Sentencia Penal Nº 261/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 65/2012 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00261/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION SEGUNDA
PROCEDIMIENTO: SUMARIO Nº65/2012
Ilmos. Sres
Don Jaime Bardají García
PRESIDENTE
Don Enrique Domínguez López
Doña María Dolores Sánchez López
MAGISTRADOS
SENTENCIA Nº261/17
En Murcia, a quince de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que anteriormente se mencionan, ha visto, en juicio oral y público, las actuaciones del presente Sumarionúm.
65/2012 , dimanantes del sumario número 1/2012 (antes Diligencias Previas nº6.046/2011) del Juzgado de
Instrucción número Uno de Murcia, por delito de agresión sexual, en el que aparece procesado Jesús Luis
, con DNI nº NUM000 , nacido en Murcia el NUM001 de 1980, hijo de Juan Pedro y de Amanda , en
libertad provisional por esta causa en la que estuvo privado de ella desde el diecisiete de enero al veintisiete
de septiembre de 2012 y de desconocida solvencia, representado por la Procuradora Sra. Oliva Sánchez
y asistido por el Letrado Sr. Llanes Castaño, siendo acusación particular Begoña , representada por la
Procuradora Sra. Torres Alesson y asistida por la Letrado Sra. Samper Navarro, y siendo también parte el
Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción penal pública.

Antecedentes

Primero .- El Juzgado de Instrucción número Uno de Murcia en su Sumario nº2/2013 dictó el dos de abril de 2012 Auto de procesamiento contra Jesús Luis , como presunto autor de un delito de agresión sexual, decretándose la conclusión del sumario por Auto de 29 de junio de 2012.

Las actuaciones fueron remitidas a esta Audiencia Provincial que ordenó la tramitación correspondiente, confirmando por auto la conclusión del sumario, presentando el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa, sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, dictándose a continuación Auto admitiendo prueba. El juicio oral, ha tenido lugar en cuatro sesiones, en las que se ha practicado la prueba propuesta por las partes, que había sido admitida y que no fue renunciada.

Segundo .- El Ministerio Fiscal, ha elevado sus conclusiones restantes a definitivas, de tal manera que ha considerado que los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 179 y 180.3, del que sería autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le impusiera: - Trece años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a la víctima, y prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de 300 metros de la víctima, por tiempo superior en dos años a la pena de prisión impuesta, más el pago de las costas que se hubieran causado. Asimismo, solicitaba la imposición de la pena de libertad vigilada durante seis años.

- En cuanto a la responsabilidad civil, la fijaba en 12.000 euros.

La acusación particular elevó también a definitivas sus conclusiones provisionales coincidentes en la calificación de los hechos con las del Ministerio Fiscal, aunque elevando las penas a quince años de prisión, manteniendo los seis de libertad vigilada e interesando que el alejamiento tuviera una duración de veinte años.

Ambas partes acusadoras, fijaron la responsabilidad civil en 12.000 euros.

La Defensa, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, ha interesado la libre absolución del procesado, con todos los pronunciamientos favorables.

Tercero .- Tras la última palabra al procesado, el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal declaró los autos vistos para sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Enrique Domínguez López, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que durante el mes de junio de 2011, el acusado Jesús Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, contactó utilizando la red Tuenti, con la menor Dolores , nacida el NUM002 de 1997. Tras quedar con ella una vez en la que se besaron y tocaron en el coche del acusado, tras lo que le entregó a la menor una pequeña cantidad de dinero. Durante los días siguientes continuaron en contacto por teléfono e internet, y concertaron un segundo encuentro el quince de julio de 2011.

Sobre las 17:00 horas del quince de julio de 2011, el acusado pasó a recoger a Dolores en su coche por la PLAZA000 de DIRECCION000 , tras lo que se fueron al domicilio de Jesús Luis situado en la CALLE000 , número NUM003 de DIRECCION001 . Una vez aparcó el coche en el garaje de su casa, subieron a la habitación del acusado, donde comenzaron a besarse y a tocarse. Estando en esta situación, el acusado se sacó el pene acercándoselo a la boca a la menor, reaccionado ésta abofeteándole, tras lo que el acusado golpeó a la menor y la tumbó sobre la cama.

Encontrándose Dolores en esta posición, Jesús Luis le bajó a la fuerza el pantalón corto que llevaba y se tumbó sobre ella mientras le sujetaba las manos para limitar su resistencia, procediendo ante sus gritos y negativa, a introducirle por la fuerza el pene en la vagina levantando para ello la braga de la menor por uno de los lados, retirando su miembro a continuación ante los gritos y quejas de la menor, procediendo a masturbarse en su presencia hasta eyacular.

Tras ello, Jesús Luis llevó en coche a Dolores al mismo lugar en el que la había recogido, dándole veinte euros.

Dolores ha estado recibiendo tratamiento psicológico tras estos hechos durante años.

Jesús Luis fue detenido el diecisiete de enero de 2012, ingresando en prisión provisional el diecinueve de enero de 2012, siendo puesto en libertad provisional el veintisiete de septiembre de 2012.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados derivan de la apreciación en conciencia del resultado de las pruebas practicadas en el plenario, conforme al art. 741 de la L.E.Cr ., estimándose que son constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración vaginal (violación) de los arts. 178 y 179 del Código Penal Segundo .- De los hechos relatados anteriormente y tipificados en el párrafo anterior, es autor el acusado Jesús Luis que utilizando violencia obliga a Dolores (una chica de trece años) a mantener relaciones sexuales con él, consistentes en una penetración vaginal. A esta consecuencia se llega por las pruebas practicadas en el acto del juicio y, muy especialmente, por lo declarado por la menor, los testigos, los informes periciales y demás pruebas verificadas, como se expondrá en los siguientes fundamentos de esta resolución.

