Sentencia Penal Nº 262/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 70/2012 de 29 de Agosto de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/017697

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0017697

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 70/2012 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1742/2012

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1742/2012

Contra / Noren aurka: Carlos Daniel y Adolfina

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO y AZUCENA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Abogado/a / Abokatua: ROBERTO ELIZONDO MENDIA y MERCEDES BETRAN VISUS

Acusación particular / Akusazio partikularra: Angelina y Juan Carlos

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA y JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA

Abogado/a / Abokatua: OLGA RODRIGUEZ SAN JUAN y OLGA RODRIGUEZ SAN JUAN

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª. Carmen Gómez Juarros, Magistrada y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrada suplente, ha dictado el día veintinueve de agosto dos mil trece, la siguiente

SENTENCIA Nº 262/13

En el Juicio oral y público correspondiente al Rollo de Sala número 70/2012 Procedimiento abreviado núm. 1742/12 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz seguido por un delito continuado de estafa y una falta continuada de hurto, contra Carlos Daniel , con núm. de NIE NUM002 , nacido el día NUM003 de 1973, hijo de Augusto y de Elsa , natural de Macedonia y vecino de Vitoria-Gasteiz, con instrucción, sin antecedentes penales , cuya solvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa , dirigido por el letrado D. Roberto Elizondo Mendia y representado por la procuradora Dª Patricia Sanchez Sobrino, y Adolfina , con núm. de NIE NUM004 , nacido el día NUM005 de 1965, hijo de Petra y de Hipolito , natural de Colombia y vecino de Vitoria-Gasteiz, con instrucción, sin antecedentes penales , cuya solvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa, dirigido por el letrado D. Mercedes Betran Visus y representado por la procuradora Dª Azucena Rodriguez Rodriguez, actuando en calidad de acusación particular Angelina y Juan Carlos dirigidos por la letrada Dª Olga Rodriguez San Juan y representado por el procurador Jesús-Martín Arrieta Vierna, siendo parte acusadora también EL MINISTERIO FISCALrepresentado por la Ilma. Sra. Dª. Verónica Puente Llanos; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Medrano Durán mediante proveído de fecha 28.06.13 asume la Ponencia, la Ilma Sra. Magistrada Dª. Carmen Gómez Juarros, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas en la vista oral calificó los hechos como constitutivos de:

A) Un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, previsto en el artículo 248.2 c) del Código Penal y penado en el artículo 249 y 250.1.6º del mismo texto legal en relación con el artículo 74.2.

B) UNA FALTA CONTINUADA DE HURTO, prevista y penada en el artículo 623.1 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto.

Del DELITO A) son COAUTORES los dos acusados Adolfina Y Carlos Daniel . De la FALTA B), es AUTORA la ACUSADA Adolfina

No concurriendo en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal derivadas de los hechos descritos.

Procediendo a imponer a los acusados las siguientes PENAS:

- Por el DELITO A), a cada uno de los acusados, la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO y MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de 8 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

- Por la FALTA B), a Adolfina , la pena de DOS MESES DE MULTA con con una cuota diaria de 8 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Abono de las costas del juicio.

Como responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a la empresa a Angelina y Juan Carlos en la cantidad de 1200 euros; asimismo Adolfina les debe indemnizar en la cantidad de 270 euros por el valor de la cámara de fotos sustraída, cantidades estas que devengarán el interés legal conforme el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

SEGUNDO.- La acusación particular de Angelina y Juan Carlos en su escrito de conclusiones hace suyo el relato de hechos del Ministerio Fiscal y en el Juicio Oral modifica su conclusión segunda en los siguientes términos:

Considera que los hechos referidos son legalmente constitutivos de

a) Un delito continuado de estafa, previsto en el artículo 248.2. c del Código Penal y penado en el art. 249 y 250.1.6º del mismo Texto legal en relación con el art. 74.2.

b) Una falta continuada de hurto, prevista y penada en el art. 623.1 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto.

c) Un delito de estafa, previsto en el artículo 248.2.c del Código Penal y penado en el art. 249 del mismo Texto legal .

Del delito a) y de la falta b) es responsable en concepto de autora la acusada Dª. Adolfina , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo imponer las siguientes penas.

Por el delito a), la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de diez meses con la cuota diaria de ocho euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Por falta b), la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de ochos euros, conun día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Con el abono de las costas del juicio.

Del delito c) es responsable en concepto de autor el acusado D. Carlos Daniel , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo imponer la pena de dieciocho meses de prisión.

En concepto de indemnización por responsabilidad civil, Adolfina y Carlos Daniel abonaran:

A los perjudicados Angelina y Juan Carlos , el importe de 1.200,00 € por lo sustraído en metálico con la tarjeta de crédito más 36,00 € por las comisiones cobradas por Caja Vital con motivo de la sustracción y que fueron abonadas por los perjudicados. Total: 1.236,00 €.

Y Adolfina deberá indemnizar además en la cantidad de 270,00 € por el valor de la cámara de fotos, y por el importe al que asciende la nueva cerradura que tuvieron que poner en la puerta de entrada del domicilio los perjudicados al haberse llevado las llaves antiguas la acusada. Como consta acreditado por la factura aportada de fecha 6 de agosto de 2011, ascendiendo su importe a 115,00 euros. Total 385,00 €.

Por todo ello el importe total a indemnizar por los acusados asciende a 1.621,00 €, cantidad que devengará el interés legal conforme al art. 576 de la LEC .

TERCERO.-Las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación; elevando a definitivas en la vista del Juicio Oral y solicitando la absolución de sus patrocinados. La defensa de Adolfina con caracter subsidiario calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa sin concurrir la continuidad delictiva y solicitando la imposición de la pena de un año de prisión, y en concepto de responsabilidad civil se limite el importe de la indemnización a la cantidad de 600 euros a favor del perjudicado.

1. Adolfina , mayor de edad nacida el NUM006 .1965 y sin antecedentes penales, entre los días 1 y 14 de agosto de 2011, estuvo prestando servicios de Ayuda a Domicilio en la vivienda del matrimonio formado por Angelina y Juan Carlos , sito en la CALLE000 número NUM007 , NUM008 NUM009 de la ciudad de Vitoria.

En fecha indeterminada pero en todo caso antes del 11 de agosto de 2011, y mientras trabajaba en la casa del matrimonio, se apoderó con ánimo de hacerla suya de una tarjeta de crédito de la Caja Vital que el Sr Juan Carlos guardaba en su cartera estando a su nombre, con el número NUM010 . Asimismo, se apoderó con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento de una cámara de fotos Panasonic modelo DMC FX70 propiedad del matrimonio.

Adolfina procedió a realizar diferentes extracciones de dinero con la tarjeta sustraída en diferentes cajeros de Vitoria. En concreto, el día 11 de agosto realizó una extracción por importe de 300 euros; el día 13 de agosto, otra por importe de 300 euros.

El día 14 de agosto se puso de acuerdo con su pareja, Carlos Daniel , mayor de edad nacido el NUM003 de 1973 y realizaron una extracción de 600 euros. En esta ocasión, los acusados fueron detenidos por la Policía cuando salían del cajero de Caja Vital sito en la Calle Postas, en posesión de la tarjeta sustraída y la cantidad de 600 euros que acababan de sacar del cajero. El dinero y la tarjeta fueron ocupados por la Policia.

La cantidad total defraudada asciende a 1200 euros y la cámara de fotos tiene un valor de 270 euros según tasación pericial.

Asimismo se produjo un perjuicio económico a Juan Carlos y Angelina por importe de 115 euros correspondiente al cambio de cerradura que debieron realizar en su vivienda. Y a Juan Carlos gastos bancarios por importe de 36 euros por las extracciones realizadas.

2.No ha quedado acreditada la participación de Carlos Daniel en los hechos ocurridos el el 11 y 13 de agosto de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

1. Para establecer los hechos imputados a Adolfina hemos tenido en cuenta los siguientes elementos de convicción:

El testimonio de:

Angelina

Felicisimo

Agentes de la Ertzaintza nº NUM011 y NUM012

La declaración del coimputado Carlos Daniel

Los documentos que obran a los folios 25,40,41 y 51 de las actuaciones seguidas en el juzgado de instrucción.

Informe pericial obrante a los folios 92 y 93 de las actuaciones seguidas en el juzgado de instrucción.

Este Tribunal ha formado su convicción sobre los hechos basándose en las pruebas practicadas que hemos considerado con el siguiente resultado:

Hemos establecido que Adolfina en el tiempo en que prestó sus servicios para Juan Carlos desde el 1 al 14 de agosto de 2011, en su vivienda, como ayuda domiciliaria se apoderó de una tarjerta de crédito Visa NUM010 y de una maquina de fotos Panasonic modelo DMC FX70. Asimismo que utilizo la tarjeta de crédito sustraida para efectuar diversos reintegros de dinero procedentes de la cuenta corriente del Sr. Juan Carlos en tres ocasiones por un total de 1200 euros.

A través del testimonio de Angelina aparece acreditado que la acusada Adolfina , como consecuencia de la naturaleza del servicio prestado a los perjudicados que se desarrollo en el domicilio de estos, tuvo acceso a los objetos personales de los mismos llegando a sustraer la maquina de fotos Panasonic modelo DMC FX70, al manifestar su pareja sentimental - Carlos Daniel - que desde hacía menos de dos semanas -declara el 15 de agosto- tenía Adolfina una cámara de fotos digital, de las mismas características que la sustraída, sin cargador no sabiendo 'de donde la ha sacado', sin que resulte verosímil la versión que al respecto dió la acusada siendo no solo coincidentes las características de la maquina descrita por Carlos Daniel y no contradicha por la propia Adolfina sino que se dió la específica circunstancia de que la maquina que Adolfina tenía apareció en su poder en las mismas fechas (hablamos de un periodo total de 14 días) en que desapareció la del Sr. Juan Carlos y no estaba prevista de cargador cuando precisamente al perjudicado le faltó la cámara pero no el cargador.

La lógica común de las cosas ha de llevar a la conclusión de que la máquina Panasonic modelo DMC FX70 que Adolfina tenía era la que desapareció en el domicilio de los Sres. Juan Carlos Angelina desaparición que se produjo en las fechas en que Adolfina accedió a la vivienda por motivo de la relación laboral que mantuvo en el corto espacio de tiempo entre el 1 y 14 de agosto de 2011.

Asimismo la Sra Angelina denunció como en las mismas fechas había desaparecido de la cartera del Sr. Juan Carlos la tarjeta de crédito VISA de la Caja Vital Kutxa NUM013 , tarjeta que le fue ocupada a Adolfina y Carlos Daniel el 14 de agosto por los agentes de la Ertzaintza NUM011 y NUM012 .

La contundencia, claridad y firmeza del testimonio de Felicisimo , absolutamente ajena a las partes, relatando lo que vió y principalmente oyó a Adolfina cuando se encontraba en la parada del tranvía, se corroboró con el relato ofrecido por los Agentes de la Ertzainza que detuvieron a Adolfina y Carlos Daniel cuando el 14 de agosto observaron como Adolfina entrega la tarjera a Carlos Daniel , seguidamente este va al cajero con la tarjeta extrae dinero, se juntan fuera del cajero y son detenidos cuando entre ambos trajinan con la tarjera y el dinero extraído, y posteriomente se le ocupa a Adolfina los extractos bancarios de las realizadas los días 11 y 13 de agosto. No pudiéndose llegar a otra conclusión que la de determinar como Adolfina se apoderó de la tarjeta Visa y realizó las extracciones de dinero los días 11, 13 y 14 de agosto, en está ultima fecha actuando en consenso con Carlos Daniel .

Las explicaciones exculpatorias de Adolfina además de inconsistentes no pueden sino calificarse de incongruentes. Dice encontrarse la tarjeta en la parada del tranvía de Lakuabizcarra, lugar donde en ningún caso la habría podido 'perder' su titular Juan Carlos por no ser un lugar donde el perjudicado se desplace dada precisamente su limitación de movilidad y teniendo su domicilio en la CALLE000 de esta ciudad, tampoco puede obviarse que no es la cartera lo que le desaparece sino la concreta tarjeta VISA, es decir que la misma previamente hubo de sacarse de la cartera y por tanto no hubo pérdida de la misma, dice ponerse 'nerviosa' cuando la encuentra y como consecuencia de ello, en lugar de proceder a su devolución pretende su utilización, pero a mayor abundamiento asimismo se le ocupan dos extractos correspondientes a las realizadas las días 11 y 13 (es decir con anterioridad a la fecha que dice encontrarse la tarjeta), por otra parte decir que junto con la tarjeta se encontró los dos recibos repugna con la mas mínima lógica y no va más allá de intentar por cualquier medio exculparse; pero además consta en las actuaciones que el 11 de agosto a la vez de hacerse la extracción de 300 euros por el mismo importe realiza una transferencia bancaria a un banco de Colombia país de origen de la acusada (folio 40).

En consecuencia el relato de hechos viene avalado por todas y cada una de las pruebas practicadas en la vista oral suficientes para enervar la presunción de inocencia que ampara a la acusada.

2. Para establecer los hechos imputados a Carlos Daniel hemos tenido en cuenta los siguientes elementos de convicción:

El testimonio de Felicisimo

El testimonio Agentes de la Ertzaintza nº NUM011 y NUM012

La ocupación del extracto bancario de la estracción realizada el 14 de agosto asi como la tarjeta Visa NUM013

Este Tribunal ha formado su convicción sobre los hechos basándose en las pruebas practicadas que hemos considerado con el siguiente resultado:

Hemos establecido que el 14 de agosto de 2011 acudio junto con Adolfina al cajero automático de la Caja Vital en la calle Postas de esta ciudad y con la tarjeta de crédito que le facilitó Adolfina , de titularidad de Juan Carlos , realizó un reintegro de 600 euros.

Siendo un hecho no controvertido la detención de Carlos Daniel cuando habia realizado la extracción de dinero desde el cajero de la entidad bancaria Caja Vital situado en la Calle Postas, 51 Vitoria- Gasteiz a las 10:34 horas del 14 de agosto de 2011, los mismos guardan absoluta coherencia con la descripción e información facilitada por Felicisimo de la conversación telefónica que oyó poco más de una hora antes a Adolfina en la parada del tranvía, acreditandose que la persona que estaba al otro lado del teléfono era el acusado al responder los hechos a las 'instrucciones' que Adolfina daba a su interlocutor: 'tengo un problema con la tarjeta, ayer saqué 300 euros y hoy no puedo sacar. Tengo aquí el número del PIN pero algo falla. Te vienes por favor y entre los dos intentamos sacar dinero, en el saldo hay mil ciento y algo de euros ', ' pero mi amor vente con cuidado y vete con gorra y gafas negras, yo iré lo mismo porque en el cajero hay cámaras y no quiero que nos identifiquen ', ' bueno yo voy a trabajar ahora y salgo sobre las diez. Bueno sobre las diez y veinte quedamos en la puerta de El Corte Inglés'. Carlos Daniel es detenido en dicho lugar, con gafas negras y gorra y manipulando la tarjeta de crédito, es decir, su presencia y comportamiento respondía al plan convenido con su novia.

Sin embargo no podemos establecer la participación de Carlos Daniel en los hechos ocurridos los días 11 y 13 de agosto. Adolfina precisamente el día 14 cuando llama a Carlos Daniel para concertar el encuentro en la oficina bancaria le informa que el día anterior ha sacado dinero, de lo que ha de concluirse su falta de participación de los hechos; asimismo queda constancia que el 11 de agosto, día en que Adolfina realiza la primera extracción de 300 euros, coincide que por el mismo importe realiza una transferencia bancaria a Colombia, su país de origen. Si además no queda constancia de que el imputado en esas fechas se encontrase en Vitoria alegando trabajar durante la semana en Valladolid en un almacén de patatas, hecho que ambos imputados, también Adolfina , mantienen concurre la duda razonable sobre su presencia en los hechos del 11 y 13 de agosto.

SEGUNDO.-Calificación jurídica. Participación de los acusados.

Los hechos imputados a Adolfina son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.2 , 249 y 74 y de una falta continuada de hurto del artículo 623.1 todos ellos del Código Penal .

La utilización de la tarjeta de crédito ajena sin el consentimiento de su titular constituye la típica conducta defraudatoria que contempla el art 248.2 del Código Penal , no siendo objeto de debate dicha calificación.

Asimismo hemos de apreciar la continuidad delictiva en dicho comportamiento con arreglo a lo dispuesto en el art 74 C.P .

Estamos ante diversas acciones que se realizan aprovechando idéntica ocasión, concurriendo conexidad temporal - se llevan a cado en días practicamente consecutivos: 11, 13 y 14 de agosto de 2011, utilizando el mismo modo de operar, siendo el mismo precepto penal conculcado, participando la acusada Adolfina en las tres acciones.

La defensa de Adolfina con carácter subsidiario insta la calificación de los hechos como un delito de estafa; si con dicho planteamiento quiso invocar - ya que no desarrolló argumentalmente su petición subsidiaria- que estamos ante un supuesto de unidad de acción no concurren los requisitos espacio-temporales que entre las diversas acciones debe concurrir conforme a la doctrina jurisprudencial que desarrolla dicho concepto como la SSTS de 18 de julio de 2000 , 31 de enero de 2005 y 10 de mayo de 2006 entre otras; y como hemos señalado ha quedado fehacientemente acreditado que Adolfina fue autora de las extracciones de dinero realizadas los días 11 y 13 de agosto de 2011.

Distinto pronunciamiento merece la calificación que las acusaciones formulan en relación a la aplicación del art 250.1.6 CP .

De acuerdo con la doctrina del TS expuesta, entre otras, en sentencia de 3-1-2000 la aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada a aquellos supuestos, excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en los tipos penales como el analizado, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza.

En el presente supuesto, en virtud de la relación contractual que unía a las partes, denunciantes y denunciada, por la naturaleza del servicio prestado por Adolfina , esta tenía acceso al dormitorio del Sr. Juan Carlos , siendo esta la circunstancia que es aprovechada por la acusada para la sustracción de objetos personales del Sr. Juan Carlos , tales como la tarjeta de crédito que utilizó seguidamente para el desapoderamiento del dinero en la forma relatada.

Estamos ante una mera relación laboral sin que concurra ningún otro tipo de relación personal, de hecho fue una relación fugaz y así Sra. Angelina manifestó expresamente que no tenía relación alguna con Adolfina que estuvo 10 días; no había relación de confianza en la actividad profesional concertada que, como ya hemos señalado, permitía a Adolfina acceder a los bienes personales del perjudicado al desarrollarse su actividad laboral dentro del domicilio familiar, circunstancia aprovechada por la acusada para apoderarse de los objetos ajenos.

El matiz de confianza que expuso la Sra. Angelina más bien hacia referencia a que al tratarse de una persona designada por la Diputación Foral de Alava a través de una empresa con la que esta institución concertaba el servicio prestado, su comportamiento debería ser acorde con la confianza que la institución foral a su vez habría de tener con la empresa que proporcionaba los trabajadores para realizar los servicios de asistencia domiciliaria; la confianza recaía en esta circunstancia que lógicamente es irrelevante a los efectos de calificar los hechos imputados a Adolfina .

Asimismo hemos calificado los hechos como constitutivos de una falta de hurto del art 623.1 apareciendo fehacientemente acreditada que la maquina de fotos Panasonic modelo DMC FX70 que tenía Adolfina precisamente en la época en que trabajó en el domicilio del Sr. Juan Carlos es coincidente con las caracteristicas de la maquina que este guardaba en su domicilio, cuyo valor asciende a 270 euros según informe pericial, cuya desaparición comprobó al observar que en la caja donde estaba depositada no se encontraba, concurriendo la circunstancia de que el cargador de la misma no había desaparecido y la que tenía Adolfina no tenía cargador, constituyendo los presupuestos de hechos del tipo penal previsto en el artículo 623.1 del CP .; el caracter continuado viene dado por el hurto de la tarjeta (utilizada para la extracción) en los tres días consecutivos.

Los hechos imputados a Carlos Daniel ocurridos el 14 de agosto de 2011 son constitutivos de un delito de estafa y su participación en los mismos lo son en la foma señalada anteriormente.

Las explicaciones exculpatorias de Carlos Daniel , a preguntas de su letrado, sobre una posible venganza personal de Adolfina porque él queria romper la relación sentimental, ni se acredita ni tiene relevancia, ante lo irrefutable de las pruebas de cargo practicadas.

Apreciamos que no concurre continuidad delictiva en el comportamiento de Carlos Daniel por entender que unicamente procede imputar los hechos acaecidos el 14 de agosto de 2011.

Se llevan a cabo tres hechos consecutivos de la misma naturaleza el 11 de agosto, el 13 de agosto y eñ 14 de agosto.

Carlos Daniel acude junto a Adolfina el 14 de agosto a realizar la actividad fraudulenta sin embargo de las pruebas practicadas no puede concluirse su participación en los hechos de los días 11 y 13 de agosto.

Como hemos señalado Adolfina en la conversación telefónica que mantiene con Carlos Daniel el día 14 cuando le llama para concertar el encuentro en la oficina bancaria le informa que el día anterior ha sacado dinero, de lo que ha de concluirse que ese día, el 13 de agosto no parrticipó en la extracción de dinero; asimismo queda constancia que el 11 de agosto, día en que se realiza la primera extracción de 300 euros, Adolfina hace una transferencia bancaria por el mismo importe a Colombia, país de origen de esta. No queda constancia de que el imputado en esas fechas se encontrase en Vitoria ; tampoco puede establecerse que Carlos Daniel obtuviera beneficio patrimonial alguno de las extacciones realizadas el 11 y 13 de agosto, sino mas bien de lo acreditado aquellas 'operaciones' las realizó Adolfina para obtener su propio y exclusivo beneficio patrimonial.

Concurren, por tanto, dudas razonables sobre la participación en los hechos de los días 11 y 13 de Carlos Daniel que ha de conducir a un pronunciamiento absolutorio en relación a dicha imputación que lleva aparejada la no aplicación del art 74 CP .

TERCERO.-Participación de los acusados. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal de los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto en los articulos 248.2 c) y penado en el art. 249 en relación con el delito 74.2 del CP , y de los hechos constitutivos de una falta continuada de hurto prevista en el artículo 623.1 CP es responsable en concepto de autora Adolfina al haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran.

Del delito de estafa previsto en el artículo 248.2 c) penado en el art. 249 del CP es es responsable en concepto de autor Carlos Daniel al haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integra cinforme al articulo 28 del Codigo Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

CUARTO.-Individualización de las penas

Adolfina . Delito de estafa. Nos hallamos ante el tipo básico de la estafa castigado con la pena de seis meses a trés años de prisión( art. 249 del CP ) concurriendo la continuidad delictiva prevista en el articulo 74 CP que ordena la imposición de la pena señalada para la infracción (en su caso la más grave) en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior; en el presente supuesto no concurren circunstancias que merezca un especial agravamiento por lo que procede imponer a la acusada por la comisión del delito de estafa continuada la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( art. 56.2ª CP )

Falta de hurto.Por la comisión de la falta de hurto continuada procede imponer a la acusada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de dos meses de multa con una cuota diaria de ochos euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Carlos Daniel . Delito de estafa .Procede imponer al acusado por la comision del delito de estafa en su tipo básico la pena mínima de seis meses de prisión en atención a la cantidad defraudada.

QUINTO.-Responsabilidad civil

El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios causados.

El artículo 116.1 establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios.

El apartado 2 de dicha norma señala que los autores o cómplices serán responsables solidariamente entre sí por su cuotas y subsidiariamente por las correspondientes de los demás responsables. El sistema de cuotas incide en cada uno de los obligados respecto a los demás, también obligados, pero no respecto a los perjudicados quienes pueden exigir la totalidad de lo debido a cualquiera de ellos, dado del carácter solidario de la responsabilidad frente a los perjudicados.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto procede realizar los siguientes pronunciamientos:

Respecto de los perjuicios ocasionados por la sustracción de la maquina de fotos Panasonic modelo DMC FX70 y las extracciones de dinero llevadas a cabo los días 11 y 13 de agosto de 2011 se impone a la acusada Adolfina la obligación de indemnizar a Angelina y Juan Carlos en las siguientes cantidades por los siguientes conceptos:

Valor de la cámara de fotos: 270 euros conforme al informe pericial obrante en las actuaciones.

Valor factura por el cambio de cerradura en el domicilio familiar, de fecha 16 de agosto de 2011- 115,00 euros.

Reintegro 11/08/2011 del cajero de Areitio- 300,00 euros.

Reintegro 11/08/2011 comisión reintegro- 9,00 euros.

Reintegro 13/08/2011 del cajero de Lakua- Iruña- 300,00 euros.

Reintegro 13/08/2011 comisión reintegro- 9,00 euros.

Respecto a los perjuicios ocasionados por la extracción bancaria llevada a cabo el 14 de agosto de 2011 se impone a los acusados Adolfina y Carlos Daniel a que indemnicen conjunta y solidariamente a Juan Carlos en las siguientes cantidades:

Reintegro 14/08/2011 cajero Panticosa- 600, 00 euros.

Reintegro 14/08/2011 comisión reintegro- 18,00 euros.

A las cantidades reconocidas en concepto de responsabilidad civil se aplicaran los interés del artículo 576 de la LEC .

SEXTO.- Costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, distribuyéndose proporcianalmente entre los acusados y por cada uno de los delitos objeto de acusación por lo que procede imponer a los acusados las costas por mitad.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 124 CP dichas costas incluyen las ocasionadas a instancia de la acusación particular, por ser ésta la norma general establecida por la jurisprudencia y no apreciarse motivos para hacer salvedad de dicha regla.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertiente aplicación

Fallo

Condenar a Adolfina , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el mismo tiempo; y como autora criminalmente responsable de una falta continuada de hurto a la pena de DOS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, asi como al pago de la mitad de las costas procesales.

Condenar a Carlos Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de estafa , a la pena de SEIS MESES DE PRISION e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el mismo tiempo, asi como al pago de la mitad de las costas procesales.

Condenamos a Adolfina como responsabilidad civil directo a que indemnice a Angelina y Juan Carlos indistintamente en las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos:

Por la cámara de fotos Panasonic modelo DMC FX70 en 270 euros.

Por el gasto del cambio de cerradura en el domicilio familiar 115 euros.

Por el reintegro 11/08/2011 del cajero de Areitio: 300,00 euros.

Por gastos bancarios del reintegro 11/08/2011: 9,00 euros.

Por reintegro 13/08/2011 del cajero de Lakua: 300,00 euros.

Por gastos bancarios del reintegro 13/08/2011: 9,00 euros.

Condenamos a Adolfina y Carlos Daniel como responsabilidad civiles solidarios a que indemnicen Angelina y Juan Carlos indistintamente en las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos:

Por el reintegro 14/08/2011 cajero Panticosa: 600,00 euros.

Por gastos bancarios del reintegro 13/08/2011: 18,00 euros.

Todo ello con los intereses de mora procesal del art. 576 L.E.C .

Condenamos a los acusadosa al pago de las costas del proceso, incluida las ocasionadas a la acusación particular, por mitad cada uno de ellos.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.