo. La declaración de la arquitecto sí resulta clara. Recibió encargo inicial de Alfredo , y, puestas de manifiesto las deficiencias, nunca más se le pidió subsanación o revisión del proyecto inicial. Es por ello que habremos de basarnos, para la averiguación de la verdad material, básicamente en la cierta prueba documental existente, y declaraciones tanto de la arquitecto, como de la testigo perjudicada, respecto de las cuales no existen motivos para dudar, a lo que ha de añadirse el resultado de la prueba pericial caligráfica.

Promotor constructor y vendedor inmobiliario se conocían. De hecho ya incluso antes de la elaboración de cualquier proyecto, de demolición de lo construido y de construcción de la nueva obra, el vendedor inmobiliario se reserva para sí una de las viviendas que supuestamente se construirían sobre el solar. Alfredo encarga a Eduardo la venta de las viviendas, remitiéndole incluso un fax con modelo de contrato referido a otra vivienda a construir supuestamente en el mismo solar, con otros compradores. El solar estaba gravado, quedándose finalmente con el mismo la entidad Caja Sur. La voluntad de construcción no era seria, existían al menos obstáculos de financiación, como también luego de volumen y tipo de obra con deber de respeto de servidumbres de luces y vistas, y no se subsanó ningún defecto, ni se hizo nada por solventar la situación.

Pese a ello, como se dice y se desarrollará, ambos acusados pretendieron, sabiendo de tales dificultades, y aceptando la no construcción final y entrega, vender el piso meramente proyectado en plano sin visos reales de plasmación en la realidad, como así hicieron, en relación con la compradora Maite , quien, confiadamente, iba pagando a Eduardo todo lo que éste le iba pidiendo, en la forma que se ha declarado probada, confiando en la entrega final de su piso, entrega de la que era convencida para que siguiera pagando.

Alfredo , promotor dueño del solar y constructor, nunca tuvo voluntad de construir lo que sin embargo, de común acuerdo con el otro acusado, dueño de la inmobiliaria, vendió, con interés en conseguir, mediante engaño a los compradores, un dinero en efectivo. Sabía de las cargas que pesaban sobre el solar, y aceptaba la no construcción. Pese a ello pactó con el otro acusado la venta de los pisos a terceros. Llegaron a venderse tres de las cinco viviendas que sólo en apariencia se construirían, llegando a acuerdo el acusado Alfredo con dos de los compradores. El mismo Alfredo niega haber firmado el contrato que le vincula con la acusadora particular, Maite , pero no podemos dudar que la firma estampada en dicho contrato es la suya. Así lo pone de manifiesto el perito calígrafo, habiendo sido sometido su informe a pleno debate contradictorio.

El mismo remitió vía fax a la inmobiliaria otro modelo de contrato, con distintos compradores, referido a la misma supuesta promoción. En dichos contratos no se garantizó tan siquiera la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

El contrato, ya firmado por él, de mutuo acuerdo con el otro acusado, le fue entregado por el primero a éste, y luego, en presencia de Eduardo , fue firmado por Maite . Declaró que no se construyó por 'pegas del teniente de Alcalde', y preguntado por el motivo de haber declarado durante la instrucción que lo fue porque los compradores no pagaban, declara que por las dos cosas. Sabía de las cargas que pesaban sobre el solar, y que motivarían la posterior adjudicación a Caja Sur, y sabía de los problemas del proyecto de edificación, por la necesidad de respetar servidumbres de luces y vistas, pese a lo cual no corrigió nada, ni intentó edificar.

No mostró ninguna voluntad de hacerlo. Ciertamente le resultaba indiferente. Declara en el acto de juicio que subsanó las deficiencias, que presentó los proyectos en el Ayuntamiento, sin mayor especificación, más tal afirmación no resulta ser cierta, máxime si tenemos en cuenta la declaración de la arquitecta proyectista, y el resultado cierto de no construcción. Mas lo cierto es que las cantidades que se decían pagadas en el momento de la firma del contrato por la compradora, 3.005,06 euros y 6.010,12 euros, fueron entregadas por ésta a Eduardo . Es ahí donde surgen las discrepancias entre uno y otro acusado, como respecto del destino también del resto del dinero cobrado por Eduardo , como declara Maite , cantidades que desconocemos si efectivamente fueron distribuidas entre los mismos, habiéndose reunido ambos acusados con Maite , para convencerla de que el piso se iba a construir, consiguiendo con ello que siguiera pagando dinero.

Eduardo , que conocía al otro acusado como se ha dicho, es lo cierto que inicialmente se reserva uno de los pisos para sí, pagando 3.000 euros, aún antes de que existiera incluso proyecto de demolición. Luego recibe encargo de vender todos los pisos, y se pone de acuerdo con Alfredo a tal fin. Aun cuando en un principio, cuando se reservó uno de los pisos para sí pagando 3.000 euros al otro acusado, difícilmente podría haber tenido conocimiento cabal de lo más que incierto de la futura construcción, de la prueba practicada sí ha de concluirse, con la necesaria certeza, que cuando recibe el encargo de venta de la promoción por parte del otro acusado, y si no entonces, cuando se decide vender el piso reservado a Maite , sí conocía y aceptaba que el piso finalmente no se construiría, participando de la misma actitud que desde el principio mantuvo el otro acusado en relación con la futurible promoción cuya construcción resultaba indiferente, pese a lo cual engañó a la compradora, vendiéndole el piso, cobrando cantidades, y convenciéndola de que se construiría, hasta el último momento, cobrando cantidades hasta el final. Como se ha adelantado, casi nunca existirá prueba directa de tal conocimiento y aceptación, mas sus actos ciertos y probados simultáneos a la venta y posteriores, sólo pueden conducir a la certeza de lo declarado probado. No resulta creíble que, al menos cuando se vende el piso a la acusadora particular, Eduardo pensara que se iba a construir el piso. El deshacerse del piso que había reservado y respecto del cual no era propietario, la confección por el mismo de un llamado contrato de opción de compra en el que falsamente dice ser propietario del piso, el exponer que lo habría adquirido de la entidad ATRIUM Consulting, inexistente, la forma de cobrar las cantidades en la forma dicha, los conceptos que se reseñan en los documentos, el necesario concierto con el otro acusado, quien facilita el contrato de venta ya firmado por el mismo, sin hacer siquiera mención a constitución de garantía de cobro de cantidades anticipadas, el continuo convencimiento y manipulación de la compradora para que siguiera pagando, asistiendo a una reunión con la misma incluso el otro acusado, el conocimiento declarado por el acusado en cuanto a los impedimentos mostrados por el Ayuntamiento al otro acusado para la ejecución de la obra, habiendo mostrado el promotor acusado su voluntad de no construcción, y sin subsanación, y el cobro de todas las cantidades por Eduardo hasta el último momento mismo inclusive de expirar el plazo concedido para la prevista entrega, hacen que tuviera y ostentara el dominio del hecho desde el instante mismo de la comisión del delito, no siendo él quien vende, sino el otro acusado, que como no podía ser de otra manera aparece como vendedor en la compraventa, siendo Eduardo coautor del delito de estafa. No existió un ' dolo subsequens ' por su parte. El engaño fue inicial, como instrumento utilizado para el desplazamiento, engaño y aprovechamiento que concurrió en ambos acusados, y desde el principio, ocultando a la compradora lo incierto de la construcción, y aceptando que no se ejecutara, como ocurrió. Eduardo decide, aprovechando que Maite acude a la inmobiliaria interesándose por un piso, venderle el suyo que tenía reservado. Declara el mismo Eduardo que lo hizo porque vio una oportunidad de negocio, y lo cierto es que ya sabía de lo incierto de la construcción como se ha fundamentado, decidiendo deshacerse del piso difícilmente construible, vendiéndolo el otro acusado para ello, obteniendo un precio y beneficio añadido, lo que generaría discrepancias con el otro acusado en cuanto al destino del dinero pagado por la compradora. Estaba de acuerdo con Alfredo para vender lo que difícilmente se construiría, facilitándole Alfredo el contrato firmado por él mismo. Luego, hasta el último momento, haría creer a la compradora que el piso se construiría, aceptando que no sería así, e incluso se reunirían los acusados con la compradora a tal fin, según prueba practicada, convencimiento sucesivo del que obtenían el pago de más dinero. También hasta el último momento le exigiría el pago de dinero a la compradora, como lo demuestran las fechas ciertas de los pagos, uno realizado al mismo el 31 de diciembre de 2006, de 3.944 euros, incluido I.V.A. al 16%, en concepto de 'Albarán núm. 060000008 de fecha 31/12/2006 COMISIÓN INTERMEDIACIÓN', ya casi vencido el supuesto plazo pactado para la terminación de la obra y la entrega. Hizo pagar a la compradora 300 euros en concepto de reserva, y redactó un contrato, llamado de opción de compra, que se refería a un piso que no era suyo, un piso que sabía difícilmente se construiría, aceptándolo, y sin contar si quiera con el consentimiento formal del supuesto real propietario, contraparte, el otro acusado. De lo dispuesto en los artículos 609 y 1095, ambos del Código Civil , se deduce que en nuestro sistema rige la teoría del título y el modo como requisitos, ambos, necesarios, para la adquisición de la propiedad, sirviendo el título para la perfección del contrato, por el mero consentimiento, con objeto cierto y causa de la obligación ( artículos 1258 y 1261, ambos CC ), y necesitando del modo, esto es, la tradición o entrega, real o instrumental ( artículos 1445 y 1462 y ss. Todos del CC ), para la adquisición de la propiedad.

No era propietario Eduardo . Por ello le resultó necesaria la cooperación del otro acusado, que habría de aparecer como vendedor del supuesto piso, cuya voluntad de construcción ya se sabía más que dudosa.

Los conceptos que aparecen en los documentos de pago, dados por probados, resultan muy esclarecedores.

Luego surge la discrepancia entre ambos acusados. Eduardo llega a declarar que los 3.005,06 euros y 6.010,12 euros a que se hace referencia en el contrato de compraventa, fueron entregados a Alfredo . Insiste el acusado en declarar que 12.000 euros resultaba ser su beneficio, y que se hizo una factura inicial por tal concepto, factura de la que no existe constancia. También declara que no existió comisión de intermediación.

Se contradice con lo declarado en instrucción, y con la documental existente y declarada probada.



TERCERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa, cometida por ambos acusados en su modalidad de dolo eventual, ya que la voluntad inicial fue la de engañar, mediante omisión de la realidad existente, a la compradora, para conseguir, en relación de causalidad, un desplazamiento patrimonial, entregas de dinero, en perjuicio de la misma, y en beneficio de los acusados, quienes consiguieron un evidente beneficio económico e incremento patrimonial ilícito, sabiendo y aceptando la no construcción del piso, pese a lo cual, vendieron y cobraron dinero.

Se descarta la existencia de delito de apropiación indebida. Cierto es que la Ley 57/1968 de 27 de julio reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), establece en su artículo 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'. En caso de no destino del dinero recibido a dicha construcción, podría existir distracción de dinero del artículo 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva, mas, como se dice, ya la voluntad inicial fue la de aceptar la no construcción, pese a lo cual se vendió el piso meramente imaginado, convenciendo a la compradora de la seriedad de la operación, de que ciertamente se iba a construir, engañándola, en relación de causalidad directa con el perjuicio sufrido por la misma.

Conforme a criterio general, para poder condenar por delito de estafa genérica tipificada en el artículo 248 CP se requiere, cumulativamente, un engaño precedente o concurrente, que dicho engaño sea bastante, generando un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva), estableciéndose esa suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto, que el engaño cause un error esencial en el sujeto pasivo, que exista un acto de disposición patrimonial que origine perjuicio, la concurrencia de dolo y ánimo de lucro en el sujeto activo, y la necesaria relación de causalidad, nexo causal o naturalístico, entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Es necesario que la disposición típica de la estafa obedezca, tenga por causa, una situación de error producida por el engaño del sujeto activo.

Deberá excluirse, por ausencia de relevancia típica, el engaño burdo, fantástico e increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven ( SS.TS. 4-12-200 y 3-5-2000 ), así como el engaño objetivamente inidóneo, que es aquél que carece de la aptitud necesaria para inducir a error y motivar el desplazamiento patrimonial, el cual si se produce lo es como consecuencia de la conducta imprudente o descuidada de la propia víctima que no adopta las necesarias y exigibles cautelas en el ámbito de la actividad de que se trata.

