Sentencia Penal Nº 262/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 256/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00262/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

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Domicilio: CALLE COSO Nº 1

Telf: 976208376-7-9

Fax: 976208383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 26089 51 2 2010 0001066

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000256 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000055 /2011

RECURRENTE: Anton

Procurador/a: PATRICIA PEIRE BLASCO

Letrado/a:

RECURRIDO/A: María Purificación

Procurador/a: MARIA PILAR SERRANO MENDEZ

Letrado/a: AURELIO MARIN CALVO

SENTENCIA NUM. 262/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ LÓPEZ DE HIERRO

Dª Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO

En la ciudad de Zaragoza a veintinueve de noviembre de dos mil once

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación en las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 55 de 2.011, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, Rollo nº 256/2011, seguidas por un delito de abandono de familia (impago de pensiones) contra Anton , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Sra. Peiré Blasco y defendido por el Letrado Sr. Marín Calvo. Fue parte acusadora María Purificación , representada por la Procuradora Sra. Serrano Méndez y asistida por la Letrada Sra. del Barrio García, y el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente en esta apelación a Dª Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha veintiuno de septiembre de dos mil once cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " FALLO : Que debo condenar y condeno a don Anton como autor responsable de un delito de abandono de familia (impago de pensiones), previsto y penado en los arts.227-1 y 3 y 228 del Código Penal , con la agravante de reincidencia del art.22.8º del mismo cuerpo legal, a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, sin incluir las de la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de la pena abónesele en su caso el tiempo que haya permanecido privado de libertad por estos hechos.

En concepto de responsabilidad civil condeno al expresado acusado a indemnizar a la perjudicada doña María Purificación en las pensiones de alimentos impagadas y debidamente actualizadas correspondientes al periodo comprendido entre octubre de 2008 y septiembre de 2011, ambas mensualidades inclusive, con los intereses legales correspondientes del art.576 de la LEC ."

SEGUNDO.- Se acepta la relación fáctica contenida en la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a la presente resolución, siendo aquella del siguiente tenor literal: " HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que el acusado don Anton estuvo casado con doña María Purificación , con la que tuvo dos hijas hoy día todavía menores de edad llamadas Laura y Vanesa. Por sentencia de separación matrimonial de mutuo acuerdo de 20/9/2001 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra, el acusado fue obligado a abonar la cantidad mensual de 35.000 pesetas (equivalente a 210,35 euros) como contribución al mantenimiento de las cargas familiares y alimentos de las hijas comunes, pagadera por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizándose anualmente según IPC a partir de enero de 2002.

A pesar de ello, el acusado, desde octubre de 2008 hasta septiembre de 2011, ambos inclusive, ha hecho caso omiso de dicha obligación y voluntariamente no ha abonado ninguna cantidad pese a disponer de medios económicos para hacerlo.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza el 29/10/2007, firme el 16/7/2008, por un delito de Abandono de familia del art.226 del Código Penal cometido el 20/9/2006, Procedimiento abreviado nº 67/2007, Ejecutoria nº 440/2008 , imponiéndosele una pena de 8 meses de multa a 3€/día."

TERCERO.- Contra la expresada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Anton , alegando como motivos del recurso: error en la apreciación de la prueba e infracción del de los artículos 227.1 y 3 y 228 del Código Penal .

Admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el 29 de noviembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada Sentencia condenatoria contra el acusado se alza la representación procesal de Anton contra la misma solicitando sea dictada nueva Sentencia revocatoria de la dictada por el Juez "a quo", por la que se absuelva al apelante del delito del que viene siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables inherentes, y subsidiariamente, se pondere la pena impuesta aplicándosele la pena mínima, declarando de oficio las costas del recurso.

Por la Acusación Particular se presentó escrito de impugnación del recurso planteado de contrario, interesando su desestimación, confirmando en sus propios términos la sentencia apelada y condenándose a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia apelada, por estimar que la misma realiza una valoración adecuada de las pruebas practicadas.

SEGUNDO.- En relación con el primero de los motivos formulados, cual es el error en la valoración de la prueba, hay que recordar que a este Tribunal no le corresponde un nuevo examen valorativo de la prueba, de competencia exclusiva del Juez de instancia por atribución constitucional y legal (arts. 117.3 CE y 741 LECrim), y en la que prevalece el principio de inmediación. No obstante lo dicho, a esta Sala sí le está permitido comprobar que ha existido actividad probatoria de cargo para desvirtuar la presunción y la racionalidad de la sentencia que funda su condena en criterios lógicos, razonables y conformes a la común experiencia.

Por último, según doctrina jurisprudencial sentada, la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

TERCERO.- A la luz de la anterior doctrina jurisprudencial y teniendo en cuenta los argumentos de la parte recurrente, a juicio de la Sala, en el supuesto de autos, resulta claro que, el apelante, vía recurso de apelación, lo que está cuestionando es la correcta apreciación por el Juez " a quo" de la prueba practicada, pretendiendo la sustitución de la más objetiva e imparcial valoración que acerca de la culpabilidad del recurrente ha llevado a cabo dicho Juzgador, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por una interpretación propia, interesada y personal.

En efecto, en el supuesto enjuiciado, este Tribunal ha podido comprobar que el Juez de lo Penal ha contado con las explicaciones del acusado y de la testigo Sra. María Purificación , junto con la documental aportada, y ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida. Esta valoración se comparte por la Sala, dado que no hay razón alguna para modificarla y menos aún, para sustituirla por la que realiza el recurrente, mucho más subjetiva y particular y que no se revela ni más lógica ni más creíble, sino, a juicio de la Sala, todo lo contrario.

Dicho esto, en primer lugar, este Tribunal ha de hacer constar que para la resolución del presente recurso se cuenta con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse propuesto medio alguno en esta segunda instancia.

Igualmente, es necesario recordar que, tal como ha interpretado un sector mayoritario de la Jurisprudencia, la carga de la prueba de la pretendida situación de insolvencia o falta de medios económicos corresponde al obligado al pago de la pensión, pues la existencia de la obligación proviene de la misma resolución que la fija.

Siguiendo con el análisis de la prueba practicada en el juicio oral, lo cierto es que el Juez de instancia ha realizado un ponderado examen de la prueba practicada que le ha permitido determinar que ha quedado perfectamente acreditada la falta de pago de las mensualidades reclamadas, hecho que por otra parte ha sido reconocido por el propio acusado, en lo que se refiere a las pensiones que debía abonar desde octubre de 2008.

Igualmente, de la prueba documental practicada y muy especialmente del historial laboral del acusado, se desprende y así lo ha tenido en cuenta el Juez "a quo", que, cuando menos desde octubre a diciembre de 2008, el Sr. Anton tuvo ingresos regulares y pese a ello, destinó su dinero a otros gastos, no aportando ni un solo euro a la manutención de sus hijas menores.

En cuanto a la pretendida situación de insolvencia o falta de medios económicos alegada por el ahora recurrente, acepta el Juez de instancia que el acusado actualmente se encuentra en desempleo y que ha perdido su vivienda por no pagar la hipoteca, si bien, puntualiza que ni antes ni después de la denuncia y pese a su alegada carencia de recursos, el Sr. Anton ha intentado una modificación de medidas ni ha hecho ningún esfuerzo por abonar alguna cantidad por pequeña que esta sea. De todo lo cual, el Juzgador deduce que el acusado no ha acreditado una real situación de imposibilidad de pagar.

Por último, en cuanto a la valoración que de los hechos del año 2007 lleva a cabo el Magistrado de lo Penal y respecto de la cual alega el apelante que no es objeto de este procedimiento, así como también que no ha podido articular defensa sobre ellos, este Tribunal se ve en la obligación de recordar que, de la documental que obra en autos, queda debidamente probado que la denunciante tuvo que instar en el año 2007 un procedimiento civil de ejecución porque desde el mismo momento en que se dictó la sentencia de separación (septiembre de 2001) el acusado comenzó a retrasarse en el pago o dejó de pagar las mensualidades, o a pagar menos de lo que debía, lo que, en opinión del Juez "a quo", compartida plenamente por la Sala, constituye un indicio serio de que, aún cuando el Sr. Anton ha cobrado normalmente su salario, tampoco ha pagado escrupulosamente las cantidades a las que él mismo se obligó, pues no olvidemos que el proceso de separación tuvo lugar de mutuo acuerdo.

A mayor abundamiento, igualmente se debe precisar que es un hecho probado y así lo ha tenido en cuenta el Magistrado de instancia a efectos de reincidencia, que el Sr. Anton ha sido ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza, el 29/10/2007, firme el 16/7/2008, por un delito de abandono de familia del art.226 del Código Penal, cometido el 20/9/2006, Procedimiento Abreviado nº 167/2007, Ejecutoria nº 440/2008 , imponiéndosele una pena de 8 meses de multa a 3 €/día.

Luego, a juicio de la Sala, en el supuesto de autos existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado, que ha sido valorada por el Juez "a quo" razonadamente, con lógica y coherencia y de acuerdo con las máximas de la experiencia, dentro de la competencia que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que tiene su raíz y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación. Dicha prueba, a juicio de la Sala, acredita debidamente, como a continuación se examinará, la concurrencia en el supuesto de autos de los elementos que componen los tipos penales penados y previstos en los artículos 227.1 y 3 y 228 del Código Penal , por lo que viene siendo condenado el ahora recurrente.

Todo lo cual, justifica el tenor de la Sentencia condenatoria, sin que el apelante aporte dato o motivo alguno que lleve a revisarla más allá de su subjetivo criterio, explicable desde el legítimo ánimo exculpatorio y en consecuencia, procede rechazar el presente motivo de recurso.

CUARTO.- Corresponde examinar ahora al segundo de los motivos alegados, cual es la infracción en la aplicación de los artículos 227.1 y 3 y 228 del Código Penal .

A este respecto, no podemos olvidar que nuestro legislador, atendiendo una indiscutible y apremiante necesidad social, creó el tipo delictivo de incumplimiento de la prestación económica establecida en sede judicial, mediante la introducción del art. 487 bis en el CP 1973 , y lo ha mantenido en el art. 227 CP vigente, porque, evidentemente, subsisten las razones que aconsejan respaldar punitivamente el deber de cumplir dicha prestación.

Claramente y así lo ha dejado sentado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se trata de un delito cuyo tipo objetivo es una pura omisión -dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente en favor del cónyuge o los hijos- y cuyo tipo subjetivo es el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de dejar de pagar la prestación periódica que ha sido impuesta.

Sentadas las anteriores consideraciones y centrándonos ya en el presente caso, la Sala ha podido constatar que la parte recurrente no niega que se haya realizado el tipo objetivo del delito, sino sólo que concurra el tipo subjetivo. Sin embargo, la declaración de hechos probados se desprende con toda evidencia que "el acusado, desde octubre de 2008 hasta septiembre de 2011, ambos inclusive, ha hecho caso omiso de dicha obligación y voluntariamente no ha abonado ninguna cantidad pese a disponer de medios económicos para hacerlo", de donde se acredita la concurrencia del tipo subjetivo o dolo.

En consecuencia, apareciendo en los hechos probados tanto el elemento objetivo como el subjetivo que integran el delito descrito en el art. 227.1 del Código Penal carece de fundamento la pretensión de que por el Tribunal de instancia ha sido indebidamente aplicado dicho precepto y por consiguiente, se desestima el segundo motivo del recurso.

QUINTO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión subsidiaria aducida por el apelante en el sentido de que se pondere la pena impuesta, aplicándose la pena mínima. Y ello por cuanto este Tribunal estima correcta la extensión de la pena en atención a las circunstancias mencionadas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, que cumple con la obligación impuesta en el artículo 66.1.3º del Código Penal , tratándose de delitos dolosos y según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, de aplicar la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito "cuando c oncurra sólo una o dos circunstancias agravantes". Nada tiene que objetar, por tanto, la Sala a la pena de ocho meses de prisión impuesta al acusado, atendiendo a los parámetros mencionados y teniendo presente, como así lo ha hecho el Juez "a quo", el desvalor que supone la conducta respecto de las hijas alimentistas, el largo periodo sin abonar ni una sola cantidad y la actitud reincidente en el abandono de familia.

Todo lo cual ha de llevar a la desestimación íntegra del recurso planteado.

SEXTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Anton n contra la Sentencia de fecha veintiuno de septiembre de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez Titular del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado 55/201 y en consecuencia, CONFIRMAMOS ésta íntegramente y con declaración de las costas procesales de oficio

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la mism

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe