Sentencia Penal Nº 261/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 656/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000656/2020
NIG: 3803843220170006157
Resolución:Sentencia 000261/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000281/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo 68 2020
Apelante: Marino ; Abogado: Diego Enrique Costa Machado; Procurador: Jaime Estevez Monzo
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González
Magistrados
D. Emilio Moreno y Bravo
Dña. María Vega Alvarez ( ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de septiembre de 2020
Visto en grado de apelación, en nombre de S.M. el Rey, el rollo nº 656/2020 seguido en el Juzgado de lo Penal
nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de procedimiento abreviado 281/2018 y habiendo sido partes como
apelante, Marino , que actuó representado por el procurador Jaime Estévez Monzo y asistido por el letrado por
el letrado José Santiago Martínez Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal y Magistrado Ponente la Iltma.
Sra. Dña. María Vega Alvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el procedimiento abreviado nº 281/2018, con fecha 27 de febrero de 2020 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Marino como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia , a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Ricardo en la suma de 1.500 euros, cantidad respecto de la que se devengará el interés legal del dinero previsto en el artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil.'.



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: el acusado Marino , con DNI n.º NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 /1977, anterior y ejecutoriamente condenado en sentencia de 16/07/2012 por delito de conducción sin licencia, en sentencia de 18/04/2013 por delito de simulación de delito y en sentencia firme de 16/01/2017 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife (Procedimiento Abreviado nº 148/2013) como autor de un delito de estafa (del artículo 248 del Código Penal) a la pena de un año de prisión -que le fue condicionalmente suspendida por plazo de dos años, con fecha de efecto 22/03/2017-, animado por el propósito de procurarse un ilícito beneficio económico y simulando una solvencia empresarial de la que carecía ofreció telefónicamente a Ricardo el día 5 de mayo de 2017 la realización del trabajo de asfaltado de un camino en una finca propiedad de éste sita en DIRECCION000 , siendo así que no tenía intención alguna de cumplir lo que contratase.

Le ofreció el acusado la realización del trabajo a cambio de 3.500 euros y, aceptada su oferta por Ricardo , éste engañado por la apariencia de seriedad y el traslado a su finca de una pala mecánica, le entregó un anticipo de 1.500 euros el mismo día 5 (viernes), como habían pactado, y otros 300 euros el lunes 8 para compra de material, después de haberse realizado algún pequeño trabajo de allanado del terreno. Obtenido el importe de que le había entregado el perjudicado, el acusado no realizó la tarea contratada como era su propósito desde un principio .



TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, que se recibieron el pasado 31 de julio de 2020, formándose el correspondiente rollo y dado el correspondiente trámite al recurso, se celebró la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- No se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada y se sustituyen por los siguientes: Marino , con DNI n. NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 /1977, anterior y ejecutoriamente condenado en sentencia de 16/07/2012 por delito de conducción sin licencia, en sentencia de 18/04/2013 por delito de simulación de delito y en sentencia firme de 16/01/2017 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife (Procedimiento Abreviado nº 148/2013) como autor de un delito de estafa (del artículo 248 del Código Penal) a la pena de un año de prisión -que le fue condicionalmente suspendida por plazo de dos años, con fecha de efecto 22/03/2017- ofreció telefónicamente a Ricardo el día 5 de mayo de 2017 la realización del trabajo de asfaltado de un camino en una finca propiedad de éste sita en DIRECCION000 a cambio de 3.500 euros. Aceptada la oferta por Ricardo , éste le entregó un anticipo de 1.500 euros el mismo día 5 (viernes), como habían pactado, y otros 300 euros el lunes 8 para compra de material, después de que aquel realizara trabajo de allanado del terreno con una pala mecánica, sin embargo el acusado no realizó la tarea contratada .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la condenada recurre la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, que le condena como autor de un delito de estafa por error en la apreciación de las pruebas, vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad y por infracción de ley al no presentarse los elementos para la apreciación del delito de estafa.



SEGUNDO.- Como se ha adelantado, la primera alegación del recurso se sustenta en que la enjuiciadora ha incurrido en un error en su valoración probatoria determinante de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia de su patrocinado. Argumenta que la juzgadora establece como hecho probado que el acusado llevó una pala mecánica hasta la propiedad del denunciante, efectuó trabajos durante horas, realizó un allanado del terreno, llevó incluso un trabajador con él para realizar trabajos. pero obvia que fue el denunciante el que llamó al acusado para contratar sus servicios y que el acusado le realizó un hoyo para un pozo. Con ello entendía que la actividad probatoria no tenía entidad suficiente para sustentar el fallo condenatorio por un delito de estafa al quedar probado que realizó parte de los trabajos para los que fue contratado.

