Sentencia Penal Nº 261/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 125/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 125/2019-3
P. A. núm.: 222/2017
Juzgado de lo Penal nº Uno de Tortosa
S E N T E N C I A NÚM. 261/2019
Tribunal
Magistrados
Francisco José Revuelta Muñoz (presidente)
Mª Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
En Tarragona a 7 de junio de 2019
Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Sr.
Torcuato , representado por la procurador Sr. Escoda Pastor y defendido por la letrada Sra. Pla Mayor, contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Tortosa, con fecha 26 de septiembre de 2018 en
el procedimiento abreviado nº 222/2017 seguido por delito de hurto del art.234 CP .
El Ministerio Fiscal se opuso al mencionado recurso.
Ha sido ponente el Magistrado Jorge Mora Amante.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Se declara probado que: A diferentes horas de los días 10 y 13 de noviembre de 2015 el acusado, Torcuato , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado ejecutoriamente por delito de robo por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus en fecha 18 de marzo de 2015 junto con otra persona y el día 7 de noviembre, junto con Vidal , mayor de edad y condenado ejecutoriamente por un delito de robo con violencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en sentencia de fecha 6 de junio de 2012 , todos ellos de común acuerdo y con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, entraron en el establecimiento Hiper Europa localizado en la calle Pere 11 'El Gran' n° 10 de Amposta y, tras coger un total de 25 carcasas plásticas de seguridad y (frzarlas, sustrajeron 25 juegos para video consolas de las marcas Play Station 4, Play Station 3 y XBOX, uno por cada carcasa, que se encontraban en su interior. Todos los objetos han sido tasados en 1719,73. Si bien se recuperaron 2 de las tarjetas prepago, dos juegos para Play Station 4 y un mando para Play Station 4 con un valor de 299,97 €.

El día 7 de noviembre no se ha podido determinar que sustrajeron, ni el valor de esto'.

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'condeno a D. Torcuato como auto responsable de un delito de hurto, previsto y penado en el art.234.1 CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art.21.8 CP a la pena de catorce meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se condena en concepto de responsabilidad civil en 1.419,76 euros, a favor del establecimiento Hipereuropa, cantidad que devengará los intereses del art.576 LEC .

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Torcuato , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso presentado de adverso.

HECHOS PROBADOS Único: Se aceptan como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por la defensa procesal del Sr. Torcuato , basado en un motivo principal por el que se denuncia el error en la valoración de la prueba, con consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes. No existe prueba de cargo, a su entender, de que el recurrente fuera una de las personas que accedieron al interior del establecimiento comercial y sustrajeran los objetos que se detallan en la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia.

Por otra parte, el error en la valoración de la prueba invocado tiene también proyección en la calificación jurídica que realiza la sentencia respecto a los hechos declarados probados, toda vez que los mismos serían constitutivos, a lo sumo, de un delito leve. Insiste el recurrente en que la prueba practicada en el plenario, en particular la prueba pericial no permite tener por acreditado ni el número exacto de productos que se dice fueron sustraídos ni el importe total de las mismos, entendiendo insuficiente a estos efectos las informaciones contradictorias que al respecto vertieron en el acto del juicio tanto los testigos como el perito que en él declaró.

El motivo del recurso es impugnado por el Ministerio Fiscal, quien, en suma, defiende que existe prueba suficiente tanto en relación a la participación activa y directa del recurrente en la sustracción de los productos como en lo relativo a que el valor de los productos hurtados excedía de los 400 euros, razón por la que la sentencia de instancia debe ser confirmada en todos sus extremos fundamentales.

Segundo.- Delimitado el objeto devolutivo principal cabe precisar que, en efecto, en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los jueces, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal.

Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena, debe ser el resultado de la aplicación de reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza (por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales). De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

En el caso que nos ocupa, dicho grado de correspondencia en el hecho que se declara probado ha sido claramente alcanzado.

En efecto, la valoración de la actividad probatoria producida en la instancia permite identificar la presencia de un notable número de elementos indiciarios cuya lógica ilación conduce a afirmar la participación del recurrente en los hechos, objeto de acusación.

En este sentido, debe recordarse que la suficiencia incriminatoria que proporciona dicha prueba puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad -vid. SSTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988 , 107/1989 , 384/1993 , 206/1994 24/1997 , 137/2002 , 135/2003 -.

En el caso de autos se dan todas y cada una de las condiciones de eficacia acreditativa de la prueba indirecta, a pesar de que en la sentencia de instancia no se utiliza dicho método de valoración.

El tribunal de instancia contó con un hecho base incontestable, acreditado por prueba directa, esto es, la presencia del hoy recurrente, en el interior del establecimiento comercial 'Hipereuropa' la tarde del 20 de noviembre de 2015 (ello se extrae de la declaración testifical de los dos agentes de Mossos d#Esquadra que declararon en el acto del plenario).

A partir de aquí, la inferencia que conduce a afirmar no solo esa presencia física sino que mediante un plan programado y la respectiva asunción de distintos roles lograron sustraer una serie de productos que se hallaban en el local, no solo ese día sino el 10 de noviembre de 2015 se basa en los siguientes indicios acreditados por prueba directa.

En primer lugar, en base a la declaración testifical del Mateos, persona que estaba a cargo del establecimiento en aquellos días, queda fuera de toda duda la preexistencia de las prendas sustraídas en el local comercial. El testigo explicó con claridad y precisión dónde y cómo estaban ubicados en el establecimiento.

En segundo lugar, mediante la declaración testifical de los agentes mencionados queda acreditado que la tarde del 13 de noviembre de 2015 se produjo una intervención policial a las puertas del establecimiento Hipereuropa, junto a cuyas puertas de entrada se hallaban apostados la patrulla policial de paisano.

En el curso de la intervención los agentes se percataron de la presencia del hoy recurrente y de otro individuo cuando salían del centro comercial. La reacción del recurrente al percatarse de la presencia policial fue salir corriendo, no obstante lo cual fue finalmente interceptado por uno de los agentes.

En tercer lugar, en el curso del registro personal al que fue sometido el recurrente se le hallaron una serie de objetos en su poder de cuya legítima procedencia no pudo dar cuenta. También se le halló en su poder un aparato negro imantado de los normalmente utilizados para desactivar alarma de productos.

En cuarto lugar, en el curso del registro al interior del vehículo utilizado por el apelante, el cual se hallaba aparcado en las proximidades del centro comercial, fueron hallados una serie de productos electrónicos que fueron reconocidos por los encargados del establecimiento Hipereuropa, sin que el recurrente justificara su compra.

En quinto lugar a partir del visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento, correspondiente a los días 10 y 13 de noviembre de 2015, las cuales pudieron ser visionadas por los agentes, se comprobó cómo en la primera de las fechas mencionadas un grupo formado por tres individuos se dedicó a coger videojuegos de las estanterías, escondiéndose en el pasillo y abriendo las cajas de seguridad. En este sentido, el encargado del establecimiento explicó que encontraron en el suelo del pasillo una gran cantidad de cajas de seguridad de las utilizadas para embalar los videojuegos y que se encontraban vacías.

La identificación del recurrente como uno de los tres individuos que el día 10 de noviembre de 2015 se encontraba en el interior del establecimiento está fuera de toda duda, toda vez que los agentes que visionaron las actuaciones le identificaron, explicando que ya le conocían de actuaciones profesionales anteriores.

Los apelantes dirigen también su discurso revocatorio hacia, según su entender, la errónea valoración probatoria contenida en la sentencia en relación al número exacto de prendas que se dice fueron sustraídas. En este sentido, se incide en la existencia de graves contradicciones entre las declaraciones de los testigos y los peritos que declararon en el acto del plenario.

Resulta indiscutible, a la luz de la doctrina constitucional elaborada alrededor del principio de la presunción de inocencia, que la carga de la prueba recae en el proceso penal en las partes acusadoras, quienes han de probar en juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 182/93 , 303/93 , 12/2004 , entre otras muchas), incluido, en el presente caso, el elemento del tipo referido al valor de los objetos sustraídos.

Es cierto que la declaración del Sr. Aurelio , legal representante del establecimiento comercial donde se produjo el hurto, introdujo una serie de elementos distorsionadores en torno, no solo al número y precio de las camisetas sustraídas sino también al método de cálculo utilizado para llegar a la conclusión asumida en la sentencia de instancia. En este sentido, de su declaración se entrevé que no supo precisar cuántas prendas habían sido sustraídas, si estas eran todas de adulto o si por el contrario había también de niño.

Y en este sentido, con esta importante premisa, el testimonio de la Sra. Erica se presenta sustancialmente fiable. Es precisamente el concepto de fiabilidad de la información, como calidad epistémica, el que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vid. STEDH Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011 ) para identificar el estándar de suficiencia de la información aportada por el testigo fuera del proceso y en condiciones no contradictorias para enervar la presunción de inocencia. Sin perjuicio de las críticas que con relación a los presupuestos 'ideológicos' del modelo probatorio convencional cabe dirigir a la nueva doctrina del TEDH que arranca con la Sentencia Al Khawaja citada, lo cierto es que en términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida más que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal STC 75/2013, de 8 de abril -.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado, mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero (lo fiable) exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo (lo creíble) favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

Y en este sentido, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno, ni mucho menos, a la valoración de la información suministrada, pero no la agota.

Partiendo de estas premisas, pese a la invocación de errónea valoración de los objetos, contenida en el recurso de apelación (invocación basada en la afirmación de que únicamente fueron recuperados y reconocidos por los responsables del establecimiento los productos correspondientes al día 13 de noviembre de 2015, no así el resto de productos), lo cierto es que la prueba practicada, de manera particular la declaración testifical de los encargados del establecimiento, sirvió para acreditar la preexistencia de los juegos y accesorios de electrónica, incluso los que nunca llegaron a ser recuperados pero cuya ilegítima sustracción por parte del recurrente no cabe dudar, a partir de la valoración de los medios de prueba ya reseñados. Por tanto, ninguna objeción cabe realizar al respecto.

Por todos los motivos expuestos los recursos de apelación deben ser desestimados, confirmando la sentencia de instancia en todos sus extremos.

Tercero: Aprovechando la voluntad impugnativa contenida en el recurso, consideramos necesario introducir dos cuestiones importantes.

La primera tiene que ver con el juicio de tipicidad contenido en la sentencia y el correspondiente juicio de punibilidad. En este sentido, la sentencia de instancia condena al hoy recurrente como autor de un delito continuado de hurto del art.234.1 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de catorce meses de prisión. Ahora bien, consideramos más favorable para el reo la punición separada de las dos infracciones penales que se declaran probadas, la del 10 de noviembre de 2015, que se ha de tipificar en atención al valor de los objetos sustraídos como de delito de hurto del art.234.1 CP y la del segundo día, el 13 de noviembre de 2015, como de delito leve de hurto, que además lo es en grado de tentativa, en atención al grado de consumación, según cabe decantar de la declaración de hechos probados.

Y además, y esta es la segunda consideración, entendemos que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 CP . Los hechos justiciables ocurrieron en noviembre de 2015 y la causa no fue juzgada hasta tres años después. Dicha demora constituye, a efectos normativos, una clara dilación indebida que se nutre de todos los ítems que reclama la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para reputarla relevante. La tramitación de la causa no era compleja y sin embargo se aprecian ralentizaciones en algunos momentos, no imputables a los acusados.

La valoración de la actuación de los órganos del Estado como factor determinante de la existencia, o no, de dilación indebida no puede hacerse atendiendo a cánones o estándares subjetivos sino objetivos.

Es evidente que en este caso, la inadecuación de la tramitación procesal ha generado un efecto temporal de dilación que debe reputarse objetivamente injustificado. En efecto, el tiempo transcurrido entre el enjuiciamiento y el dictado de la sentencia supone una injustificable dilación indebida (de más de cuatro años), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003 ; Faivre contra Francia, de 16.12.2003 ; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003 ) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante del artículo 21.6 C.P , actuar como factor reductivo del reproche, en este caso creemos que como circunstancia atenuante cualificada.

Ello da entrada a la regla de individualización penal contemplada en el art.66.7 CP , al concurrir la circunstancia atenuante apreciada por la sala con la circunstancia agravante de reincidencia aplicada por la juzgadora de instancia. Entendemos, en atención a la entidad y naturaleza de una circunstancia modificativa de responsabilidad que no cabe identificar la persistencia de un fundamento ni cualificado (en el caso de la agravante) no atenuatorio (en el caso de la atenuante), razón por la ambas se compensan a la hora de individualizar la pena concreta a imponer. De esta manera, tratándose del delito de hurto del art.234.1 CP , entendemos ajustada, en atención tanto al desvalor de acción (actuación conjunta de varios autores, en un establecimiento abierto al público, utilización de mecanismos para desactivar las alarmas) y de resultado (importe total de los objetos sustraídos), una pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En el caso del delito leve de hurto del art.234.2 CP , en grado de tentativa, en atención a las circunstancias concurrentes (reincidencia y dilaciones indebidas) y de acuerdo con lo previsto en el art.66.2 CP , estimamos procedente una pena de veinte días de multa, con una cuota diaria de 4 euros (cuota que se estima proporcionada y que asegura 'prima facie' una capacidad de asunción de la misma).

Finalmente, por aplicación del art.903 Lecrim , procede modificar el pronunciamiento de la sentencia respecto del otro acusado, el Sr. Vidal , quien fue condenado por un delito leve de hurto del art.234.2 CP , con la circunstancia agravante de reincidencia del art.22.8 CP a la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 4 euros. En este sentido, la condena será por un delito leve de hurto en grado de tentativa que, en atención a las mismas circunstancias valoradas en el caso del recurrente (reincidencia y dilaciones indebidas) será castigado con la misma pena que la impuesta al recurrente.

Cuarto: Las costas procesales se declaran de oficio, de acuerdo con lo prevenido en el art.240 Lecrim .

En atención a lo expuesto,

Fallo

FALLAMOS, estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Torcuato , contra la sentencia de 14 de junio de 2017 del Juzgado de lo Penal Uno de Tarragona , cuya resolución revocamos en parte, en el sentido de condenar al Sr. Torcuato como autor de un delito de hurto del art.234.1 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art.22.8 CP y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 CP a la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y como autor de un delito leve de hurto del art.234.2 CP , en grado de tentativa, a la pena de veinte días de multa con una cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidia del art.53.2 CP en caso de impago o insolvencia.

Se condena al Sr. Vidal como autor de un delito leve de hurto del art.234.2 CP , en grado de tentativa, a la pena de veinte días de multa con una cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidia del art.53.2 CP en caso de impago o insolvencia.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.