Sentencia Penal Nº 261/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 11/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA NÚM. 11/2018.-

SUMARIO Nº 1/2018.-

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de GRANADA.-

N.I.G.: 1814043P20160004124

Ponente:D. Jesús Lucena González

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 261-

ILTMOS. SEÑORES.:

Dª. Rosa María Ginel Pretel.

Dª. Mª Maravillas Barrales León.

D. Jesús Lucena González.

. . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, visto el Rollo de Sala número 11/2018, dimanante del Sumario número 1/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 seguido por supuesto delito contra la libertad sexual de los artículos 183.1 , 3 y 4 d ), y 192.1 y 3 del Código Penal , contra Marina , del que no constan antecedentes penales, con N.I.E. NUM000 , nacido el NUM001 de 1981 en Orán (Argelia), hijo de Apolonio y de Palmira , con domicilio en c/. DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003 de DIRECCION000 (Granada), representado por la Procuradora Doña Mª. del Mar Rejón Sánchez y defendido por el Letrado Don Jesús Huertas Morales.-

En el presente procedimiento ha intervenido elMINISTERIO FISCALy como acusación particular Adelina y Feliciano , padres de la menor de edad Antonieta , representados por la Procuradora Doña Antonia Ángeles Abarca Hernández y defendidos por el Letrado Don Francisco Martos López, actuando como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Jesús Lucena González, quien, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala.-

Esta Sentencia se dicta teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal interesó en su escrito de acusación que se condenara a Marina como autor de un delito de abuso sexual de los artículos 183.1 , 3 y 4 d ), y 192.1 y 3 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no remunerado, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante quince años, libertad vigilada durante seis años ( artículo 192.1 CP ), conforme al artículo 57 CP la prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de la persona de la menor Antonieta , así como de la vivienda donde resida, y del lugar en el que estudie o trabaje, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante quince años, y pago de las costas procesales causadas, así como que indemnice a la menor de edad Antonieta a través de sus representantes legales en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los de ver en su escrito de calificación provisional obrante a los folios 35 y siguientes de las actuaciones.

A su vez, la acusación particular Adelina y Feliciano , padres de la menor de edad Antonieta , interesó en su escrito de acusación que se condenara a Marina como autor de un delito de abuso sexual con menor de dieciséis años del artículo 183.3 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de quince años de prisión, y pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular, así como que indemnice a la acusación particular en la cantidad de 60.000 euros más los intereses legales. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los de ver en su escrito de calificación provisional obrante a los folios 38 y siguientes de las actuaciones.-

SEGUNDO.- Marina mantuvo en su escrito de defensa (folios 48 y 49) que los hechos no son ciertos. A tenor de ello interesó su absolución.-

TERCERO.-En el acto del juicio oral celebrado el día 28 de mayo de 2019 se oyó al acusado, y se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, dándose por reproducida la prueba documental, todo ello en la forma que consta en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.-

CUARTO.-Tras la práctica de las pruebas referidas en el antecedente de hecho anterior el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sólo sentido de que en la conclusión provisional quinta, la libertad vigilada durante seis años lo fuera con la obligación de participar en un programa de educación sexual, y que la prohibición de aproximación lo fuera a una distancia de quinientos metros, ratificando la acusación particular la suya adhiriéndose expresamente a las modificaciones planteadas en el mismo acto por el representante del Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones la defensa del acusado.-

Probado y así se declara que el día 5 de noviembre de 2016 Marina , sin antecedentes penales, con N.I.E. NUM000 , nacido el NUM001 de 1981 en Orán (Argelia), hijo de Apolonio y de Palmira , propuso a Adelina , hermana de su ex esposa, que los hijos de ésta menores de edad Antonieta nacida el NUM004 de 2005, y Salvador , de los que era tío político Marina , fueran a la casa del mismo Marina para estar con la prima de los menores y dormir juntos, a lo que Adelina accedió confiada por la buena relación existente, siendo al menos la segunda vez que la menor Antonieta dormía en casa del acusado. Que encontrándose la menor Antonieta durmiendo en una de las habitaciones, en la misma cama, con su prima también menor de edad, sobre la 01:30 horas del día 6 de noviembre de 2016 Marina , tío político de la menor, conociendo y aprovechando la confianza derivada de ser el exmarido de la hermana de la madre de la menor, que por ello le había sido confiada la niña, de diez años, niña que confiaba en el acusado por considerarlo de su familia, y que estaba alejada de su domicilio, entró en la habitación, y, con intención de satisfacer su deseo sexual, tras bajar la ropa que vestía la menor de cintura para abajo, separándole las piernas, con una mano tocaba sus órganos genitales, manteniendo la otra en el interior de su propio pantalón, separando las piernas de la menor cada vez que las cerraba, hasta que la menor se puso a llorar sin parar, llevándola el propio Marina a casa de su madre, donde la menor, nada más llegar, llorando, le dijo a su madre 'Mamá me ha tocado el chocho', diciendo Marina que lo que decía se debía a que había visto una película y había tenido una pesadilla, marchándose a continuación.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se sigue procedimiento, y se celebra juicio oral, en relación con supuesto delito contra la libertad sexual de una menor de edad, que contaba diez años a la fecha de ocurrencia de los hechos, habiendo de partirse de las siguientes consideraciones iniciales, que hagan entender en parte la motivación del sentido de lo que aquí se decide:

-nos encontramos en el ámbito de la jurisdicción penal, en la que prevalece el objetivo de la búsqueda de la verdad material, de la certeza de los hechos, máxime cuando de delitos públicos, perseguibles de oficio, o semipúblicos, perseguibles cumpliéndose determinados requisitos de procedibilidad, se trata,

-lo anterior, descubrimiento de la verdad material, no puede conseguirse a toda costa, sino que habrán de respetarse los derechos y cauces procesales, predeterminados en garantía de todos los intervinientes en el proceso,