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige: I) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías irrenunciables (contradicción, publicidad); II) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, III) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica. Al introducir un juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional. La 'suficiencia' de la prueba evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal es uno de los perfiles de la presunción de inocencia de contornos más vaporosos.

En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', en uso de la facultad que le confiere la inmediación , y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto - núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E.). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99, 13.2.99, 24.5.96 y 14.3.91, entre otras).

El Tribunal revisor debe sopesar si en el iter discursivo recorrido por el Tribunal desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el acervo probatorio no es concluyente, es decir es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

En esta caso la enjuiciadora sustenta la condena en la declaración del denunciante. Extractó su testimonio en la sentencia, indicando que refirió que contactó con el acusado a través de su hermano, le dijo que quería asfaltar el camino hacia su casa, le dijo que le hiciera un presupuesto, por adelantado le dio la cantidad de 1.500 euros para comprar material, el primer día le hizo un hoyo y le pareció que lo estaba haciendo bien, lo hizo con una pala y tardó una o dos horas, le acompañó un chiquito joven pero éste no hizo nada, el acusado le pidió 300 euros para poder seguir, él se los dio, apareció otro día por la finca a llevarse la pala y ya no lo volvió a ver y la pista a asfaltar estaba fuera del barranco, para realizarla no necesitaba ningún tipo de licencia.

Sin embargo obvia en este extracto, revisada la grabación, que el denunciante también dijo que le regaló un panel de tejas al acusado porque le pareció que hacía el trabajo bien -hacerle un hoyo para en un futuro tener un pozo negro- y que lo del agujero no estaba en lo inicialmente pactado y que consideraba que estaría justificado pagarle unos 300 euros por el trabajo de ese día, teniendo en cuenta que usó una retroexcavadora o pala. A preguntas de la defensa dijo que ratificaba su declaración emitida en la fase de instrucción y en ella dijo que además del día de la pala, los dos días siguientes el acusado apareció con otro chico haciendo la pantomina de seguir alisando y fue el tercer día cuando le pidió 300 euros más para alquilar los camiones para traer el aslfato y fue cuando ya no apareció más.

La enjuiciadora concluyó que se podía afirmar que se estaba ante un negocio jurídico criminalizado porque el acusado nunca tuvo la intención de llevar a cabo lo que se le encomendó ya que no constaba en autos ninguna factura de compra de material y solo utilizo una pala para hacer un hoyo, tarea en la que tardó una hora o dos sin que luego apareciera mas por La finca.

Entiende la Sala que ese testimonio no es suficiente dado que , como ya se ha adelantado, el denunciante facilitó más datos que los extractados por la enjuiciadora y estos no permiten descartar que estemos ante un mero incumplimiento contractual. El acervo probatorio no es concluyente, es decir no es suficiente para sustentar una declaración de culpabilidad por cuanto el denunciante reconoce su satisfacción en el trabajo que efectivamente realizó el acusado hasta el punto de regalarle unas tejas que le habían sobrado en una obra que había hecho, además dijo en la fase de instrucción que el acusado estuvo más de un día, acompañado por otra persona que realizó trabajos de alisado del terreno y que trabajó con una retroexcavadora. Esto es las obras dieron comienzo a satisfacción del denunciante, el acusado realizó un hoyo, lo cual no estaba dentro de lo inicialmente acordado, llevó con él a otro trabajador y una retroexcavadora que utilizó en los trabajos y si bien luego el acusado pidió más dinero y no concluyó la obra ello no es base suficiente para inferir que todo fuera un escenario para urdir el engaño esto es que su voluntad fuera no cumplir aprovechándose del dinero obtenido. Las pruebas practicadas no tienen consistencia para hacer decaer la presunción de inocencia y llegar al relato de hechos detallado por la juez a quo. Consideramos que el acervo probatorio no es concluyente, es decir consideramos que es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad, lo que lleva a la estimación del recurso de apelación por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que hace innecesario valorar el resto de alegaciones esgrimidas en el recurso.



TERCERO- Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que procede declararlas de oficio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Marino contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 109/2016, por lo que procede su revocación y, en consecuencia, acordamos que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al citado apelante de los hechos que se le imputaban, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.