Tercero .- En el presente caso, se han puesto de manifiesto dos versiones contradictorias, pues mientras el procesado declara en la vista que en modo alguno agredió sexualmente a la acusada pues lo único que ocurrieron fueron unos besos y tocamientos voluntarios, la perjudicada mantiene, en síntesis, la versión recogida en el apartado de hechos probados.

Como ya se indicó en la sentencia de esta misma Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia de fecha 4 de octubre de 2012 : la admisión de la aptitud probatoria de la declaración de un testigo único, aunque sea la propia víctima del delito imputado, no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino, únicamente, que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar, obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Estos criterios de razonabilidad deben ser valorados expresamente por el Tribunal para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba y remiten a la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/ acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso-, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; y c) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues, constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 29 de diciembre de 1997 , 23 de marzo de 1999 , 26 de abril , 9 de octubre de 2000 , 9 de abril de 2001 y 23 de febrero de 2011 , entre otras muchas).

Ello no obstante y sin perjuicio de someter la declaración de la víctima, específicamente y más adelante, a cada uno de los referidos mecanismos de control y garantía, ya la STS 21 de mayo de 2010 alerta respecto de la tendencia a privilegiar la declaración de la supuesta víctima en relación con determinados delitos cometidos en un ámbito de especial intimidad, insistiendo en su necesaria sumisión a idénticos criterios de exigencia a los que rigen la valoración del testimonio único en general: En supuestos (...), de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud , ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación (...). Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos .

No hay duda alguna de la persistencia en la incriminación existente en el presente asunto, bastando con corroborar lo declarado en la vista por la entonces menor, con lo relatado por la misma a las psicólogas que en su día la atendieron y por lo expuesto en sede instructora.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio que ha podido escucharse en el plenario, la Sala no tiene duda alguna de que los hechos ocurrieron tal y como los ha explicado Dolores por las siguientes razones.

En primer término, ha de indicarse que la chica relata cómo queda con un adulto que más que doblaba su edad y que había conocido por internet. Y en las dos veces que se vieron, accedió voluntariamente a besarse y enrollarse (así lo define) con el acusado de forma voluntaria, solicitándole una cantidad de dinero a cambio. Es en la segunda de las ocasiones, cuando acuden al domicilio del acusado y allí cuando estaban a solas, se procede por él a forzarla, agrediéndola y sujetándole los brazos, para así penetrarla vaginalmente contra su voluntad. Dolores relata, de forma creíble, cómo entre los besos y la agresión, intenta que le chupe el pene y como ella le abofetea, él también la golpea, le baja los pantalones que llevaba y se tumba sobre ella tras lo que consuma la agresión. Pudiera parecer incoherente con estos hechos, el que la chica se fuera de nuevo con el acusado tras ser agredida y que aceptara los veinte euros que le dio. Sin embargo, se considera que esto no es así. El estado de shock que produce una violación, explica esa incapacidad de reacción, así como el estallido emocional a las pocas horas que hace que se lo cuente a una amiga y beba gran cantidad de alcohol. Todo es coherente con lo narrado por la agredida.

Tal declaración es conforme con lo que siempre ha mantenido la perjudicada y, además, viene corroborado por elementos externos como son la propia declaración de su amiga Florencia con la que queda a las pocas horas del suceso y al verla extraña le pregunta que le pasa, indicándole que la han violado, saliendo de su casa y dándose golpes y bofetadas en la cara, siendo también significativo el hecho de la intoxicación etílica que esa noche sufre y que tanto la víctima como la testigo dicen que se produce para olvidar los hechos acaecidos. También, es esclarecedora la declaración de la madre ( Begoña ) que indica como en el verano de 2011 su hija Dolores le decía que se daba asco y que se quería morir, porque le habían hecho daño, corroborándole el psicólogo al que acudía a su madre que la niña había quedado con una persona mayor y que le había hecho algo. Por último, también es relevante el intento de autolisis unos meses después de la agresión, que fue el motivo determinante de la denuncia de la madre ante la Guardia Civil.

No puede tampoco dejar de hacerse mención a la inicial denuncia errónea, luego rectificada, de la madre de Dolores en la que relata unos hechos y se refiere a unas personas que no eran las implicadas en las conductas ahora enjuiciadas. Pero esto sucede por cuanto la menor no relata inicialmente lo acontecido a su madre ni le cuenta los detalles, siendo corregido en cuanto la progenitora sabe qué fue lo que había pasado.

Resulta evidente que ante lo que le había ocurrido, y en las circunstancias expuestas, una adolescente de trece años, tuviera reparos a decirle toda la verdad a su madre, siendo pasados unos meses y cuando ya sus propias circunstancias no le permiten ocultarlo más, cuando relata lo acaecido a su progenitora.

La credibilidad de la víctima o ausencia de incredibilidad subjetiva, también se considera que concurre en esta causa. Para principiar, ha de indicarse que ningún móvil espurio puede apuntarse a la denunciante en su actuación, que conocía al acusado desde hacía pocas semanas y al que sólo había visto una vez en persona, máxime cuando el contar los hechos a su madre, y después a las Autoridades, le conllevaba el admitir una situación que reconoce que la avergonzaba profundamente, como era el haber aceptado dinero por los besos y tocamientos.

Incidiendo en este elemento, ha de indicarse que las Psicólogas de Proyecto DIRECCION002 que elaboraron el informe de cinco de enero de 2011 obrante en autos, han explicado de forma pormenorizada, cómo se cumplían suficientes criterios de validez del CBCA que permiten sostener que el hecho relatado es creíble, no tratándose con esta prueba de determinar si lo relatado es verdadero o falso, pues eso es algo que excede de su ámbito y que, en todo caso, pertenece a la potestad jurisdiccional ( Sentencia del Tribunal Supremo de dos de diciembre de 2014 ). Así, tras efectuar una entrevista semiestructurada con la entonces menor y recabar datos de su familia y de su entorno social y escolar, explican cómo el hecho de que se sintiera la menor como una puta (así se lo dijo) por haber aceptado dinero por estar con un adulto, dilató en el tiempo la denuncia, siendo relevante el hecho de contar el hecho sin un orden claro y sin seguir un guion, manteniendo la versión en varias entrevistas.

Por último, no puede obviarse que la víctima dice que la primera vez que quedaron fue bien tratada y que la agresión sucede en el segundo día en que se ven, algo que es coincidente en las declaraciones judiciales y en lo manifestado a las Psicólogas, y que refleja una ausencia de animadversión al hacer mención a aspectos positivos en la conducta del acusado.

Los datos periféricos que la apoyan, y que ya han sido expuestos, unidos a lo también indicado por los testigos y peritos que depusieron en el plenario, reafirman lo ya relatado y dotan de credibilidad a lo denunciado por la menor.

Frente a todo lo relatado, la versión exculpatoria que facilita el acusado no es mínimamente creíble. En primer lugar, y sobre la edad de Dolores , aunque es cierto que en su perfil de las redes sociales indicaba que era mayor de edad, ha de estarse a lo manifestado en el juicio por el agente de la Guardia Civil NUM004 que indica que parecía que tenía trece años en 2011, tanto hablando como de apariencia física, algo que corrobora el agente NUM005 y que, respecto a su aspecto físico, también es más que evidente a la vista de las fotos de su perfil en Facebook obrantes al folio 237. A todo ello se añade que no es creíble que un adulto de treinta años, confunda a una menor de trece años con una persona mayor de edad en cuanto haya hablado con ella en varias ocasiones y la vea en persona, lo que en este caso ya había sucedido como se ha dicho, por lo que está claro que el procesado sabía que la chica era una adolescente de corta edad Y también es significativo el cambio de versión en la forma en la que sucedieron los hechos, pasando de negar conocer en persona a Dolores y el contacto con ella en su declaración en Instrucción (folio 146), a admitir en la indagatoria la relación íntima aunque afirmando que fue consentida (folio 216), diciendo en ya la vista que fue voluntario el encuentro y que no llegó a producirse una penetración vaginal. Este cúmulo de versiones, y que se han ido acomodando al material probatorio obrante en la causa y a los elementos de juicio que iban surgiendo durante la instrucción, no se sostiene por lo ya expuesto.

Han declarado diversos familiares del acusado en el juicio (sus padres y un hermano) que relatan como el día de los hechos no vieron ni oyeron nada raro en su casa. Es posible que así aconteciera, pero en modo alguno implica que no pudiera haber sucedido la agresión o que los testigos no se dieran cuenta de lo que pasaba (respecto a la madre concurre además una hipoacusia importante como se pudo comprobar en el juicio), pues pudo ocurrir que no se percataran de los gritos que la menor afirma que profería mientras era agredida sexualmente.

Ha de decirse que poco o nada han aclarado en estos hechos los testimonios del padre de Dolores ni del antiguo novio de su hermana, que no intervienen ni conocen directamente lo acontecido.

También ha deseñalarse que la defensa hizo mención a un posible episodio de embriaguez de Dolores meses antes de los hechos en la fiesta del DIRECCION003 de abril de 2011. Ninguna relación considera la Sala que tenga esa eventual intoxicación etílica con lo aquí enjuiciado, por cuando, desgraciadamente, no es infrecuente esos estados de embriaguez en menores muy jóvenes ese día (y que su amiga Florencia califica como menor respecto a su situación tras beberse la botella de whisky el quince de julio de 2011) y nada indica sobre los hechos que ocurrieron en julio de ese mismo años.

Indicar simplemente que, tanto Dolores como Jesús Luis reconocen que estuvieron a solas en la habitación del acusado por lo que menor importancia tienen las testificales de los agentes de la Guardia Civil sobre las características de la vivienda y la descripción que hizo la joven, siendo quizás únicamente digno de resaltar las fotos que tenía el acusado de varias chicas sacando la lengua en actitud provocativa y las que Dolores afirma que le hizo en la misma situación. También hemos de señalar que el encontrar material pornográfico en la habitación del acusado o que la misma estuviera cerrada con un candado, no se considera como relevante ni que incida en la realidad de los hechos.

Volviendo a la intoxicación etílica que sufrió la menor a las pocas horas de los hechos, es evidente que no se trató de un coma etílico pues no se recoge tal circunstancia en el informe de urgencias (folios 235 y 236 del rollo de Sala) en los que se indica que Dolores presentaba un buen estado general y estaba consciente y orientada, pero tampoco cabe afirmar que fuera un episodio menor. De hecho, consta en el informe manuscrito de asistencia médica que se acuerda su traslado en ambulancia a un Hospital de Murcia, cuando si el suceso hubiese sino liviano, no hubiera sido necesaria esa segunda asistencia. En cuanto a lo alegado por la defensa de la no referencia en esa documentación a secuelas, restos o consecuencias de la agresión, se estima que ante una exploración por un problema de abuso de alcohol, en el que la chica presentaba un buen aspecto general, se le realiza un chequeo superficial, por lo que es lógico que no se detectara nada al respecto.