El delito de estafa puede ser cometido por dolo directo de primer o segundo grado, o eventual, modalidad de dolo que concurrirá cuando el sujeto activo realiza el negocio jurídico de que se trate con un propósito no serio y firme de cumplir lo pactado con la otra parte, con indiferencia, en el sentido de que se representa la idea de propio cumplimiento de sus obligaciones sólo para el caso de que se den las condiciones que el mismo sujeto activo se ha fijado, condiciones consistentes normalmente en el vencimiento de unos reales obstáculos que sólo el sujeto activo conoce, obstáculos que tienen la mera esperanza de vencer, si bien su comportamiento indica que le resulta indiferente, sin ponerlo en conocimiento de la otra u otras partes, sin apercibirles de manera expresa de la real situación e intención para que la formación de su voluntad sea libre, sobrepasando de manera notable el mero dolo civil ( artículos 1265 , 1269 , 1101 , 1107 y 1300 del Código Civil ), con engaño por omisión de información jurídico penalmente relevante, sin pactar de manera expresa o tácita dichas condiciones reales en la mente del sujeto activo, asumiendo, aceptando y consintiendo la alta probabilidad de que no vaya a cumplir sus obligaciones por existir también alta probabilidad de que no lleguen a darse las condiciones que unilateralmente, y ocultándolas a la otra parte, exige, haciendo cargar a la otra parte, engañada por ello, la carga de asumir el riesgo más que cierto de que no se concreten en la realidad esas previas condiciones de las que surgiría la real voluntad de negociar de la otra parte, sujeto activo del delito de estafa, en el cual concurre un evidente ánimo de lucro, de enriquecimiento fácil e ilícito, unido en relación de causalidad con su silencio en cuanto a la no existencia de una real voluntad de obligarse, pero exigiendo a la otra parte, incauta y engañada, que cumpla con sus obligaciones de desplazamiento patrimonial, en perjuicio de sí misma o de tercero. El ánimo de lucro reluce por el hecho cierto de silenciar su actitud y voluntad internas, firmando el contrato en el que se omite toda referencia a su real voluntad, y cobrando, eso sí, las cantidades o prestaciones a que la otra parte, incauta, se ha diligentemente obligado, desconocedora de todo vicio contractual.

No se pactó en el contrato que el cobro de cantidades por parte del sujeto activo quedaba condicionado al inicio de la actividad constructiva, no se garantizó la devolución de dichas cantidades, ni se previo la consignación de las mismas, o cualquier otra fórmula, en semejante garantía de devolución, lo que habría amortiguado la formación de la seria convicción de concurrencia, en el caso, del referido dolo eventual. Es más, se actuó por parte de los dos sujetos activos de manera positiva, directa, sobrepasando la omisión de información sobre su real voluntad de construir, haciendo creer al sujeto pasivo compradora acusadora particular, engañándole, que la construcción sin duda se iba a realizar, con posterior entrega de lo vendido.

El engaño que tiene lugar no por acción, sino por omisión, viene siendo admitido como forma típica tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. En palabras de la TS 2ª S 661/1995 de 18 de mayo '... el engaño constituye la afirmación de los hechos falsos como verdaderos, o bien el ocultamiento de hechos reales ...'.

En el caso, no solo se omitió la existencia de una no seria voluntad de construir, sino que, de manera activa, se convenció a la compradora, falsamente, de la existencia de dicha voluntad.

Los pagos existieron, resultando irrelevante el contenido de la declaración de la renta de Maite , en cuanto a la existencia o no de 9.000 euros a deducir.



CUARTO.- Ambos acusados son criminalmente responsables de la infracción penal ya definida, en concepto de coautores del artículo 28 del Código Penal .

El motivo de agravación de la pena en el delito de estafa cuando de vivienda se trata, contenida en el artículo 250.1.1º del Código Penal , que se refiere también a cosas de primera necesidad y otros bienes de reconocida utilidad social, siendo de cargo de la acusación su alegación y cumplida prueba, ha de ser objeto de una interpretación estricta, y se justifica por tratarse precisamente la vivienda de un bien de reconocida utilidad social, en relación directa con el uso que se hace de la misma, reconociéndose constitucionalmente el derecho a una vivienda digna ( artículo 47 de la Constitución ), por lo que sólo procederá la agravación cuando la estafa recaiga sobre vivienda que se destine a uso propio como lugar de residencia de la persona engañada, donde pretende establecer su domicilio, la primera o única residencia, pues sólo esta vivienda, y no la segunda o sucesivas viviendas, o las adquiridas por recreación o como inversión, podrá ser considerada de primera necesidad y de reconocida utilidad social, merecedora de protección constitucional y en relación directa con la misma, de protección penal, justificadora además de la agravación no resultando posible ni una interpretación extensiva ni analógica de la agravación en relación con ello ( artículo 4 del Código Penal ). ( TS Sala 2ª SS 764/2013 de 14 de octubre , 63/2015 de 18 de febrero y 683/2016 de 26 de julio entre otras). No se prueba la concurrencia de motivo de agravación.

