Sentencia Penal Nº 262/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 47/2011 de 27 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00262/2013

-º GARAY S/N 4ª PTA. MURCIA, PALACIO JUSTICIA

Teléfono: 968 22913/41/56/57530N.I.G.: 30030 37 2 2011 0209872 PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000047 /2011Delito/falta: LESIONES Denunciante/querellante: Leopoldo Procurador/a: D/Dª ANTONIO ABELLAN MATASAbogado/a: D/Dª RAMIRO FERNANDEZ FERNANDEZ Contra: Procurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Segunda

Rollo nº 47/11

Juzgado de Instrucción nº 1 de Mula

Sumario nº 1/10

SENTENCIA nº 262/13

Iltmos. Srs.:

Presidente: Don Abdón Díaz Suárez

Magistrados:

Don Augusto Morales Limia

Doña María Poza Cisneros

En la ciudad de Murcia, a veintisiete de septiembre del año dos mil trece.

Vista en juicio oral ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito de lesiones agravadas.

Actúa como ponente el Iltmo. don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Acusación particular el Procurador don Antonio Abellán Matas que actúa en nombre de don Leopoldo asistido del Letrado don Ramiro Fernández Fernández.

Han sido acusados:

1.- Jesús Ángel , alias ' Chispas ' o ' Zapatones ', hijo de José y de Soledad, nacido el día NUM000 /1980 en Mula, con DNI nº NUM001 , con último domicilio conocido en Mula (Murcia), CALLE000 nº NUM002 , que estuvo privado cautelarmente de libertad por esta causa desde el 31 de mayo de 2002 hasta el 24 de julio de 2002 ambos inclusives, representado por Procurador don José J. Navarro Fuentes y asistido del Letrado don Antonio Ruiz Alarcón.

2.- David , alias ' Chispas ' o ' Torero ', hijo de Jesús e Isabel, nacido en Mula el NUM003 /1980, con DNI nº NUM004 , con último domicilio conocido en c/ DIRECCION000 nº NUM005 de Mula (Murcia), que ha permanecido en libertad durante toda la causa, representado por el Procurador don José Martínez Laborda y asistido de la Letrada doña María Encarna Sánchez Camacho.

3.- Juan Carlos , alias ' Avispado ' o ' Ganso ', hijo de Sebastián y María del Carmen, nacido en Mula el NUM006 /1979, con DNI nº NUM007 , con último domicilio conocido en Mula (Murcia), CALLE001 nº NUM008 , que ha permanecido en libertad durante toda la causa, representado por el Procurador don José Martínez Laborda y asistido de la Letrada doña María Encarna Sánchez Camacho.

4.- Belarmino , alias ' Birras ', hijo de Salvador y Resurrección, nacido en Mula el NUM009 /1976, con DNI nº NUM010 , con último domicilio conocido en CALLE001 nº NUM011 de Mula (Murcia), que ha permanecido en libertad durante toda la causa, representado por el Procurador don Ginés Guirado Jiménez y asistido del Letrado don Juan José Hermosilla Abenza.

5.- Ezequias , alias ' Pirata ', hijo de Francisco y Lucía, nacido en Talavera de la Reina (Toledo) el NUM012 /1984, con DNI nº NUM013 , con último domicilio conocido en CALLE002 nº NUM014 de Pozo Aledo (Murcia), en libertad provisional durante toda la causa, representado por el Procurador don Juan de Hita Lorente y asistido del Letrado don Ginés Montalbán Soriano.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito de lesiones cualificadas tipificado en el art. 149.1 CP del que consideraba autores a todos los acusados, entendiendo que no concurría circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal para ninguno de los acusados, solicitando se le impusieran las penas para cada uno de ellos de 9 años de prisión, accesorias y costas con abono de la prisión preventiva a Jesús Ángel . Y en materia de responsabilidad civil solicitó que todos ellos indemnizaran solidariamente y por partes iguales al perjudicado en la cantidad de 3.800 euros por los días de curación y 30.000 euros por las secuelas.

Cuarto.- La Acusación particular calificó los hechos de igual forma que el Ministerio Fiscal conforme al art. 149 CP , y también conforme a lo dispuesto en el art. 66.4ª del mismo cuerpo legal . Entendió que todos los acusados eran autores de los hechos y que en todos concurrían las agravantes 2ª y 4ª del art. 22 CP . Solicitó para cada uno de ellos una pena de 14 años de prisión, accesorias y costas incluidas las de la acusación particular. En materia de responsabilidad civil pidió que todos los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente al perjudicado en la cantidad de 9,000 euros por los días de curación y 50.000 euros por las secuelas y lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual del mismo.

Quinto.- La Defensa del acusado Jesús Ángel , en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con los relatos de hechos del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular y solicitó la absolución; alternativa y subsidiariamente entendió que concurría la atenuante 2ª del art. 21 CP por su grave adicción a las sustancias descritas en el nº 2 del art. 20 CP , así como la atenuante de dilaciones indebidas 6ª del art. 21 CP si bien no hizo concreción fáctica alguna de los períodos de paralización procedimental.

Sexto.- La Defensa conjunta de los acusados David y Juan Carlos , en sus conclusiones definitivas, negó los hechos de acusación que se les imputaban a ambos e interesó la libre absolución de los dos sin invocar circunstancias modificativas de ninguna clase y rechazando la responsabilidad civil reclamada.

Séptimo.- La Defensa del acusado Belarmino mostró su disconformidad con el relato de hechos de las acusaciones, entendió que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió su absolución.

Octavo.- La Defensa del acusado Ezequias solicitó la libre absolución.

Noveno.- El acto del juicio se celebró durante tres sesiones de mañana, en concreto los días 24, 25 y 26 de septiembre de 2013. Comparecieron las dos acusaciones y los cinco acusados con sus Defensas así como los testigos siguientes: don Leopoldo , doña Erica , don Ambrosio , don Celso , el testigo protegido DIRECCION006 , el testigo protegido DIRECCION001 , el Policía Local nº NUM015 , don Benito , don Casimiro y don Constancio ; igualmente, como peritos, lo hicieron los médicos forenses don Epifanio (videoconferencia) y don Fausto . No pudo ser localizado el testigo protegido DIRECCION002 pese a las gestiones realizadas al respecto si bien con traslado oral previo en la última sesión del juicio y con el consentimiento expreso de todas las partes acusadoras y defensoras sin excepción se aceptó, sin ningún tipo de objeción ni protesta formal por ninguna de ellas, que se diera lectura formal a la declaración de dicho testigo protegido prestada ante el Juzgado de Instrucción con tratamiento de testigo en paradero desconocido. Finalmente también se dio lectura expresa a la declaración policial del testigo fallecido don Marcelino . Las partes renunciaron a las testificales de los agentes de Policía Local nº NUM016 , NUM017 y NUM018 así como a los testigos protegidos DIRECCION003 , DIRECCION004 y DIRECCION005 .

Ha resultado probado y así se declara:

1.- Entre las 5 y las 5,30 horas del día 26 de mayo de 2002, cuando los súbditos ecuatorianos Leopoldo , nacido el día NUM019 -1969, su hermano Ambrosio , Erica (novia de Leopoldo ) y Celso abandonaban la discoteca Bachata de Mula coincidieron en las inmediaciones con el acusado Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, que a su vez se encontraba allí mismo cerca de otras personas no identificadas, cuando algunas ellas, sin poder concretar quién y sin que se haya podido establecer que el citado Jesús Ángel diera esas voces o que se moviera por causa relacionada con ello, dirigieron expresiones de menosprecio hacia los hermanos Ambrosio Leopoldo tales como ' ecuatorianosmamabergas, os vamos a matar a todos', ' porque no se van de una puta vez', lo que motivó que Ambrosio , respondiera a las mismas diciéndoles a aquellos no identificados que voceaban aquellas frases que ' mamabergas'equivalía a ' gilipollas'.

Tras ello, en las inmediaciones del cruce de la Carretera de Pliego, Ambrosio fue abordado violentamente por Jesús Ángel de modo que ello propició que su hermano Leopoldo se metiera por medio para intentar socorrer a Ambrosio , momento en que otras personas que no han sido identificadas y cuyo número tampoco se puede determinar, así como el propio Jesús Ángel , comenzaron a golpear repetidamente a Leopoldo por diversas partes del cuerpo aunque dirigiendo principalmente los golpes hacia su cabeza, empleando para ello cinturones con hebilla, cascos de moto e incluso alguna barra flexible o cadena de seguridad de moto de las conocidas como 'pitón'.