También es preciso hacer mención a la intervención de los Servicios Sociales en el núcleo familiar de la denunciante (el materno pues sus padres estaban separados). Como bien resaltó la defensa, la misma es temporalmente coincidente con la denuncia de estos hechos, pero ello no significa que en el acudir a las autoridades a contar lo sucedido, existan unas intenciones de influir en el expediente administrativo. Lo que refleja el devenir de lo acontecido, no es sino un agravamiento de la situación de la familia, ante el estado de la menor, que no es sino consecuencia de la agresión padecida hace pocos meses. Y en esta misma línea de necesidad de intervención social, no puede sino hacerse referencia al informe médico de los folios 31 y 32 del sumario que hacen referencia a problemas de trastorno límite y distimia en la madre con una minusvalía del 37%, así como en su hermana, a lo que se une la referencia que hacen los profesionales relativa a Dolores sobre un presunto abuso sexual de la paciente por persona no perteneciente al grupo de apoyo primario , lo que no hace sino reforzar las conclusiones expuestas.

Por último, y sobre la pericial informática aportada por el acusado, también se estima que no acredita lo que la parte, en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, pretende. Lo único que se extrae de la misma, y de los comentarios de los perfiles de redes sociales reproducidos, es que la menor tenía pueriles conversaciones propias de una adolescente, lo que incide en el hecho de que el procesado conocía que no podía tener dieciocho años como indicaba en una de las páginas, siendo irrelevante que después de lo sucedido contestara a un mensaje que le dirigió. Las referencias a relaciones anteriores de la denunciante con otras personas, o lo manifestado en el dictamen médico forense sobre el hecho de haber mantenido relaciones completas la menor con otra persona unos meses antes de los hechos, se considera que no influyen en modo alguno en lo ya expuesto y en la naturaleza de los hechos aquí enjuiciados.

Cuarto .- Por lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, han concluido que se podría tratar de un delito de agresión sexual del art. 178 y 179 del Código Penal , al considerar que se ha producido una penetración vaginal contra la voluntad de la mujer y usando para ello violencia. Estima la Sala, como ya se ha expuesto, que la calificación del factum es la correcta en este punto pues el delito de agresión sexual se caracteriza por atacar el derecho decisorio que la persona ofendida tiene sobre su libertad sexual que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2001 , requiere para su existencia la concurrencia de los siguientes requisitos: un elemento objetivo de la acción proyectada sobre el cuerpo de la persona ajena, un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lúbrica, siendo en todo caso preciso la concurrencia de violencia que haga imposible la resistencia .

El bien jurídico protegido en el tipo del artículo 179 el Código Penal , es la libertad sexual de la víctima, que ha sido atacado al obligarla a realizar contra su voluntad el acto sexual.

Debe señalarse que el tipo no requiere una resistencia heroica en la víctima, pues lo que califica la agresión sexual del artículo 179 del Código Penal no es la mayor o menor resistencia, sino la falta de consentimiento para el contacto sexual mediante penetración por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, que se obtiene mediante la violencia o el miedo, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual, tal y como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de cinco de abril de 2000 .

No obstante, el Tribunal no comparte la apreciación en los hechos de la concurrencia de la agravación específica del nº3 del art. 180.1 del Código Penal que pretenden aplicar el Ministerio Fiscal y la acusación particular, consistente en que la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación .

Y es que, como se infiere de las Sentencias del T.S. de veintiocho de mayo de 2015 y de uno de junio de 2005 entre otras, al respecto de esa especial vulnerabilidad de la víctima (dice la primera de las resoluciones citadas) cuando la edad de la víctima se sitúa por encima del umbral de los trece años, de la previsión del art. 183,1º Cpenal , la aplicación del subtipo agravado del art. 180,3º Cpenal no puede ser automática sino que debe razonarse . En la Sentencia del TS de diez de octubre de 2006 se decía que es preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad bien anclada en la edad, o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la «situación», que patenticen una disminución e importante merma de la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima. En definitiva, esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual y en la Sentencia del Tribunal Supremo de seis de febrero de 2006 se indicaba que esta agravación se aplica «en todo caso» cuando la víctima sea menor de trece años no es posible aplicarla también cuando sea mayor de esa edad, solo sobre la base de la cercanía temporal al referido límite de edad. Será, pues, preciso algún elemento más del que pueda derivarse la especial vulnerabilidad que exige el precepto, aun cuando para ello sea también valorable la edad , estimando el Tribunal que no concurre en este caso, como se desprende de los hechos descritos, lo ya razonado y las dudas que surgen sobre este concreto elemento cualificador por cuanto ninguna prueba existe que permita sostener su concurrencia que no es posible apreciar, por el simple hecho de tener trece años en el momento de la violación.

Quinto .- En aras a la determinación de la pena, y de acuerdo con el art. 179 (la pena del tipo va de los seis a los doce años de prisión) y con el art. 66 del Código Penal , la Sala puede imponer la pena en su toda su extensión. Y al respecto, ha de indicarse que no cabe discutir que los hechos sufridos por la víctima son importantes y trascendentes, pero todas las características graves del acontecimiento han ido configurando la tipicidad del suceso, de acuerdo con los apartados transcritos y, por tanto, la consecuencia penológica del mismo. Por tanto, y no concurriendo elementos que justifiquen una sanción mayor en el presente caso, se considera que procede imponer la pena mínima de seis años de prisión, al no existir motivos para una imponer una pena superior.

Dicha pena llevará aparejada la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al art. 56 del Código Penal .

Y conforme al art. 57 del mismo texto legal (vigente en el momento de los hechos), procede imponer al procesado la pena de prohibición de aproximación a la víctima a una distancia mínima de 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar que frecuente, o comunicación con ella por cualquier medio, por tiempo de dos años superior al de la pena de prisión impuesta, a la vista de la entidad del hecho delictivo, y de la especial vulnerabilidad de la víctima.

También, según el art. 192.1 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de libertad vigilada ( art. 106 del Código Penal ) durante el plazo mínimo previsto en la ley que es de cinco años reproduciendo los argumentos dados para fijar la pena de prisión.

Sexto .- Conforme a los arts. 123 y ss. del Código Penal procede en esta resolución pronunciarse sobre la responsabilidad civil. Pues bien, la Sala de forma prudencial teniendo en cuenta lo ya expuesto en los anteriores fundamentos, la gravedad del delito, las consecuencias del mismo para una adolescente (años recordando un episodio tan grave unido a la necesidad de tratamiento psicológico para mitigar sus consecuencias) y las peticiones de las partes, estima como adecuada la cantidad de 12.000 euros solicitada por la acusación particular, suma muy moderada en relación al daño moral sufrido y a la que no es óbice la consideración forense de la imposibilidad de determinar secuelas.

Séptimo .- Según lo dispuesto en los artículos 109 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , costas se impondrán al procesado, incluidas las de la acusación particular al tener ésta una activa participación en el acto del juicio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que durante el mes de junio de 2011, el acusado Jesús Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, contactó utilizando la red Tuenti, con la menor Dolores , nacida el NUM002 de 1997. Tras quedar con ella una vez en la que se besaron y tocaron en el coche del acusado, tras lo que le entregó a la menor una pequeña cantidad de dinero. Durante los días siguientes continuaron en contacto por teléfono e internet, y concertaron un segundo encuentro el quince de julio de 2011.

Sobre las 17:00 horas del quince de julio de 2011, el acusado pasó a recoger a Dolores en su coche por la PLAZA000 de DIRECCION000 , tras lo que se fueron al domicilio de Jesús Luis situado en la CALLE000 , número NUM003 de DIRECCION001 . Una vez aparcó el coche en el garaje de su casa, subieron a la habitación del acusado, donde comenzaron a besarse y a tocarse. Estando en esta situación, el acusado se sacó el pene acercándoselo a la boca a la menor, reaccionado ésta abofeteándole, tras lo que el acusado golpeó a la menor y la tumbó sobre la cama.

Encontrándose Dolores en esta posición, Jesús Luis le bajó a la fuerza el pantalón corto que llevaba y se tumbó sobre ella mientras le sujetaba las manos para limitar su resistencia, procediendo ante sus gritos y negativa, a introducirle por la fuerza el pene en la vagina levantando para ello la braga de la menor por uno de los lados, retirando su miembro a continuación ante los gritos y quejas de la menor, procediendo a masturbarse en su presencia hasta eyacular.

Tras ello, Jesús Luis llevó en coche a Dolores al mismo lugar en el que la había recogido, dándole veinte euros.

Dolores ha estado recibiendo tratamiento psicológico tras estos hechos durante años.

Jesús Luis fue detenido el diecisiete de enero de 2012, ingresando en prisión provisional el diecinueve de enero de 2012, siendo puesto en libertad provisional el veintisiete de septiembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero .- Los hechos declarados probados derivan de la apreciación en conciencia del resultado de las pruebas practicadas en el plenario, conforme al art. 741 de la L.E.Cr ., estimándose que son constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración vaginal (violación) de los arts. 178 y 179 del Código Penal Segundo .- De los hechos relatados anteriormente y tipificados en el párrafo anterior, es autor el acusado Jesús Luis que utilizando violencia obliga a Dolores (una chica de trece años) a mantener relaciones sexuales con él, consistentes en una penetración vaginal. A esta consecuencia se llega por las pruebas practicadas en el acto del juicio y, muy especialmente, por lo declarado por la menor, los testigos, los informes periciales y demás pruebas verificadas, como se expondrá en los siguientes fundamentos de esta resolución.

Tercero .- En el presente caso, se han puesto de manifiesto dos versiones contradictorias, pues mientras el procesado declara en la vista que en modo alguno agredió sexualmente a la acusada pues lo único que ocurrieron fueron unos besos y tocamientos voluntarios, la perjudicada mantiene, en síntesis, la versión recogida en el apartado de hechos probados.

Como ya se indicó en la sentencia de esta misma Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia de fecha 4 de octubre de 2012 : la admisión de la aptitud probatoria de la declaración de un testigo único, aunque sea la propia víctima del delito imputado, no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino, únicamente, que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar, obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Estos criterios de razonabilidad deben ser valorados expresamente por el Tribunal para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba y remiten a la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/ acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso-, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; y c) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues, constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 29 de diciembre de 1997 , 23 de marzo de 1999 , 26 de abril , 9 de octubre de 2000 , 9 de abril de 2001 y 23 de febrero de 2011 , entre otras muchas).

Ello no obstante y sin perjuicio de someter la declaración de la víctima, específicamente y más adelante, a cada uno de los referidos mecanismos de control y garantía, ya la STS 21 de mayo de 2010 alerta respecto de la tendencia a privilegiar la declaración de la supuesta víctima en relación con determinados delitos cometidos en un ámbito de especial intimidad, insistiendo en su necesaria sumisión a idénticos criterios de exigencia a los que rigen la valoración del testimonio único en general: En supuestos (...), de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud , ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación (...). Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos .

No hay duda alguna de la persistencia en la incriminación existente en el presente asunto, bastando con corroborar lo declarado en la vista por la entonces menor, con lo relatado por la misma a las psicólogas que en su día la atendieron y por lo expuesto en sede instructora.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio que ha podido escucharse en el plenario, la Sala no tiene duda alguna de que los hechos ocurrieron tal y como los ha explicado Dolores por las siguientes razones.

En primer término, ha de indicarse que la chica relata cómo queda con un adulto que más que doblaba su edad y que había conocido por internet. Y en las dos veces que se vieron, accedió voluntariamente a besarse y enrollarse (así lo define) con el acusado de forma voluntaria, solicitándole una cantidad de dinero a cambio. Es en la segunda de las ocasiones, cuando acuden al domicilio del acusado y allí cuando estaban a solas, se procede por él a forzarla, agrediéndola y sujetándole los brazos, para así penetrarla vaginalmente contra su voluntad. Dolores relata, de forma creíble, cómo entre los besos y la agresión, intenta que le chupe el pene y como ella le abofetea, él también la golpea, le baja los pantalones que llevaba y se tumba sobre ella tras lo que consuma la agresión. Pudiera parecer incoherente con estos hechos, el que la chica se fuera de nuevo con el acusado tras ser agredida y que aceptara los veinte euros que le dio. Sin embargo, se considera que esto no es así. El estado de shock que produce una violación, explica esa incapacidad de reacción, así como el estallido emocional a las pocas horas que hace que se lo cuente a una amiga y beba gran cantidad de alcohol. Todo es coherente con lo narrado por la agredida.

Tal declaración es conforme con lo que siempre ha mantenido la perjudicada y, además, viene corroborado por elementos externos como son la propia declaración de su amiga Florencia con la que queda a las pocas horas del suceso y al verla extraña le pregunta que le pasa, indicándole que la han violado, saliendo de su casa y dándose golpes y bofetadas en la cara, siendo también significativo el hecho de la intoxicación etílica que esa noche sufre y que tanto la víctima como la testigo dicen que se produce para olvidar los hechos acaecidos. También, es esclarecedora la declaración de la madre ( Begoña ) que indica como en el verano de 2011 su hija Dolores le decía que se daba asco y que se quería morir, porque le habían hecho daño, corroborándole el psicólogo al que acudía a su madre que la niña había quedado con una persona mayor y que le había hecho algo. Por último, también es relevante el intento de autolisis unos meses después de la agresión, que fue el motivo determinante de la denuncia de la madre ante la Guardia Civil.

No puede tampoco dejar de hacerse mención a la inicial denuncia errónea, luego rectificada, de la madre de Dolores en la que relata unos hechos y se refiere a unas personas que no eran las implicadas en las conductas ahora enjuiciadas. Pero esto sucede por cuanto la menor no relata inicialmente lo acontecido a su madre ni le cuenta los detalles, siendo corregido en cuanto la progenitora sabe qué fue lo que había pasado.

Resulta evidente que ante lo que le había ocurrido, y en las circunstancias expuestas, una adolescente de trece años, tuviera reparos a decirle toda la verdad a su madre, siendo pasados unos meses y cuando ya sus propias circunstancias no le permiten ocultarlo más, cuando relata lo acaecido a su progenitora.

La credibilidad de la víctima o ausencia de incredibilidad subjetiva, también se considera que concurre en esta causa. Para principiar, ha de indicarse que ningún móvil espurio puede apuntarse a la denunciante en su actuación, que conocía al acusado desde hacía pocas semanas y al que sólo había visto una vez en persona, máxime cuando el contar los hechos a su madre, y después a las Autoridades, le conllevaba el admitir una situación que reconoce que la avergonzaba profundamente, como era el haber aceptado dinero por los besos y tocamientos.

Incidiendo en este elemento, ha de indicarse que las Psicólogas de Proyecto DIRECCION002 que elaboraron el informe de cinco de enero de 2011 obrante en autos, han explicado de forma pormenorizada, cómo se cumplían suficientes criterios de validez del CBCA que permiten sostener que el hecho relatado es creíble, no tratándose con esta prueba de determinar si lo relatado es verdadero o falso, pues eso es algo que excede de su ámbito y que, en todo caso, pertenece a la potestad jurisdiccional ( Sentencia del Tribunal Supremo de dos de diciembre de 2014 ). Así, tras efectuar una entrevista semiestructurada con la entonces menor y recabar datos de su familia y de su entorno social y escolar, explican cómo el hecho de que se sintiera la menor como una puta (así se lo dijo) por haber aceptado dinero por estar con un adulto, dilató en el tiempo la denuncia, siendo relevante el hecho de contar el hecho sin un orden claro y sin seguir un guion, manteniendo la versión en varias entrevistas.

Por último, no puede obviarse que la víctima dice que la primera vez que quedaron fue bien tratada y que la agresión sucede en el segundo día en que se ven, algo que es coincidente en las declaraciones judiciales y en lo manifestado a las Psicólogas, y que refleja una ausencia de animadversión al hacer mención a aspectos positivos en la conducta del acusado.

Los datos periféricos que la apoyan, y que ya han sido expuestos, unidos a lo también indicado por los testigos y peritos que depusieron en el plenario, reafirman lo ya relatado y dotan de credibilidad a lo denunciado por la menor.

Frente a todo lo relatado, la versión exculpatoria que facilita el acusado no es mínimamente creíble. En primer lugar, y sobre la edad de Dolores , aunque es cierto que en su perfil de las redes sociales indicaba que era mayor de edad, ha de estarse a lo manifestado en el juicio por el agente de la Guardia Civil NUM004 que indica que parecía que tenía trece años en 2011, tanto hablando como de apariencia física, algo que corrobora el agente NUM005 y que, respecto a su aspecto físico, también es más que evidente a la vista de las fotos de su perfil en Facebook obrantes al folio 237. A todo ello se añade que no es creíble que un adulto de treinta años, confunda a una menor de trece años con una persona mayor de edad en cuanto haya hablado con ella en varias ocasiones y la vea en persona, lo que en este caso ya había sucedido como se ha dicho, por lo que está claro que el procesado sabía que la chica era una adolescente de corta edad Y también es significativo el cambio de versión en la forma en la que sucedieron los hechos, pasando de negar conocer en persona a Dolores y el contacto con ella en su declaración en Instrucción (folio 146), a admitir en la indagatoria la relación íntima aunque afirmando que fue consentida (folio 216), diciendo en ya la vista que fue voluntario el encuentro y que no llegó a producirse una penetración vaginal. Este cúmulo de versiones, y que se han ido acomodando al material probatorio obrante en la causa y a los elementos de juicio que iban surgiendo durante la instrucción, no se sostiene por lo ya expuesto.

Han declarado diversos familiares del acusado en el juicio (sus padres y un hermano) que relatan como el día de los hechos no vieron ni oyeron nada raro en su casa. Es posible que así aconteciera, pero en modo alguno implica que no pudiera haber sucedido la agresión o que los testigos no se dieran cuenta de lo que pasaba (respecto a la madre concurre además una hipoacusia importante como se pudo comprobar en el juicio), pues pudo ocurrir que no se percataran de los gritos que la menor afirma que profería mientras era agredida sexualmente.

Ha de decirse que poco o nada han aclarado en estos hechos los testimonios del padre de Dolores ni del antiguo novio de su hermana, que no intervienen ni conocen directamente lo acontecido.

También ha deseñalarse que la defensa hizo mención a un posible episodio de embriaguez de Dolores meses antes de los hechos en la fiesta del DIRECCION003 de abril de 2011. Ninguna relación considera la Sala que tenga esa eventual intoxicación etílica con lo aquí enjuiciado, por cuando, desgraciadamente, no es infrecuente esos estados de embriaguez en menores muy jóvenes ese día (y que su amiga Florencia califica como menor respecto a su situación tras beberse la botella de whisky el quince de julio de 2011) y nada indica sobre los hechos que ocurrieron en julio de ese mismo años.

Indicar simplemente que, tanto Dolores como Jesús Luis reconocen que estuvieron a solas en la habitación del acusado por lo que menor importancia tienen las testificales de los agentes de la Guardia Civil sobre las características de la vivienda y la descripción que hizo la joven, siendo quizás únicamente digno de resaltar las fotos que tenía el acusado de varias chicas sacando la lengua en actitud provocativa y las que Dolores afirma que le hizo en la misma situación. También hemos de señalar que el encontrar material pornográfico en la habitación del acusado o que la misma estuviera cerrada con un candado, no se considera como relevante ni que incida en la realidad de los hechos.

Volviendo a la intoxicación etílica que sufrió la menor a las pocas horas de los hechos, es evidente que no se trató de un coma etílico pues no se recoge tal circunstancia en el informe de urgencias (folios 235 y 236 del rollo de Sala) en los que se indica que Dolores presentaba un buen estado general y estaba consciente y orientada, pero tampoco cabe afirmar que fuera un episodio menor. De hecho, consta en el informe manuscrito de asistencia médica que se acuerda su traslado en ambulancia a un Hospital de Murcia, cuando si el suceso hubiese sino liviano, no hubiera sido necesaria esa segunda asistencia. En cuanto a lo alegado por la defensa de la no referencia en esa documentación a secuelas, restos o consecuencias de la agresión, se estima que ante una exploración por un problema de abuso de alcohol, en el que la chica presentaba un buen aspecto general, se le realiza un chequeo superficial, por lo que es lógico que no se detectara nada al respecto.

También es preciso hacer mención a la intervención de los Servicios Sociales en el núcleo familiar de la denunciante (el materno pues sus padres estaban separados). Como bien resaltó la defensa, la misma es temporalmente coincidente con la denuncia de estos hechos, pero ello no significa que en el acudir a las autoridades a contar lo sucedido, existan unas intenciones de influir en el expediente administrativo. Lo que refleja el devenir de lo acontecido, no es sino un agravamiento de la situación de la familia, ante el estado de la menor, que no es sino consecuencia de la agresión padecida hace pocos meses. Y en esta misma línea de necesidad de intervención social, no puede sino hacerse referencia al informe médico de los folios 31 y 32 del sumario que hacen referencia a problemas de trastorno límite y distimia en la madre con una minusvalía del 37%, así como en su hermana, a lo que se une la referencia que hacen los profesionales relativa a Dolores sobre un presunto abuso sexual de la paciente por persona no perteneciente al grupo de apoyo primario , lo que no hace sino reforzar las conclusiones expuestas.

Por último, y sobre la pericial informática aportada por el acusado, también se estima que no acredita lo que la parte, en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, pretende. Lo único que se extrae de la misma, y de los comentarios de los perfiles de redes sociales reproducidos, es que la menor tenía pueriles conversaciones propias de una adolescente, lo que incide en el hecho de que el procesado conocía que no podía tener dieciocho años como indicaba en una de las páginas, siendo irrelevante que después de lo sucedido contestara a un mensaje que le dirigió. Las referencias a relaciones anteriores de la denunciante con otras personas, o lo manifestado en el dictamen médico forense sobre el hecho de haber mantenido relaciones completas la menor con otra persona unos meses antes de los hechos, se considera que no influyen en modo alguno en lo ya expuesto y en la naturaleza de los hechos aquí enjuiciados.

Cuarto .- Por lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, han concluido que se podría tratar de un delito de agresión sexual del art. 178 y 179 del Código Penal , al considerar que se ha producido una penetración vaginal contra la voluntad de la mujer y usando para ello violencia. Estima la Sala, como ya se ha expuesto, que la calificación del factum es la correcta en este punto pues el delito de agresión sexual se caracteriza por atacar el derecho decisorio que la persona ofendida tiene sobre su libertad sexual que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2001 , requiere para su existencia la concurrencia de los siguientes requisitos: un elemento objetivo de la acción proyectada sobre el cuerpo de la persona ajena, un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lúbrica, siendo en todo caso preciso la concurrencia de violencia que haga imposible la resistencia .

El bien jurídico protegido en el tipo del artículo 179 el Código Penal , es la libertad sexual de la víctima, que ha sido atacado al obligarla a realizar contra su voluntad el acto sexual.

Debe señalarse que el tipo no requiere una resistencia heroica en la víctima, pues lo que califica la agresión sexual del artículo 179 del Código Penal no es la mayor o menor resistencia, sino la falta de consentimiento para el contacto sexual mediante penetración por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, que se obtiene mediante la violencia o el miedo, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual, tal y como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de cinco de abril de 2000 .

No obstante, el Tribunal no comparte la apreciación en los hechos de la concurrencia de la agravación específica del nº3 del art. 180.1 del Código Penal que pretenden aplicar el Ministerio Fiscal y la acusación particular, consistente en que la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación .

Y es que, como se infiere de las Sentencias del T.S. de veintiocho de mayo de 2015 y de uno de junio de 2005 entre otras, al respecto de esa especial vulnerabilidad de la víctima (dice la primera de las resoluciones citadas) cuando la edad de la víctima se sitúa por encima del umbral de los trece años, de la previsión del art. 183,1º Cpenal , la aplicación del subtipo agravado del art. 180,3º Cpenal no puede ser automática sino que debe razonarse . En la Sentencia del TS de diez de octubre de 2006 se decía que es preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad bien anclada en la edad, o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la «situación», que patenticen una disminución e importante merma de la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima. En definitiva, esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual y en la Sentencia del Tribunal Supremo de seis de febrero de 2006 se indicaba que esta agravación se aplica «en todo caso» cuando la víctima sea menor de trece años no es posible aplicarla también cuando sea mayor de esa edad, solo sobre la base de la cercanía temporal al referido límite de edad. Será, pues, preciso algún elemento más del que pueda derivarse la especial vulnerabilidad que exige el precepto, aun cuando para ello sea también valorable la edad , estimando el Tribunal que no concurre en este caso, como se desprende de los hechos descritos, lo ya razonado y las dudas que surgen sobre este concreto elemento cualificador por cuanto ninguna prueba existe que permita sostener su concurrencia que no es posible apreciar, por el simple hecho de tener trece años en el momento de la violación.

Quinto .- En aras a la determinación de la pena, y de acuerdo con el art. 179 (la pena del tipo va de los seis a los doce años de prisión) y con el art. 66 del Código Penal , la Sala puede imponer la pena en su toda su extensión. Y al respecto, ha de indicarse que no cabe discutir que los hechos sufridos por la víctima son importantes y trascendentes, pero todas las características graves del acontecimiento han ido configurando la tipicidad del suceso, de acuerdo con los apartados transcritos y, por tanto, la consecuencia penológica del mismo. Por tanto, y no concurriendo elementos que justifiquen una sanción mayor en el presente caso, se considera que procede imponer la pena mínima de seis años de prisión, al no existir motivos para una imponer una pena superior.

Dicha pena llevará aparejada la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al art. 56 del Código Penal .

Y conforme al art. 57 del mismo texto legal (vigente en el momento de los hechos), procede imponer al procesado la pena de prohibición de aproximación a la víctima a una distancia mínima de 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar que frecuente, o comunicación con ella por cualquier medio, por tiempo de dos años superior al de la pena de prisión impuesta, a la vista de la entidad del hecho delictivo, y de la especial vulnerabilidad de la víctima.

También, según el art. 192.1 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de libertad vigilada ( art. 106 del Código Penal ) durante el plazo mínimo previsto en la ley que es de cinco años reproduciendo los argumentos dados para fijar la pena de prisión.

Sexto .- Conforme a los arts. 123 y ss. del Código Penal procede en esta resolución pronunciarse sobre la responsabilidad civil. Pues bien, la Sala de forma prudencial teniendo en cuenta lo ya expuesto en los anteriores fundamentos, la gravedad del delito, las consecuencias del mismo para una adolescente (años recordando un episodio tan grave unido a la necesidad de tratamiento psicológico para mitigar sus consecuencias) y las peticiones de las partes, estima como adecuada la cantidad de 12.000 euros solicitada por la acusación particular, suma muy moderada en relación al daño moral sufrido y a la que no es óbice la consideración forense de la imposibilidad de determinar secuelas.

Séptimo .- Según lo dispuesto en los artículos 109 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , costas se impondrán al procesado, incluidas las de la acusación particular al tener ésta una activa participación en el acto del juicio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesús Luis , como autor de un delito de violación ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de aproximación a una distancia mínima de 300 metros a Dolores o a su domicilio, lugar de trabajo o lugar que frecuente, y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante el tiempo de dos años superior al de la pena de prisión impuesta, imponiendo al acusado también la medida de libertad vigilada durante el tiempo de cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena de privativa de libertad impuesta y el pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Jesús Luis indemnizará a Dolores en la suma de 12.000 euros. Esta cantidad devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta Sentencia.

Abónese al condenado los días en los que ha estado privado de libertad por esta causa.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y líbrense los oficios y mandamientos oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes indicándoles que contra esta Sentencia cabe recurso de casación en la forma y plazos previstos en los arts. 855 y ss. de la L.E.Cr .

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia en el sumario nº65/2012, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.