La aplicación del artículo 21.6 del Código Penal requiere de la común concurrencia de tres requisitos: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa, y aunque apreciable aún de oficio, no basta con la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad. Y si bien es cierto que tras la interposición de la querella, el día 1 de septiembre de 2010, no pudo recibirse declaración a uno de los querellados, Eduardo , durante un largo período, habiendo de acordarse su detención por auto de 20 de enero de 2012, resulta ser cierta la alegación referida a que no aparece justificada la dilación en la práctica de las diligencias periciales caligráficas. Se solicitan por el representante del Ministerio Fiscal el día 10 de febrero de 2012 (folio 101 de las actuaciones), y admitida, resultando ser la última diligencia, en un procedimiento de no demasiada complejidad, no se practica la siguiente actuación, dictado de auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado, hasta el día 5 de febrero de 2014 (folio 198 de las actuaciones), dos años después. Sí se dicta el auto por el que se acuerda la declaración de nulidad de actuaciones (folio 403 de lo actuado), contrariamente a lo alegado, en un plazo razonable. es por ello que resulta justificada la aplicación de la atenuante, para ambos acusados, uno de ellos aquejado además de una grave enfermedad, por el evidente perjuicio que tal retraso les motiva, sin que sean causantes del retraso, y sin que el mismo guarde relación con la complejidad de la causa.

Señala el artículo 21.5ª del Código Penal que es circunstancia atenuante ' La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. '. Es por ello que a la concurrencia o no de los requisitos que el propio legislador perfila habrá de estarse a la hora de apreciar o no su aplicabilidad, requisitos que según aparecen expuestos son de naturaleza puramente objetiva, debiendo prescindirse de la valoración sobre la concurrencia o no de otros factores objetivos añadidos, o subjetivos como por ejemplo la existencia o no de arrepentimiento, puesto que parecen haber sido consideraciones de política criminal orientadas a la protección de la víctima y del perjudicado las que han motivado la inclusión, pretendiéndose esa protección y reparación, que se favorece ofreciendo la aplicación de la atenuante al infractor, que se verá beneficiado por ella cualquiera que sea el interés que le mueva al reparar o disminuir los efectos de su acción u omisión, o su fuero interno en cuanto a mayor o menor grado de arrepentimiento. Sólo será necesaria para su apreciación el que se produzca antes del comienzo del acto solemne de juicio oral, y el que la reparación del daño o la disminución de los efectos del delito se produzca por las posibles vías de la restitución, reparación del daño, indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículo 110 del Código Penal ), admitiéndose incluso la reparación simbólica, debiendo eso sí, producir la actuación del reparador en la víctima o perjudicado una significativa y relevante atenuación de los efectos del delito, evitándose con ello que las meras reparaciones 'ficticias', inútiles e irrelevantes, produzcan efecto atenuatorio, lo que no significa que haya de exigirse una restitución, reparación o indemnización total, bastando con el esfuerzo significativo del agente causante del daño y perjuicio, que se valorará conjuntamente con el contenido material de su esfuerzo reparador y con el alcance del daño y perjuicio. Como señala la TS 2ª S 19 de Julio de 2005 '... nada se opone a considerar que la consignación en el juzgado a disposición del tribunal es equivalente a la entrega a la víctima a los efectos atenuatorios del artículo 21.5 CP 1995 . ..'. Dados los hechos declarados probados, procede la aplicación de la atenuante exclusivamente respecto de Eduardo , coincidiendo el importe de lo consignado con lo reclamado por parte del representante del Ministerio Fiscal.



QUINTO.- La pena a imponer en abstracto prevista en el tipo ( artículo 249 CP ), es la de prisión de seis meses a tres años. No concurren circunstancias a destacar, más allá de las declaradas expresamente probadas, en cuanto al importe de lo defraudado, o quebranto económico de Maite , las relaciones de ésta con los condenados, o los medios empleados (mismo artículo 249 CP ).

En Alfredo concurre una atenuante según lo dicho, dilaciones indebidas, por lo que procede la aplicación de la pena de seis meses de prisión ( artículo 66.1.1º CP ).

En Eduardo concurren dos circunstancias atenuantes, la de dilaciones indebidas, y la reparación del daño, procediendo imponer la pena rebajada en un grado, esto es, tres meses de prisión ( artículo 66.1.2º CP ).

Los artículos 56.1 y 79 del Código Penal imponen el establecimiento de una pena accesoria a la de prisión referida en el párrafo anterior de entre las previstas en el catálogo que recoge el primero. Como se ha indicado en los antecedentes de hecho, el Ministerio Fiscal concretó su petición al respecto en la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A tenor de ello, del principio acusatorio, de los hechos probados y de la naturaleza casi residual que la sanción de esta naturaleza tiene en función de la redacción del primero de los preceptos citados, no cabe otra opción que llevar la misma al fallo de esta sentencia respecto de cada uno de los condenados.



SEXTO.- Señala el artículo 116 CP 1995 que ' 1. Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios .', precepto que hay que poner en relación con lo prevenido en los artículos 100 , y 107 y siguientes, todos de la LECr , y 1089 del CC , al prever como posible fuente de las obligaciones '... los actos y omisiones ilícitos en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia .', artículo 1092 del mismo texto, que preceptúa que ' Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal ', y 1102 y 1103, como fundamentales, también del CC.

Solicitaba de manera provisional la acusación particular la condena solidaria de los acusados al pago de 23.238,42 euros. En trámite de calificación definitiva se adhirió a los pedimentos del Ministerio Público, salvo en determinados aspectos que constan en el soporte audiovisual confeccionado, básicamente la petición de no aplicación de la atenuante de reparación del daño en cuanto a Eduardo , y que han sido desarrollados en el antecedente de hecho cuarto de esta resolución.

Se reclaman de manera definitiva, y se solicita condena, respecto de la cantidad de 9.015,18 euros, debiendo estarse, por tratarse de materia civil, a los principios dispositivos, rogación, aportación de parte y congruencia, adhiriéndose la acusación particular en tales extremos a lo solicitado por el representante del Ministerio Fiscal, y sólo se pide condena respecto de Alfredo , retirándose la petición de condena en relación con Eduardo , por haber éste consignado la cantidad de 14.223,24 euros que el Ministerio Fiscal le reclamaba.

Respecto de ninguna otra persona existe petición expresa de condena, rigiendo en la materia el principio dispositivo como se dice, por lo que procede la absolución de las entidades. En relación con ello, ha de decirse que de dicha cantidad habrá de restarse la suma de 1.200 euros que fueron, según lo declarado probado, devueltos a la perjudicada. También deberá minorarse en la cantidad de 1.923,24 euros que eran objeto de reclamación, y que no se han considerado pagados por la perjudicada, aportándose mero ticket. Es por ello que la cantidad total a pagar por tal acusado será la de 5.891,94 euros.

SÉPTIMO.- Con respecto al pago de intereses, desde el dictado de la presente sentencia devengará la cantidad principal el interés establecido en el artículo 576 de la LEC , que señala que ' 1. Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley ...'.

OCTAVO.- Las costas procesales habrán de ser impuestas a los condenados, de conformidad con lo dicho por los artículos 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular, y por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Condenamos a Alfredo y a Eduardo como coautores de un delito consumado de estafa, concurriendo en Alfredo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, y en Eduardo las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño, a las penas de, para Alfredo prisión de seis (6) meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para Eduardo prisión de tres (3) meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Les absolvemos del delito de apropiación indebida por el que vienen acusados.

Absolvemos a las entidades CARACCIOLO INVERSIONES S.L. y GEFISLACO ASESORES S.L. de los pedimentos articulados en su contra.

Respecto de la responsabilidad civil, Alfredo indemnizará a Maite en la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (5.891,94) Euros, más los intereses calculados en la forma dicha en el fundamento de derecho séptimo, esto es, legal del dinero incrementado en dos puntos a partir del día de dictado de esta Sentencia.

Condenamos a Alfredo y a Eduardo al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, y por mitad.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación, a prepararse ante este tribunal en el término señalado en el artículo 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia.