Sentencia Penal Nº 261/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 103/2020 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 103/20

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM 49/20

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00261/2020

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QIONTANA

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Burgos, a nueve de octubre de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, seguida por un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA de los artículos 237, 238.2 y 241 del Código Penal, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Eusebio,cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador de los Tribunales D. Elías Gutiérrez Benito y asistido del Letrado D. José Ignacio Busto Riaño, y por Felipe, representado por la Procuradora Dª Carmen Álvarez Gimeno y con la asistencia letrada de D. Pedro Arregui Alonso, siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Luís Antonio Carballera Simón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 1 de julio de 2020, cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'En una fecha no determinada del mes de agosto de 2018, Eusebio y Felipe accedieron al interior de una vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM000 NUM001, de Burgos, de titularidad de Dª Flora, habiendo forzado una ventana y la puerta de acceso a la vivienda a tal fin, sustrayendo un radiador y causando a consecuencia de los hechos diferentes daños materiales, por los que Flora ya ha sido indemnizada por parte de Liberty Seguros.

La sustracción expuesta se llevó a cabo de común acuerdo por los acusados, en quienes existía un ilícito ánimo de incorporar a su patrimonio bienes de titularidad ajena sin el consentimiento de su legítima propietaria'.

SEGUNDO. - La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

'FALLO: Que deboCONDENAR Y CONDENOa Eusebio y Felipe por la comisión de un delito de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237, 238.2 y 241 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de los acusados de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Eusebio y Felipe habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad Liberty Seguros en el importe de 2.795 euroscon aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC.

Todo lo anterior se acuerda con expresa imposición a los acusados de las costas procesales devengadas en la presente causa'.

TERCERO. -Por los inculpados citados, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo.Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Por las respectivas representaciones procesales de ambos condenados se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 3 de Burgos, de fecha 1 de julio de 2020, que les condenaba como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237, 238.2 y 241 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, accesorias, indemnización y costas.

Ambos recursos se fundamentan, en primer lugar, en error en la valoración de la pruebapor parte de la juzgadora de instancia, íntimamente relacionado con infracción de precepto constitucional, en concreto elderecho a la presunción de inocenciadel art. 24 de la Constitución, al considerar que no existe prueba directa ni indiciaria de cargo suficiente con entidad acreditativa de la participación de los acusados en el delito por el que se les condena.

En segundo lugar, considera también la defensa de Felipe que se ha producido infracción de preceptos legales, en concreto el art. 241 del CP ., al no concurrir los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo aplicado, por no haberse cometido los hechos en casa habitada

En base a ello, los recurrentes solicitan que, con revocación de la sentencia recurrida, se absuelva a ambos acusados del delito objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables; y subsidiariamente, por la Defensa del segundo de los citados, se le condene a la pena de 1 año, en lugar de la de 2 impuesta en la instancia, al no tratarse de vivienda habitada.

SEGUNDO.-Las alegaciones de la defensa de los acusados sobre la presunción de inocencianos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de acusado en su ejecución, pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras SSTC 25/2.011, todo lo cual, lleva necesariamente a valorar si ha existido error en el juicio de razonabilidad seguido por el juzgador de instancia a la hora de valorar la prueba practicada en la instancia.

Esta Sala de Apelación tiene manifestado, entre otras en la sentencia de 23 de mayo de 2.018, dictada en el rollo de apelación n.º 14/18 ,que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la pruebapuede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.010).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2.005). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de febrero de 2014), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de febrero de 2009).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO. -En nuestro caso, el juzgador de instancia, en una reflexión coherente, y tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr, llega a la conclusión de que existe actividad probatoria suficiente como para enervar los efectos a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución,en relación con el robo objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, para la cual tiene en cuenta que la prueba indiciaria practicada y analizada que gozan de virtualidad probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

En efecto, en el caso examinado, parte el juzgador de instancia señalando en que no existen pruebas directas de la sustracción por parte de los acusados de un radiador en el apartado de hechos probados de la presente resolución, sin perjuicio de entenderse acreditada la autoría de los ahora recurrentes con base en la denominada prueba indiciaria.

Ciertamente, la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria, pero hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo.

Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación ( art. 120 CE).

La STS 2/03/2015, señala que 'El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria. Así:

a)El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b)Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

c)Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d)Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.

e)La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f)La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias.

A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador (función de autocontrol), verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

Pues bien. para el juzgadora 'a quo' -pese a reconocer que no existe prueba directa de los hechos objeto de enjuiciamiento ya que nadie vio a los acusados entrar en la vivienda y coger el radiador de la denunciante, sin embargo, llega a la conclusión de la autoría por parte de los ahora recurrentes, que se confirma en elfactumal dar por declarado que, existiendo un ilícito ánimo de incorporar a su patrimonio bienes de titularidad ajena sin el consentimiento su legítima propietaria, y de común acuerdo entre los mismos, accedieron al interior de una vivienda de autos, y tras forzar una ventana y la puerta de acceso a tal fin, se apoderaron de un radiador y causando a consecuencia de los hechos diferentes daños materiales.

Para llegar a tal conclusión, el juzgador de instancia, tras un juicio lógico suficiente, y conforme a las reglas de la sana crítica, tiene cuenta los siguientes indicios:

1º.- La declaración de los acusadosque -según se argumenta- 'reconocen en el acto del juicio su presencia en una fecha no determinada del mes de agosto de 2018 en una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001, de Burgos, del siguiente modo:

Así, el acusado Felipemanifiesta que había venido de Zaragoza, que la vivienda se encontraba vacía y que rompió la ventana para acceder a la vivienda con la finalidad de vivir en su interior, si bien finalmente estuvo por un espacio limitado en dicho inmueble y tras hablar con su tía decidió abandonar el mismo; por tanto este acusado, aun no admitiendo la autoría de la sustracción que se le imputa, sí admite haber estado en el interior de la vivienda y haber accedido al inmueble utilizando fuerza en las cosas y en concreto rompiendo una ventana.

Por su parte, Eusebiomanifiesta que en el mes de agosto del año 2018 no se introdujo en esta vivienda pero que sí entregó ropa a Felipe, a quien no conocía con anterioridad, afirmando que no recuerda cuando le conoció y que le ayudó entregándole la ropa a través de la ventana y que por esa razón hay una huella suya en dicha ventana, que se encuentra aproximadamente a un metro y medio de altura del suelo. Este acusado afirma que vio a Felipe cuando éste le pidió limosna aproximadamente a la hora de comer de un día no determinado y cuando le llevó la comida aproximadamente sobre las 19-20 horas del mismo día. Por tanto, este último acusado reconoce su presencia en la zona si bien no admite haber accedido al interior de la vivienda ni haber cometido la sustracción, justificando su actuación en el ánimo de ayudar a Felipe.

2º.- Como elementos probatorios corroboradores tiene en cuenta la existencia de huellas dactilaresde ambos acusados en una de las ventanas del domicilio; señalando que 'a este respecto, obra en actuaciones y en concreto en el acontecimiento informático número 1 de la causa un informe pericial lofoscópico en el que se concluye que la huella correspondiente a Eusebio asienta sobre el cristal fracturado de la ventana forzada, mientras que la huella correspondiente a Felipe asienta sobre la parte interna del marco de dicha ventana, habiendo declarado en el acto del juicio sobre este informe sus emisores, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) n.º NUM002 y NUM003, de los cuales se desprende que el cristal se hallaba en el interior de la vivienda tras ser extraído del marco, y que la huella en la luna (correspondiente a Eusebio) se encontraba al lado de un orificio que se practicó en la luna, lo que constituye un evidente indicio de la manipulación con fines ilícitos por parte de Eusebio de ese cristal; corroborando por otra parte el agente del CNP n.º NUM004, perteneciente al Grupo de Robos del CNP, la existencia del informe pericial lofoscópico antedicho con la presencia de huellas de dos autores diferentes, informe pericial que tampoco ha sido objeto de impugnación por las partes en la presente causa'.

3º.- Por otro lado, según el juzgador de instancia la realidad de la sustracción de la vivienda litigiosa se pone de manifiesto en el acto del juicio por su propietaria Floraquien 'refiere ser dueña de la vivienda, la cual se encontraba en obras, afirmando la anterior que su marido acudió a la vivienda y observó que la puerta se encontraba reventada y que no se podía abrir, al igual que unas verjas que estaban junto a las ventanas, señalando la perjudicada que les desapareció un radiador de la vivienda y que había otros radiadores golpeados, así como que un cristal de la ventana se encontraba roto. Señala finalmente la propietaria de la vivienda que ésta se encontraba destinada a alquiler sin haber inquilino alguno en la fecha de los hechos litigiosos, al estarse llevando a cabo obras de reforma en el inmueble'.

4º.- A este respecto y en cuanto a los daños y la realidad de la sustracción, señala que ' el agente del CNP nº NUM005 señala que se personó en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, de Burgos y que se constató que el bombín presentaba daños materiales y que tras acceder al interior del inmueble previo aviso a un cerrajero, se observó el interior de la vivienda revuelto y una ventana arrancada2.

Frente a dicha conclusión cognoscitiva, la defensa de ambos recurrentes consideran que no se han practicado pruebas eficientes como para dictar una sentencia condenatoria por el delito objeto de condena, insistiendo a este respecto la defensa de Eusebio que, la existencia de una huella dactilar del mismo en un cristal de la ventana que se encontraba fracturada, sin dar credibilidad a su explicación dada, y sin tener en cuenta la declaración dl otro acusado, no es suficiente a los efectos de dar por enervado el derecho a la presunción de inocencia.

Sin embargo, tales cuestiones fueron rebatidas con suficiencia por el juzgador de instancia con el argumento de que 'con los anteriores testimonios resultan concordantes en lo sustancial con el contenido del atestado policial (no impugnado), tanto en cuanto al propio contenido de las declaraciones de la perjudicada y los agentes policiales reseñados como en cuanto al acta de inspección ocular en cuanto a los forzamientos antedichos o el contenido del informe lofoscópico'.

De todo lo cual concluye que los acusados fueron autores de la sustracción objeto de enjuiciamiento, para lo cual valora conjuntamente toda la prueba practicada, llegando a tal conclusión lógica y racional en base a 'la realidad de los daños materiales en la vivienda parece indudable y la presencia de huellas y su ubicación relaciona directamente a los acusados con la comisión de la sustracción denunciada, estimándose que las respectivas declaraciones de los acusados revisten un carácter meramente exculpatorio, legítimo desde la perspectiva del derecho a la defensa pero sin que por ello pueda otorgarse credibilidad suficiente a los testimonios de los acusados dada la inverosimilitud de sus declaraciones'.

Dicha valoración debe ser ahora mantenida por el Tribunal de Apelación, al no ser desvirtuada por nueva prueba practicada en la segunda instancia, no debiendo olvidar que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia.

Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, supuestos ambos no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El proceso penal constitucional, regido por el principio de necesidad y legalidad, no reconoce a las partes el dominio sobre el objeto de este que se les atribuye en el civil. Por lo que no es trasladable al mismo el reparto de la carga probatoria que rige en aquel, según la cual opera en perjuicio del demandante la duda que afecta a un hecho constitutivo de la demanda, y en perjuicio del demandado la que incide sobre los impeditivos o extintivos.

La garantía constitucional de presunción de inocencia no soporta una discriminación entre los hechos según favorezcan a una u otra parte. La falta de certeza objetiva sobre un hecho del que dependa la condena será determinante de la absolución, lo que aplicado al presenta caso determina que no pueda tenerse en cuenta en esta alzada, lo declarado probado en otro procedimiento penal, por cuanto ello contradice el principio de inmediación en que se asienta el juicio cognoscitivo contenido en la sentencia recurrida, en la que, en base a las pruebas tenidas en cuenta, se dan por probados los hechos denunciados por la víctima y se valora el encaje penal de tal conducta.

Como señaló esta Sala en la sentencia de 5 de octubre de 2.015, dictada en el rollo de Apelación nº 99.15, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, Sala 2ª, en el Auto de 6 de Mayo de 2.012, cuando señala que 'la doctrina procesal sobre lacarga de la pruebaobliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

Pues bien, en el caso ahora examinado, frente al juicio cognoscitivo de certeza contenido en la sentencia de instancia, ambos recurrentes consideran que debe darse prevalencia al principio de presunción de inocencia, al considerar que no existen pruebas directas ni indiciarias con virtualidad como para dictar una sentencia condenatoria por no probarse con prueba alguna que los acusados fueran los autores del robo del radiador sustraído.

Sin embargo, ante esos datos fácticos y con los referidos argumentos no resulta posible extraer la conclusión de los recurrentes, de que no existe prueba eficiente como para considerarles autores del hecho imputado, puesto que la prueba indiciaria tenida en cuenta por la juzgadora sí goza de aptitud como para enervar los efectos reconocidos en el art. 24 de la Constitución.

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las pruebas y normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.

Como señala la jurisprudencia anteriormente citada al analizar la valoración de la prueba verificada por el juez'a quo',deben respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, dado el principio de inmediación con el que se cuenta en la instancia, a lo que hay que añadir la fuerza probatoria desgajada de los elementos periféricos tenidos en cuenta en la sentencia recurrida, como son las pruebas lofoscópicas

En definitiva, el recurso de apelación penal es actualmente, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, un recurso de cognición fáctica limitada por exigencias del principio de inmediación y de contradicción o, más exactamente, por respeto al derecho fundamental a un juicio justo o a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna.

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez 'a quo' de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad el juzgadora de instancia.

Y, en el presente caso, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por los recurrentes, al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la Juez 'a quo', ya que como se resalta en la sentencia recurrida, sin que se hayan aportado por los acusados los elementos de prueba imprescindibles para acreditar su inocencia.

En consecuencia, no existen razones para modificar la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al existir prueba de cargo suficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución es por lo que procede la desestimación de este concreto motivo de recurso ahora examinado.

CUARTO.-Cuestión diferente, una vez admitida la valoración realizada por el juez 'a quo', es la de determinar si, como señala la defensa de Felipe, se ha producido infracción de preceptos legales, en concreto el art. 241 del CP ., al no concurrir los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo aplicado, -según se dice- por no haberse cometido los hechos en casa habitada.

Para abordar adecuadamente dicha cuestión, debemos acudir a la jurisprudencia, que, entre otras, en la STS 21-12-16 ( sts 5669/16), señala que 'el fundamento de la agravación específica de casa habitada tradicionalmente se mantiene (con frecuente cita de la STS de 17 de diciembre de 1973 ), en la mayor peligrosidad del agente que no vacila en realizar la sustracción en un inmueble en el que hay o puede haber moradores con los consiguientes riesgos y posibilidad de tener que afrontar la presencia y resistencia de éstos, así como las consecuencias derivadas y previsibles de que a la fuerza en las cosas se agregue o añada algún mal o perjuicio para las personas; debiéndose adicionar que esta motivación principal no excluye otra complementaria, la idea de renovada consagración legal de la cantidad del hogar, integrando la figura estudiada a modo; de un innominado robo con allanamiento de morada en el que éste se subsume en el primero o queda absorbido por él'.

En definitiva, la ratio essendiradica, de una parte, en el posible riesgo para las personas dada su proximidad y posibilidad de coincidencia en el curso de la perpetración delictiva y, de otra, en la gravedad de la lesión de la intimidad que, siquiera sea de modo potencial, en todo robo con fuerza en las cosas. Dicho de otra manera, la sobreprotección viene dada por el peligro potencial para las personas y por el valor añadido de la intimidad domiciliaria.

Recuerda la STS 08/05/1998, 'que la razón de la agravación penológica establecida en el precepto es, por un lado, el posible riesgo del hecho para las personas, y por otro, la gravedad de la lesión de la intimidad. La ratio esendi de esta agravación lo constituye tanto la motivación principal de evitar el encuentro con personas, como la complementaria de la intimidad del hogar ( SSTS 25/03/1968 ; 22/02/1972 y 08/02/1975 , entre otras), es decir, en la peligrosidad del robo en casa habitada ajena (incluso cuando el delincuente se haya cerciorado de la ausencia de los moradores, puesto que en cualquier momento pueden acudir), y también en la mayor antijuricidad que acompaña al ataque de la intimidad merecedor de protección añadida'.

En este sentido, la jurisprudencia es clara cuando establece que no es necesario para la apreciación de esta agravación que el dolo del autor abarque la concreta disposición arquitectónica del edificio destinado a casa habitada sino que basta con que conozca que la acción la lleva a cabo en un edificio especialmente protegido por el CP., pues se lesiona, o potencial-mente puede lesionarse, la intimidad de sus eventuales y potenciales moradores, exigiéndose para la apreciación de esta agravante que se haya probado que la vivienda fuera la habitada habitualmente ( STS 17/01/2000).

Reitera la Jurisprudencia que el citado precepto tiene su fundamento, no sólo en la peligrosidad del robo perpetrado en una vivienda supone para sus moradores, sino también en la mayor antijuridicidad que supone el ataque al ámbito de privacidad máximo de las personas ( SSTS de 7 de noviembre de 1997, 23 de diciembre de 2000 ó 6 de noviembre de 2003, entre otras muchas).

Para la consideración de una vivienda como casa habitada no es necesario que se ocupe por el que detente su uso de forma continua. Por tanto, es subsumible en el tipo el robo perpetrado en el inmueble en el que se reside de forma esporádica o estacional. En consecuencia, a estos efectos una persona puede tener dos o más moradas. Esta es la posición reiterada del Tribunal Supremo, sirviendo de ejemplo las Sentencias de 19 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1997 ó 28 de junio de 2001). La agravación no puede extenderse a viviendas que estén deshabitadas, aunque estén en condiciones de ser utilizados. ( SAP Alicante 21 julio 2008)

Por otro lado, en cuanto a la no concurrencia de la agravante de casa habitada por ser una segunda residencia el motivo debe igualmente ser desestimado ya que el TS ha manifestado en numerosas sentencias que no concurre sólo en los casos que la misma esta deshabitada o con una ocupación insignificante, mientras que este caso, y como indicó el propietario, se trata de una segunda residencia de verano o de fin de semana.

Como la sentencia núm. 1723/2000, de 10 de noviembre que dice: «Con referencia a la aplicación del subtipo agravado de 'casa habitada', que también impugnan los recurrentes alegando que los hechos tuvieron lugar en una 'segunda' vivienda y que tal característica hace inviable la operatividad del subtipo agravado del art. 241, considerando que su fundamento radica en la posible existencia de personas en su interior, baste señalar que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala sobre dicha circunstancia, el fundamento de la agravación, además del señalado valora también el plus de protección que merece el bien jurídico de la intimidad también lesionado cuando el robo se perpetra en una vivienda, aunque no sea el domicilio habitual, dado que el concepto de 'casa habitada' del art. 241 no tiene por qué coincidir con el de domicilio habitual ('aunque accidentalmente se encuentren ausentes.'. dice el art. 241.2), y la jurisprudencia considera que debe aplicarse el subtipo también en los casos en que el robo se lleva a cabo en una morada que no se utiliza de modo permanente o que sólo sirve de vivienda en épocas determinadas o inciertas, máxime cuando -como ocurre en el caso sometido ahora a consideración- deducir de la existencia de alimentos perecederos en la vivienda que la misma no estaba 'deshabitada' -único supuesto en que decaería la agravación- es una inferencia repleta de lógica y racionalidad». ( SAP Madrid 9 Julio. 2008 ).

El Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la agravación de casa habitada radica en la lesión a la intimidad personal o familiar y en el incremento de riesgo que supone la realización de un robo en una vivienda, o sus dependencias, a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. ( SAP Almería 1 Julio. 2008).

Sostiene que el juzgador de instancia se ha equivocado al no apreciar la causa de agravación prevista en el art. 241.2, casa habitada. El recurso ha de ser estimado. A tenor del relato fáctico y de las declaraciones de los testigos, tenemos que llegar a la conclusión de que el hecho se cometió en una casa habitada. En primer lugar, porque efectivamente allí estaban durmiendo los titulares de la vivienda. Y, en segundo término, porque era una casa destinada a ser habitada, pues se acababan de realizar obras a este fin y se había hecho la mudanza. La jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo (así la STS de 16-1-1991) considera aplicable la agravación tanto en casos de viviendas usadas de forma permanente por sus titulares, como en los que la utilizan de manera transitoria por encontrarse destinadas a pasar en ella sólo temporadas más o menos cortas y más o menos distanciadas. Y ello porque en todos ellos se cumple el fundamento que motiva su mayor penalidad, tanto el peligro para las personas que puede producirse por la presencia o la llegada (incluso) inopinada de los moradores como el menosprecio que supone para el especial respeto que merece el lugar donde se desarrollan las actividades más íntimas de quienes allí habitan, aunque sea solamente de modo transitorio o esporádico ( SSTS de 13-2-1989, 21-4-1989, 14-7-1989 y 1-3-1990, entre otras muchas).

En la STS de 25-1-1991 llega a argumentar que no se puede excluir la agravación en supuestos de chalets solamente ocupados en época estival y haberse cometido los hechos una vez concluida la temporada veraniega, lo cual excluía el riesgo de una presencia de los moradores, porque también es fundamento de la agravación el ataque a la paz e intimidad familiar que haya cobijo y resguardo en el domicilio, aunque éste sea utilizado en determinadas épocas del año ( SSTS de 11-5-1988 y 11-6-1990).

Más aún, como quiera que el acusado vivía justo encima de la vivienda objeto del proceso, resulta obvio que conocía la realización de las obras, que duraron varios meses. En tales condiciones es evidente que sabía que la casa estaba siendo acondicionada para ser habitada. Sobre todo, cuando también fue consciente de que se había realizado mudanza, hechos que por su duración y molestias no pasan desapercibidos a los vecinos. Llegamos más lejos, las máximas de la experiencia acreditan que el robo intentó cometerse precisamente esa noche porque conocía todo lo anterior. Durante las obras no había nada de valor que mereciera ser cogido. Tras la mudanza sí. Pero es que si esperaba muchos días corría el riesgo de que se cambiara la cerradura o se ocupara la casa, tenía que proceder de forma inmediata. Por eso optó por cometer el hecho justo el primer día (mejor noche) tras la mudanza, sin contar con que los titulares estaban legitimados para ocuparla tan pronto como quisieran. Tan pronto como estuviera en condiciones de habitabilidad, lo que ya se había producido. Si se quiere ver de otra forma, interrupciones sin ocupar la casa, de un verano a otro, caso típico de las segundas viviendas en zonas de playa o montaña, no han impedido que el Tribunal Supremo las califique como casas habitadas a los efectos que nos ocupa. Lo hemos visto más arriba. Con mayor razón ha de ser aplicado el precepto al caso que se debate en que se suspendió el uso de la vivienda únicamente durante dos o tres meses por motivo de unas obras. ( SAP Madrid 7 May. 2008 ).

En el caso examinado, y en cuanto a la calificación de los hechos, considera el juzgador de instancia que nos hallamos ante un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 241 del Código Penal ,al entender que 'no obsta el hecho de que la vivienda se encontrara en obras habiéndose señalado por Flora que era una vivienda destinada al alquiler y que, en la fecha de los hechos, al hallarse de obras, no estaba ocupada por ningún arrendatario. A este respecto, y conforme a Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1986 y 19 de mayo de 1986 , por casa habitada ha de entenderse la destinada a habitación de sus moradores aunque solo lo sea en fechas inciertas o indeterminadas, y a los efectos de la incardinación de la conducta de los acusados en el tipo penal del artículo 241 del Código Penal , es elocuente la manifestación del acusado Felipe en el acto del juicio de que la sensación que daba la vivienda era la de estar habitada y que la estaban reformando, por lo que incluso desde la percepción de los acusados se podía conocer que se trataba de una vivienda habitada'.

Aplicando dicha doctrina al caso examinado, no cabe duda de que, desde el momento en que la titular de la vivienda reconoció que estaba destinada al alquiler y que, en la fecha de los hechos, al hallarse de obras, no estaba ocupada por ningún arrendatario, y teniendo en cuenta que, en clave de interpretación del principio ' pro reo',en ningún caso se ha acreditado que los acusados pudieran haberse representado la potencialidad de que pudiera estar ocupada por moradores, por lo que, en atención también a la menor peligrosidad de la acción por hallarse la vivienda en obras, es por lo que procede estimar este concreto motivo de recurso y dejar sin efecto la agravación específica de 'casa habitada' del artículo 241 del Código Penal.

La estimación del motivo de recurso será aplicable a ambos acusados, al ser de aplicación analógica el art. 903 LECr .,cuando dispone que 'Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso'.

En cuanto a la penalidad aplicable al tipo penal ahora apreciado -delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 y 240 del Código Penal -,sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de los acusados. de un año de prisión, accesorias y costas.

En consecuencia, procede REVOCAR EN PARTEla sentencia recurrida, dejándola parcialmente sin efecto, en los términos anunciados.

QUINTO. -Estimándose en parte como se estima el recurso de Apelación interpuesto por uno de los recurrentes, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que, en este particular, rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora Dª Carmen Álvarez Gimeno, en nombre y representación de Felipe, y DESESTIMAR el interpuesto por Eusebio, representado por el Procurador de los Tribunales D. Elías Gutiérrez Benito,contra la sentencia dictada por el ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Burgos, en la causa núm. 49/20, de fecha 1 de julio de 2020, del que dimana este rollo de apelación, y REVOCAR EN PARTEla referida sentencia, en el sentido de condenar por un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 y 240 del Código Penal , CONDENANDOa cada acusado, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN; MANTENIENDOlos restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra la que cabe interponer RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIONante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍASsiguientes a la última notificación de la misma, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 849 1° ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al procedimiento de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.