-la carga de la prueba respecto de los hechos incluidos en el escrito de acusación, en exclusiva, y como en todo proceso penal, corresponde a la acusación, estando amparado todo acusado, y hasta que la Sentencia que se dicte sea firme, por el derecho fundamental y constitucional consistente en que se respete la presunción, cualesquiera que sean las circunstancias concurrentes, de que es inocente, presunción 'iuris tantum', y destruible por el despliegue y práctica en tiempo y forma de prueba en contrario, que enerve tal derecho,

-el enjuiciamiento de hechos como los que son objeto de este procedimiento, reviste especial dificultad añadida, puesto que nadie, absolutamente nadie, tiene certeza de lo acontecido, a salvo la joven menor denunciante y denunciado, quienes, evidente resulta, mantienen y despliegan versiones absolutamente contradictorias,

-sólo se cuenta como prueba esencial, como medio de prueba capaz de enervar el derecho a la presunción de inocencia del denunciado, con la declaración de la menor denunciante, de trece años de edad a la fecha del acto de juicio oral, vertida en el acto de juicio y sometida a pleno debate contradictorio. No existe ninguna otra prueba capaz de conseguir, desde el punto de vista de la acusación, una condena del ya acusado tras la presentación del escrito de calificación provisional por parte de la acusación, puesto que se trata de la averiguación de la verdad material referida a unos hechos que habrían ocurrido en la más absoluta intimidad, sin existencia de testigos, pues sólo habría estado presente la prima también menor, Carla , hija del acusado, quien seguía dormida, y un perro, y que no han dejado, y no se discute, ninguna huella material de su comisión, como podría ser una herida, daños materiales, o restos biológicos,

-de todo ello no puede sino concluirse que la valoración de esa única prueba, el testimonio de la víctima, habrá de realizarse de la manera más profunda y crítica posible, ya que de darse por cierto lo relatado, las consecuencias para el acusado serán devastadoras, pues dado por cierto el relato, se dará por cierta la comisión del delito, del que derivará, salvo supuestos muy excepcionales, la imposición de unas penas, penas muy graves según lo querido por el legislador. Y es que constituye paradoja el hecho cierto consistente en que hechos como los enjuiciados lleven aparejadas de las más graves penas posibles, que derivarían de la valoración de una única prueba, tan subjetiva y personal como el mero testimonio de la víctima testigo, testimonio que de darse siempre por cierto, sin mayor crítica o valoración, bastaría para, en todo caso, destruir la presunción de inocencia de cualquier acusado, con los evidentes peligros y consecuencias indeseables que ello entrañaría,

-nadie sabe lo que en un momento tan apartado del común conocimiento pudiera haber ocurrido, y la única prueba existente sobre su 'certeza', el testimonio de la supuesta víctima, menor de edad, habrá de ser valorada por el Tribunal de manera 'crítica', por las consecuencias dichas que del mismo pueden derivarse, lo que no significa que lo relatado por la misma víctima pueda ser o no cierto, sino que, encontrándonos en la jurisdicción penal, deberá garantizarse, dentro de lo posible, que no se condene a aquel respecto del que no exista esa 'certeza', en lo que a su participación en los hechos se refiere, debiendo ser resuelta cualquier duda en su beneficio, pues en nuestro sistema vale más y es preferible la absolución de un posible culpable, que la condena de un eventual inocente. Aun cuando se trate del enjuiciamiento de hechos que de ser ciertos repugnarían al conjunto de la sociedad, no por ello han de decaer o hacerse más laxos los principios generales procesales, de valoración de la prueba, y de garantías de todo acusado.

El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ) otorga al Tribunal la facultad de valorar el conjunto de las pruebas practicadas siempre y en exclusiva en el acto solemne de Juicio Oral, en evitación de sospecha de adopción de cualquier decisión final arbitraria, prueba que ha de ser practicada bajo los principios de inmediación, igualdad de partes y contradicción. Y tal proceso de valoración, cuyo inicio se encuentra en la presunción de inocencia de la parte enjuiciada mientras no se practique en juicio prueba válida y bastante en su contra, ha de resultar explicado para facilitar su común conocimiento, en particular por las partes, y por cualquier otro órgano de enjuiciamiento que viniera llamado a fiscalizar tal decisión. Deberán descartarse para fundamentar una condena tanto las pruebas ilícitas, como las meras impresiones o sospechas, las pruebas favorables a la parte acusada, y los indicios equívocos, y, de albergarse duda sobre la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad de la conducta u omisión, deberá procederse, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', al dictado de un fallo de absolución.

Aplicando lo dicho al caso concreto, los hechos declarados expresamente probados derivan de la valoración conjunta y racional de la prueba practicada.

No se discute que fue el acusado Marina fue quien llamó a la madre de la menor para que consintiera que su hija fuera llevada a su casa a pasar la noche. Las relaciones entre todos los intervinientes, y nadie lo discute, eran buenas y de confianza, confianza necesaria al menos para consentir que la hija menor pasara la noche en domicilio ajeno. Siendo ello así, y en tal contexto, no se encuentra explicación, salvo que sea cierto lo narrado por la menor, al hecho cierto y tampoco discutido consistente en que, a la hora dicha, sobre la 01:30 horas, la menor de edad Antonieta , que contaba con diez años de edad, se ponga a llorar desconsoladamente, hasta el punto de tener que ser retornada por el acusado con su madre. Tampoco tiene explicación, salvo repetimos que lo expuesto por la niña sea verdad, el hecho cierto e indiscutido consistente en que la menor diga a su madre, nada más llegar, llorando y en presencia del acusado, 'mamá me ha tocado el chocho'. Se descarta que hubiera concierto previo o preparación para ello. Se alega por el propio acusado y por su defensa que ello se debió a que tuvo una 'pesadilla' motivada tal vez por haber estado viendo la menor capítulos de la serie 'La que se avecina', de contenido sexual en los que aparecen escenas de hombres metiéndose en las camas de mujeres. No existe prueba, ni tan siquiera indicio, de ello, resultando la explicación absolutamente inverosímil, como poco creíble resulta lo declarado por el acusado relativo a que al entregar a la menor a su madre ésta le dijera que no se preocupara, que no era la primera vez que le pasaba. Declara la madre Adelina que nunca antes su hija había reaccionado así, que siempre ha dormido bien, y que ya en una ocasión anterior había dormido en la casa de Marina , sin que la niña dijera nada. Que su hija no hablaba de sexo.

Valorando la declaración testifical de la víctima menor de edad, Antonieta , de diez años de edad a la fecha de ocurrencia de los hechos, trece años en el momento de su declaración en acto de juicio oral, sobrina política del acusado, la misma reúne, teniendo también en consideración la circunstancia de la corta edad, todos los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para poder, por sí misma, enervar la presunción de inocencia, y, en consecuencia, fundamentar el dictado de una Sentencia condenatoria, lo que no es equiparable a que con dicha mera declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, con la consecuencia de invertirse la carga de la prueba, debiendo ser el acusado Marina quien pruebe su inocencia, sino que dicha prueba, plenamente hábil, puede ser valorada como una prueba más, eso sí, con criterios de razonabilidad añadidos dada la intrínseca naturaleza de la prueba, aumentando la desconfianza en la misma cuando constituye el único medio de prueba, convirtiéndose el riesgo de error en la valoración en extremo si la supuesta víctima, madre de la menor en el caso, es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, denuncia de día 9 de noviembre de 2016 en el supuesto, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación como ha ocurrido, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Máximo será el riesgo, cuando ni tan siquiera existen huellas o vestigios de la propia comisión del delito, convirtiéndose la declaración no sólo en prueba del mismo delito, sino en prueba de la responsabilidad.

En relación con ello, se aprecia la concurrencia de una persistencia en la incriminación, prolongada en el tiempo, y plural, coincidiendo lo que la madre relata como contado a la misma por la menor, así como lo referido por el Médico Forense y peritos de evaluación y diagnóstico de la menor de Márgenes y Vínculos, con lo referido por la propia menor, a pesar de lo ciertamente complejo de la situación vivida, sin ambigüedades ni contradicciones esenciales, habiendo precisado la jurisprudencia en relación con este requisito que la coherencia y persistencia entre las distintas declaraciones sumariales y del juicio oral no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones - STS 833/2009 de 28 de Julio -.

Se alega por la defensa del acusado Marina la existencia de contradicciones en el relato ofrecido por la menor, y por su madre, quien se limita a repetir lo que su hija le hubiera dicho. No se aprecia la existencia de ninguna contradicción. Analizado el motivo, en realidad se observa que lo que se esgrime no constituye propiamente la existencia de contradicciones, sino en todo caso la existencia, que no existe, de meras omisiones, inexactitudes o variaciones entre lo declarado en los diferentes momentos que menciona. La contradicción consiste en declarar lo contrario a lo ya narrado por la misma persona, lo antagónico, lo incompatible, lo que no puede ser y no ser al mismo tiempo, y consiste en una incoherencia, un contrasentido, una paradoja o una discordancia. No es la existencia de contradicción como se dice lo alegado. Y la existencia formal de esas inexactitudes u omisiones puede tener muy diferentes motivaciones, como el mero olvido, el no dar importancia quien denuncia, manifiesta o declara en un determinado momento a concretas circunstancias del hecho, o incluso a otros hechos accesorios, el no recoger por escrito el funcionario que escucha lo narrado parte de la narración por olvido, o por considerarlo intrascendente sin que por el narrador se compruebe antes de estampar su firma que lo transcrito se corresponde con lo relatado, el limitarse a contestar quien manifiesta o declara a lo que se le pregunta, sin que sea preguntado por determinados extremos, el estado emocional inicial y sucesivo de quien narra lo acontecido, sea debido a la cercanía o lejanía de la vivencia, a la tensión sufrida, o a la complejidad o aparatosidad de lo percibido.... Mas sí resulta cierto que, de constatarse la existencia de esas omisiones o inexactitudes, habrá de actuar el órgano sentenciador, en el momento de la valoración de la prueba, con una especial cautela, mayor cuanto mayores sean las variaciones, cuando el testimonio vertido en el acto de juicio oral constituye la única prueba de cargo que sirve para fundamentar una sentencia condenatoria, valorando la cuantía, intensidad y posible motivación de tales circunstancias, al igual que ocurre cuando se constata la existencia de malas relaciones previas entre supuestas víctimas y denunciado, eventualidad ante la que deberá actuarse con mayor cautela cuanto mayores sean esas malas relaciones y posibles motivaciones para perjudicar al denunciado. Y como se ha adelantado, no se observa el defecto que se esgrime, manteniéndose el mismo relato por la víctima menor de edad en lo esencial, y desde el principio, sin que resulte exigible una absoluta homogeneidad, coincidencia e incluso orden de exposición en cada uno de los relatos, lo que no sería natural, sino por el contrario indicador de la existencia de un relato aprendido y quizá incierto, sirviendo precisamente la constatación de la existencia de esas pequeñas variaciones en todo caso no esenciales o troncales, y siempre compatibles y verosímiles, en relación con la base común, sólida e idéntica de todos los relatos, para reafirmar la credibilidad, sin aprendizaje o invención, de lo narrado. Explica la madre de la menor, tras ser expresamente preguntada, el motivo de interponer la denuncia días después, pues quería que la menor, con tranquilidad y pasado su estado de agitación, le contara lo que había ocurrido, y ofrece también clara explicación sobre la ropa que llevaba la menor en el momento de ocurrencia de los hechos. La propia menor declara que vestía pantalón y bragas que el acusado bajó. El hecho de que pudiera transcurrir un lapso temporal más o menos extenso entre la supuesta fecha de ocurrencia de los hechos delictivos, madrugada del día 6 de noviembre de 2016, y el momento en el que la 'notitia criminis' se pone en conocimiento de quien está por Ley encargado de su investigación, esclarecimiento y persecución, 9 de noviembre de 2016 en el caso, puede obedecer a múltiples motivaciones, resultando lo esencial el que no se haya producido un transcurso tal que motivara la apreciación de concurrencia de prescripción como causa de extinción de la responsabilidad criminal ( artículo 131.1.6º del Código Penal (CP )), apreciable aún de oficio. Tal transcurso temporal puede ser interpretado, dependiendo de las circunstancias del caso, como circunstancia neutra, como corroborador de la veracidad de lo denunciado, o como elemento que haga nacer una sospecha, por sí o unido a otros hechos acreditados, sobre la veracidad de lo que fue objeto de denuncia. Y es que entre las motivaciones que pueden llevar al denunciante a retrasar la puesta en conocimiento del hecho supuestamente delictivo, pueden imaginarse la necesidad de seguir un período de reflexión y valoración de las ventajas y desventajas de interponer denuncia, la confianza en que el hecho no volverá a repetirse no resultando finalmente así, el interés en buscar un previo asesoramiento sobre la conveniencia y forma de denunciar, el intento de un arreglo amistoso, el temor, la necesidad de recibir asistencia médica o atender a la reparación del daño, u otras. Y por la madre de la menor se ofrece clara y natural explicación sobre el motivo de tal retraso, de apenas tres días, en la presentación de denuncia como se ha adelantado. Quiso dar tiempo a la menor para que contara, con tranquilidad, lo sucedido, pasada la agitación inicial.

En segundo lugar, no existen motivos para dudar de la declaración de la parte denunciante y de su veracidad, derivada de las relaciones que pudieran existir con la parte acusada, que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil serio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud imprescindible para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente, habiendo declarado en el acto de juicio oral celebrado todos que las relaciones eran buenas, de confianza familiar. Se esgrime por la defensa del acusado que como posible motivo, ánimo espurio, para interponer la denuncia, se encontraría el ánimo de lucro, al haber solicitado la acusación particular en concepto de responsabilidad civil la cantidad de sesenta mil euros. Al ser preguntada la madre de la menor sobre si reclamaba en concepto de responsabilidad civil, comenzó diciendo que no, para luego añadir que si procedía, sí aceptaba la indemnización que pudiera corresponderle, no considerándose el pedimento concreto realizado, en cuantía de 60.000 euros, mera expectativa o ilusión de logro de indemnización, de posible influencia en lo declarado por la menor, valorando en conjunto la prueba. Tal supuesto ánimo de lucro no reviste la necesaria 'seriedad' como para hacer dudar de la veracidad del testimonio del denunciante, haciendo nacer si quiera una duda razonable sobre la autoría por parte del denunciado, valorando conjuntamente la totalidad de la prueba practicada como se dice, ya que, de entender este requisito de manera rígida e inflexible como se pretende, resultaría imposible en la práctica el pronunciamiento de fallo condenatorio en supuestos de existencia de cualquier tipo de reclamación previsiblemente desproporcionada, debiendo, como se dice, valorarse el conjunto de la prueba practicada, de manera razonable, haciendo eso sí nacer en el ánimo del Juzgador tal constancia, una especial cautela, mayor cuanto mayor aparezca lo infundado de la cuantía reclamada y el posible interés en denunciar falsamente, a la hora de valorar el testimonio del denunciante víctima perjudicado, cuando el mismo constituye la única prueba de cargo que sirve para fundamentar una sentencia condenatoria.

En tercer lugar, la declaración resulta verosímil, creíble, mostrando además el relato una coherencia tanto interna, por su lógica y armonía, como externa en relación con el resultado del resto de las pruebas practicadas y elementos objetivos constatados, verosimilitud derivada de la concurrencia constatada de corroboraciones periféricas, ajenas al propio testimonio, de carácter objetivo, que avalan dicho relato, cuales son, en el caso concreto tanto lo manifestado por quienes declararon en el acto de juicio, examinaron a la menor, y escucharon su narración, como los hechos ciertos e indiscutidos consistentes en que fue el acusado Marina quien buscó el contacto con la menor consiguiendo llevarla a su casa a dormir, el que la menor se despertara a hora tan intempestiva como la 01:30 horas aproximadamente sin motivo aparente, llorando desconsoladamente, como que ello motivara el tener que ser trasladada inmediatamente por el propio acusado a casa de la madre de la menor, como que allí dijera, nada más llegar y en presencia del acusado 'mamá me ha tocado el chocho', hechos todos reconocidos e indiscutibles.

Conviene aquí poner de manifiesto que resultando persistente y creíble la declaración de la menor, no puede darse por probada la concurrencia, en sentido técnico jurídico, ni de violencia o intimidación en el proceder del acusado Marina ( artículo 183.2 CP ), ni la existencia de acceso carnal ( artículo 183.3 CP ). De manera evidente, no existió intimidación. Tampoco la separación de los muslos de la menor mientras creía el sujeto activo que la niña dormía, para permitir o favorecer el acceso a su zona genital puede integrar el concepto de violencia física, en relación de medio a fin, para vencer o doblegar la voluntad contraria del sujeto pasivo, niña menor de edad. No se objetiva siquiera ninguna lesión, ni cuando es llevada con su madre, ni en el examen médico (folios 28 y siguientes de las actuaciones). Tampoco se puede dar por probado, con la necesaria certeza, y en perjuicio del acusado, el acceso carnal. No puede darse por probado que el acusado invadiera con su dedo o dedos, siquiera mínimamente, la cavidad vaginal de la menor. Cierto es que llega a declarar la menor en acto de juicio oral que el acusado le metió los dedos en la vagina, pero carece la declaración de la misma de la necesaria precisión y persistencia sobre tal extremo, valoración que se hace teniendo en consideración también la corta edad de la menor y que podría explicar la omisión inicial. Ya la menor, nada más llegar a su casa llevada por el acusado Marina , al ver a su madre, y en presencia de Marina , dice espontáneamente, aunque llorando, 'mamá, me ha tocado el chocho'. No dice que el acusado le haya introducido, siquiera mínimamente, algún dedo o los dedos en la vagina. No se queja de ello. Es luego su madre quien lo pone en conocimiento de la Policía cuando interpone la denuncia días después, el día 9 de noviembre de 2016. No existe ninguna lesión objetivable en el cuerpo de la menor (folios 28 y siguientes de las actuaciones), presentando una vulva normal con himen íntegro, sin eritema en los labios mayores, presentando enrojecimiento en la zona perineal 'inespecífica' y sin significación según declaró el Señor Médico Forense, pudiendo deberse a múltiples causas. También el Señor Médico Forense declaró que la menor, habiéndole narrado lo ocurrido, no le refirió en ningún momento que le hubiera metido el dedo el acusado. Que fue su madre quien se lo dijo, madre que se encontraba muy enojada. Cierto es que la posible introducción de un dedo al menos parcial, y que ya integraría el tipo de acceso carnal, resulta plenamente compatible con la inexistencia de lesiones y con el mantenimiento del himen íntegro, mas, por las circunstancias expuestas, no puede darse por probada en perjuicio del acusado tal acceso carnal por introducción siquiera mínimo de dedo o dedos en la vagina.

La prueba pericial venida en llamar 'sobre la credibilidad del testimonio' tiene por objeto hacer llegar al Juez o a los miembros del Tribunal un conocimiento científico o técnico sobre lo que en el caso estudiado afecte a la credibilidad y fiabilidad de un testigo, menor en el caso, tratando de eliminar fabulaciones, inducciones, manipulaciones, contaminaciones o invenciones ( TS 2ª SS 705/2003, de 16 de mayo , 169/2012, de 2 de diciembre ), pudiendo resultar a veces contraproducente, invadiendo de manera innecesaria esferas íntimas de la personalidad, por lo que de ordinario resultará adecuado para descartar situaciones patológicas extremas ( TS Sala II S nº 705/2006 de 28 de junio ). No consta que la menor sufra ningún tipo de patología que le impidiera percibir con normalidad la realidad que la circunda, o expresar con normalidad y coherencia las vivencias a las que haya podido estar sometida, no constando tampoco que haya sido sometida a pruebas neurofísicas o neuropsicológicas. No constituye en puridad el estudio sobre la veracidad del testimonio prueba pericial, debiendo ser considerada como una herramienta de la investigación. Señala el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que 'El Juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos.', de lo que se deduce lo anteriormente dicho. La función jurisdiccional incluye de manera evidente la valoración de la prueba practicada, de toda la prueba practicada, ( artículos 741 y 973, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr )), entre la que se incluye la declaración de todo testigo, sea único o no, y las declaraciones de acusados, con derecho por otra parte a no decir verdad, peritos y cualquier otro posible interviniente en el acto de juicio oral, función de valoración de la prueba que en exclusiva corresponde a jueces y magistrados, con principios de oralidad, inmediación y contradicción. De lo anterior se deduce con facilidad que tan sólo será valorable el conjunto de toda la prueba practicada en el solemne acto de juicio oral, incluidas las periciales, y dentro de éstas, las elaboradas sobre la credibilidad del testimonio de alguien. Sólo esas pruebas podrán servir para 'juzgar', función que constitucionalmente tiene encomendada, en exclusiva, el Poder Judicial, integrado por todos y cada uno de los jueces y magistrados que lo conforman. Y sólo el juez que preside el acto de juicio, con inmediación, o el tribunal ante el que se celebra el juicio y se practica la prueba, tendrá la oportunidad de valorar ese completo material probatorio, en su única y concreta configuración, material del que imposible resulta haya podido haber dispuesto nadie antes, sea o no perito. Es por ello que nunca tales elementos probatorios habrán podido ser apreciados y valorados con anterioridad al propio acto de juicio oral por nadie, siquiera el juez, no pudiendo en consecuencia tampoco nadie, salvo el juez, único ante quien se practica la prueba completa con inmediación y contradicción, y sólo tras la conclusión completa del acto de juicio oral, realizar dicha valoración conjunta, además de por venirle constitucionalmente encomendada. Es tal exclusivo juez predeterminado por la Ley, Poder Judicial único en tal trascendental momento, quien se encuentra, y sólo él, en tan privilegiada posición de inmediación y visión completa de la prueba, teniendo por disposición de la Constitución, el deber, en monopolio, de decidir sobre el objeto del procedimiento, que en ocasiones estará constituido en parte por la decisión de si lo declarado por alguien es o no cierto. Ningún perito, ni nadie, habrá podido tener en consideración tan indispensable material a la hora de elaborar su informe, que, por tal motivo, siempre será incompleto y deficiente, no determinante. El resultado del estudio pericial es un elemento valorable por el juez, una prueba, junto con el resto de elementos y pruebas practicadas en juicio, sin que al perito corresponda concluir si lo narrado por el testigo o declarante es veraz o no, lo que materialmente por lo dicho nunca podrá afirmar, siendo una función de valoración conjunta de la prueba que como se ha dicho únicamente compete, constitucionalmente, a los órganos judiciales. No es posible, usando palabras del Tribunal Supremo, que el juez se coloque como '...mero espectador de la valoración realizada por los peritos...' ( TS 2ª SS 1033/2013 de 26 de diciembre y 69/2014 de 3 de febrero ). De ser así, de entenderse la cuestión de otra manera, bastaría con que el perito concluyera que alguien miente o dice verdad, para que la cuestión quedara zanjada, lo que resulta irrazonable, por no ser esa la función del perito. Y es esa valoración crítica de la declaración de la menor, la efectuada por el Tribunal, con las consecuencias expuestas y declaradas expresamente probadas.

Por lo demás, el hecho de que hubieran podido existir otros testigos de los hechos denunciados, como parece insinuarse por la defensa del acusado, en concreto Salvador , hermano de la menor, y el padre de la menor, en nada impide la valoración y extracción de consecuencias de la práctica de la prueba testifical única en el acto de Juicio, no debiendo olvidarse, por lo demás, que si los mismos no han declarado, y también añadimos nosotros la hija del acusado, prima de la menor Antonieta , de nombre Carla , y la madre del acusado que al parecer se encontraba en la casa, se debe a la falta de posibilidades o de interés de todas las partes, incluida la defensa del acusado, en lo que a la práctica de dicha prueba adicional se refiere, resultando pacífica la opinión en este extremo, ya que el testimonio único como prueba de cargo se puede deber a múltiples factores, que van desde el hecho cierto de la existencia de un único testigo, como el que existiendo más testigos, por desidia de todas las partes, o porque los testigos se muestren reacios frente a los interesados en sus declaraciones, sus testimonios no hayan sido propuestos como medio de prueba, o finalmente no se hayan practicado tales medios probatorios, debiendo partirse del hecho cierto consistente en que la única prueba valorable es la que se practica en el acto solemne de juicio oral, pudiendo consistir esta prueba en el testimonio de un único testigo.-

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal (CP ), que señala 'El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.'.

Los requisitos integrantes del delito de abuso sexual en general, los constituyen, un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva, y el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento.

El legislador castiga a través de dicho precepto a quien realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 16 años, deduciéndose que se protege en dicho precepto el bien jurídico de la indemnidad sexual del menor de 16 años, de tal modo que cualquier acto de carácter inequívocamente sexual que lleve a cabo una persona sobre un menor en dicha franja de edad, sin necesidad de que exista violencia o intimidación, ni engaño, constituye o integra el tipo referido. Se trata de conferir la máxima protección sexual al menor, considerando el legislador, que por debajo de los 16 años cumplidos ninguna persona tiene capacidad para discernir sobre su propia sexualidad y en consecuencia un contacto sexual con adultos, siendo consciente el adulto de la corta edad del agredido o agredida, constituye el tipo penal.

Aunque no se ha producido una deseable debida inclusión en el relato de hechos imputados por ambas acusaciones, de los elementos que con total claridad servirían para poder apreciar la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 183.4. d) CP , estando excluido de la relación de parentesco el haber sido tío político de la menor, es lo cierto que del relato de hechos probados, muchos de ellos no controvertidos, se deduce su existencia, por haberse prevalido el sujeto activo de su relación de superioridad con la menor, habiendo sido sometidos todos sus elementos integrantes a pleno debate contradictorio, sin causación de indefensión. Señala el artículo 183 del Código Penal (CP ), dedicado a los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años, que las conductas que tipifica serán castigadas con mayor pena 'Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.'. Dos son las posibilidades de aplicación, y casi siempre en delito de abuso sexual por resultar inherente a la agresión sexual el uso de medio a fin de la violencia o de la intimidación suficientes. O que el sujeto activo, para la ejecución del delito, se prevalga, de manera consciente y abarcada por su dolo, de una situación de superioridad respecto del menor, que es el caso, o que se prevalga, también, de una relación de parentesco típica, incluida la afín. En el caso, no sólo es que el sujeto activo, no pariente típico, sea tío político de la menor de diez años, existiendo una considerable diferencia de edad, evidentemente sabida y del mismo modo aprovechada, sino que también prevaliéndose de la confianza derivada consiguió que la madre de la menor y ésta accedieran, a su iniciativa, a que la menor acudiera a su domicilio, quedándose a dormir allí. En tal situación, sabiendo que era su tío, sabiendo que la menor tan sólo contaba con diez años de edad teniendo la escasa madurez inherente y siendo superior el sujeto activo como consecuencia de su edad y ascendencia sobre la menor que confiaba en él, y estaba a su cuidado debiendo obedecerle por tratarse del adulto a cuya custodia estaba confiada, considerado familiar y de confianza, encargado transitoriamente de su cuidado, sabiendo que estaba la menor en un lugar diferente a su domicilio y alejada de sus padres, y dormida, y aprovechándose de todo ello, que implicaba en su conjunto una disminución en las capacidades de la menor para oponerse con eficacia a los actos lascivos del adulto, cometió los hechos que se han declarado expresamente probados, esperando y confiando en que, por todo lo dicho, no existiría reacción de oposición por parte de la menor, que incluso podría seguir dormida, truncándose sus planes de evitación de ser descubierto, una vez consumado el delito, por comenzar a llorar la menor de manera incesante, viéndose obligado a retornarla a su domicilio, con su madre. La razón de ser de la agravación, aplicable sin infracción del principio ' ne bis in idem' o prohibición de la doble valoración, según el propio Tribunal Supremo (TS), se encuentra en la mayor antijuridicidad del hecho y culpabilidad del autor que vulnera exigencias éticas y morales de nuestra cultura, mayor antijuridicidad y culpabilidad derivados de la existencia de las relaciones objetivas de parentesco cuando las haya que el precepto detalla entre sujeto activo y sujeto pasivo del delito, así como en la mayor facilidad en la ejecución del delito contra la indemnidad sexual, por el aprovechamiento consciente por parte del autor de las circunstancias, de su superioridad o parentesco, de la relación de confianza con la víctima o con su entorno, con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia por parte del menor. Requerirá siempre de una situación de prevalimiento, no dirigido al consentimiento, sino a la realización de la conducta típica ( TS Sala 2º S número 1313/2005, de 9 de noviembre ), con existencia objetiva de la situación típica que la agravación describe, situación y relación conocida y abarcada por el dolo del sujeto activo, que se aprovecha de esa situación y relación para la comisión del delito con mayor facilidad derivada de la transgresión del principio de confianza propio de la relación parental ( TS Sala 2º S número 1124/2000, de 26 de junio ). Se produce un desvalor de acción y de resultado adicional a la comisión del hecho, derivado de la mayor facilidad en su ejecución ya dicha, con mayor daño psíquico causado al sujeto pasivo de manera inevitable. Resulta incompatible su aplicación junto con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes genéricas de abuso de superioridad y abuso de confianza, cuya aplicación no se solicita.-

TERCERO.- Marina es criminalmente responsable de la infracción penal ya definida, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , ya que ejecutó materialmente el hecho de tocar los órganos genitales de su sobrina política Antonieta , de diez años, con la intención de satisfacer su deseo sexual, aprovechándose de las circunstancias dichas, de manera directa, con pleno dominio de su acción.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

CUARTO.-En cuanto a la individualización de la pena a imponer, ha de partirse de las siguientes consideraciones. La pena a imponer en abstracto prevista en el tipo, artículo 183.1 CP , es la de dos a seis años de prisión. Por concurrir la circunstancia dicha, artículo 183.4.d) CP , se aplicará la pena en su mitad superior, esto es, de cuatro años y un día a seis años. Teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y aplicando el artículo 66.6º CP que señala 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.', se entiende que la pena a imponer deberá ser la de cuatro años y un día de prisión, pena mínima. En cuanto a la gravedad, cuatro años y un día de prisión, pena mínima como se ha dicho, sería la imponible a la también mínima gravedad, y seis años de prisión a la máxima, siempre teniendo en consideración el arco punitivo del que se parte, en el que se ha tenido en consideración la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. De haber concurrido dichas circunstancias ( artículos 21 y siguientes CP ), serían valorables, y por voluntad del legislador, por separado, como también serían valorables y por la misma voluntad las circunstancias que dieran lugar a un subtipo, atenuado o agravado. Es por ello que nos moveremos dentro del arco previsto por el legislador, sin ninguna circunstancia modificativa concurrente o subtipo agravado o atenuado, partiendo de la mínima gravedad, hasta llegar a la máxima, y valorando tan sólo las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho.

Ya se ha apreciado la concurrencia de la circunstancia dicha ( artículo 183.4 d) CP ), sin posibilidad de nueva valoración de la misma de manera directa o indirecta.

No se desprende del relato de hechos probados la concurrencia de especiales circunstancias en el hecho, habiéndose valorado la edad de la menor, tan sólo diez años, para integrar la circunstancia dicha del apartado d del artículo 183.4 CP , y en cuanto a las circunstancias personales de Marina , como edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito, nada especial resulta salvo que nació el día NUM001 de 1981, por lo que, de tal valoración conjunta, se entiende que procede la imposición de la pena mínima dicha.

Los artículos 56.1 y 79 del Código Penal imponen el establecimiento de una pena accesoria a la de prisión referida en el párrafo anterior de entre las previstas en el catálogo que recoge el primero. Como se ha indicado en los antecedentes de hecho, el Ministerio Fiscal concretó su petición al respecto en la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A tenor de ello, del principio acusatorio, de los hechos probados y de la naturaleza casi residual que la sanción de esta naturaleza tiene en función de la redacción del primero de los preceptos citados, no cabe otra opción que llevar la misma al fallo de esta sentencia.-

QUINTO.-También añade el artículo 192.3 del Código Penal (CP ), como disposición común a los capítulos anteriores, que se refieren a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, que 'El juez o tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, y la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años. A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis (abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años) o V (prostitución, explotación sexual y corrupción de menores) se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado.....'. Atendiendo a esas circunstancias, gravedad del delito, número de los delitos cometidos y circunstancias que concurren en el condenado y que constan, se entiende adecuado imponer un plazo, mínimo, de SIETE (7) años y UN (1) día.-

SEXTO.-Preceptúa el artículo 192 del Código Penal (CP ), como disposición común a los capítulos anteriores, que se refieren a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en lo que interesa, que 'A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves....'. Habrá de atenderse para el cálculo de la duración, evidente resulta, a la pena en abstracto prevista por el legislador. Sólo en el último caso referido, cuando se trate de delito menos grave, si se cumplen las condiciones de tratarse de un solo delito, y ser cometido por delincuente primario, cabría la posibilidad de plantearse la no imposición de la medida de libertad vigilada, valorando la menor peligrosidad del autor. Y, valorando las circunstancias concurrentes, tratándose de un delito grave, y a la vista de los hechos declarados probados, procede imponer además una medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una duración mínima de CINCO (5) años y con el contenido que legalmente se apruebe.

En efecto, señala el artículo 106.2 del mismo Código Penal que '...el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código. En estos casos, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98, elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador, que, con arreglo a dicho procedimiento, concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97, el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones enumeradas en el apartado 1 de este artículo que habrá de observar el condenado....'. No es momento de fijar los contenidos, contrariamente a lo solicitado por las acusaciones.-

SÉPTIMO.-Preceptúa el artículo 57.1 del Código Penal (CP ) que '1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 (privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos,prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal y prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal), por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.'.

Atendiendo a tal regulación, así como a la naturaleza y gravedad de los hechos, circunstancias concurrentes, expresa petición de protección, indicadores objetivos de peligro derivados de la propia narración del relato de hechos probados y relaciones personales que existen, se entiende adecuado imponer una prohibición de comunicación y de aproximación y relación del acusado con la víctima Antonieta como se solicita, por tiempo de DIEZ (10) años.

El artículo 48 del Código Penal (CP), incluido en la Sección III del Capítulo I del Título III del mismo Código , sección dedicada a las penas privativas de derechos, señala, en lo que interesa, '...La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos...'. Dicho precepto ha de ponerse en relación con lo prevenido en los artículos 57 del mismo texto, 13, 544 bis) y ter) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ), y 64.3 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género que sí que exige en los supuestos que contempla que el Juez fije '...una distancia mínima entre el inculpado y la persona protegida que no se podrá rebasar...'.

Es por ello que esta sentencia no deberá hacer referencia a 'metros' o concreta distancia, habiendo de valorarse las circunstancias concurrentes caso de acreditarse la existencia cierta del hecho de la aproximación.-

OCTAVO.-Señala el artículo 116 CP 1995 que '1. Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.', precepto que hay que poner en relación con lo prevenido en los artículos 100 , y 107 y siguientes, todos de la LECr , y 1089 del CC , al prever como posible fuente de las obligaciones '...los actos y omisiones ilícitos en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.', artículo 1092 del mismo texto, que preceptúa que ' Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal ', y 1102 y 1103, como fundamentales, también del CC.

El deber de indemnización en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales ha de comprender no sólo los daños patrimoniales, sino los daños morales, lo que se deduce tanto de lo prevenido en el artículo 113 del Código Penal (CP ), como en el 193 del mismo texto, mas la valoración y cuantificación de tales daños morales, ya de por sí complicada en la mayoría de los casos en que procede, se hace aún más complicada en los delitos de esta naturaleza sexual, no existiendo reglas fijas, estandarizadas o encorsetadas, o criterios de valoración inmutables, dependiendo en todo caso la cuantía a establecer, según prudente arbitrio motivado, de las concretas circunstancias concurrentes del caso, y de los padecimientos morales sufridos por la víctima (Tribunal Constitucional ( TC) S núm. 42/2006 y Tribunal Supremo ( TS) Sala II S núm. 733/16 de 5 de octubre ), aunque, y no por evidente huelga decirlo, siempre y por definición existirá un padecimiento psíquico de la víctima ínsito, consustancial, derivado de la comisión del tipo de delito de naturaleza sexual, humillante por definición, que muy difícilmente dará lugar al castigo independiente, en concurso real, del mismo, aplicándose según el propio Tribunal Supremo la teoría de la consunción del artículo 8 del Código Penal (CP ), pero debiendo valorarse a efectos de cálculo del importe de la responsabilidad civil, cuantía que en ningún caso será reparadora, sino compensadora, aliviadora del sufrimiento, meramente paliativa. Según Acuerdo de la Sala 2ª del TS de 10 de octubre de 2003 'Las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del artículo 8.3 CP , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil.'. Y, en el caso, dadas las circunstancias concretas declaradas probadas, en cuanto a la edad de la víctima, diez años a la fecha de los hechos, que fue irreparable e involuntariamente introducida por el adulto condenado en la actividad sexual propia en su caso de los adultos, cercenándose según criterio objetivo social común su concreta posibilidad vital de desarrollo acompasado y paulatino de su sexualidad, que apareció en su práctica de manera intempestiva, indebida, no querida y traumática, derivando el daño moral de manera natural de los hechos declarados probados, encontrándose ese daño moral ínsito en los hechos probados, valorando además el tipo de actos, duración, mínima, frecuencia, constando un solo ataque, e inexistencia de secuelas, habiendo declarado la propia menor que tan sólo ha bajado el rendimiento de los estudios, lo que puede obedecer a múltiples causas, teniendo muchos amigos, lo declarado por la madre en cuanto a que se encuentra bien su hija, lo dicho por el Señor Médico Forense, en cuanto a que no se observaron lesiones psíquicas, tratándose de una menor que se encontraba bien y era espontánea, aunque estaba un poco inhibida, así como lo informado por los peritos de Márgenes y Vínculos en cuanto a que la menor no presenta ansiedad, no habiéndose probado por la acusación, y no constando la existencia de ningún padecimiento psicológico o necesidad de tratamiento derivado del mismo, ni ansiedad, llanto, falta de sueño o pesadillas por parte de la menor, se considera adecuada la fijación de una cuantía en concepto de responsabilidad civil por el daño moral causado a Antonieta , en la persona de su representante legal por ser menor, de CINCO MIL (5.000) euros.-

NOVENO.-Con respecto al pago de intereses, desde el dictado de la presente sentencia devengará la cantidad principal el interés establecido en el artículo 576 de la LEC , que señala que '1. Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley...'.-

DÉCIMO.-Las costas procesales habrán de ser impuestas al condenado, de conformidad con lo dicho por los artículos 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Condenamos a Marina como autor de un delito consumado contra la libertad sexual, tipificado en los artículos 183.1 y 183.4.d) del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas deprisión de CUATRO (4) años y UN (1) día e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.-

Se impone a Marina , además, una pena deinhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de SIETE (7) años y UN (1) día.-

Se impone a Marina , además, una medida delibertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una duración de CINCO (5) añosy con el contenido que legalmente se apruebe.-

Se impone a Marina la pena de prohibición para el mismo de aproximación a Antonieta , lo que le impedirá acercarse a la misma, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma, y la pena deprohibición de comunicación con Antonieta , lo que le impedirá establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casosdurante un período de DIEZ (10) años.-

Respecto de la responsabilidad civil, Marina indemnizará a Antonieta en la persona de su representante legal, en la cantidad de CINCO MIL (5.000) euros, más los interesescalculados en la forma dicha en el fundamento de derecho noveno, esto es, legal del dinero incrementado en dos puntos a partir del día de dictado de esta Sentencia.-

Condenamos a Marina al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.-

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de diez días a contar desde la última notificación.-

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia.-