Como consecuencia de los diversos golpes recibidos, Leopoldo sufrió varias contusiones en diversas partes del cuerpo y heridas en los ojos, en concreto:

Hematomas palpebrales en ambos ojos.

Hipertensión ocular postraumática en ojo derecho.

Úlceras corneales múltiples.

Uveitis postraumática con precipitados retroqueráticos en ojo derecho.

Hifema inferior a 1/3 de la altura de la CA.

Rotura del esfínter pupilar.

Hemorragia retrohialoidea y edema de Berlín en ojo derecho.

Dos roturas coroideas en ojo derecho que han desarrollado neovascularización subretiniana.

Alteración persistente del EPR a nivel foveolar en ojo derecho

ocasionando metamorfópsias.

Estas heridas oculares han precisado para su curación, además de la primera asistencia, tratamiento médico consistente en hospitalización, tratamientos antiinflamatorios, antibióticos, hipotensores oculares, revisiones oftalmológicas periódicas, etc tardando en curar 90 días de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales los primeros 45, precisando 13 días de hospitalización.

Y le han quedado las siguientes secuelas:

Reducción de agudeza visual en ojo derecho a 0.3 con una pérdida

del 70% de la visión central.

Metamorfópsias en ojo derecho consecutivas a maculopatía postraumática.

Recesión angular de 360° en ojo derecho, que ocasiona predisposición importante pero no segura a glaucoma postraumático.

Roturas coroideas.

La pérdida de funcionalidad global de dicho ojo derecho se sitúa en torno al 50% siendo este dato de muy difícil concreción científica.

Estas secuelas pueden suponer una limitación de tipo permanente y significativa de tipo parcial para su profesión habitual que no impide realizar las tareas esenciales de la misma.

2.- Por estos mismos hechos fueron procesados en su día, y ahora juzgados, David , Juan Carlos , Belarmino y Ezequias de los que no hay seguridad que intervinieran en ellos con algún tipo de acto ejecutivo relacionado directamente con la agresión.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos base objeto de enjuiciamiento no son cuestionados en este caso. Ninguna de las Defensas niega que realmente se produjeran las lesiones que sufrió Leopoldo como consecuencia de la agresión que sufrió la noche de hechos y que es el objeto de la acusación que por la vía del art. 149 CP formalizan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular.

La Defensa del procesado Jesús Ángel , según lo que se desprende de su informe final, centra sustancialmente su estrategia en que hubo varios focos de pelea la noche en que Leopoldo sufrió la agresión, tal como describen las propias acusaciones, y en la que se produjeron sus lesiones en un ojo no habiéndose podido demostrar que dicho acusado participara en concreto en el foco violento que produjo las heridas de la víctima, o en que por lo menos habría una duda muy importante al respecto que llevaría en todo caso a su absolución; la Defensa de los procesados David y Juan Carlos se centró sustancialmente en argumentar que ninguno de los dos se encontraba en el momento de los hechos a la salida de aquella discoteca de Mula donde ocurrieron los hechos por lo que niega que participaran en los mismos siendo procedente la absolución de ambos; la Defensa de Belarmino se centró en que no había pruebas de que su defendido participara en la agresión y por eso pedía la absolución; y, finalmente, la Defensa de Ezequias , recordando que la única prueba válida para condenar es la que se practica en el acto del juicio oral, proclamó que tampoco existían pruebas de cargo contra su defendido puesto que lo único que hizo éste es intentar separar a los que se peleaban y, en definitiva, intentar poner paz entre los contendientes.

Por tanto, al final, las cuestiones esenciales objeto de debate se centran en intentar fijar la autoría en la medida en que ello sea posible, y en la correcta calificación jurídica de los hechos, también objeto de cuestionamiento por parte de las Defensas por vía de informe, al margen lo que es invocación de circunstancias modificativas y reclamación de la correspondiente responsabilidad civil.

SEGUNDO.-Puesto que los hechos base de acusación no son cuestionados - la agresión sufrida por Leopoldo y el hecho de que ello le produjo un resultado lesivo - comenzaremos por fijar el alcance jurídico de la conducta llevada a cabo por el agresor o agresores de dicha víctima, fueran quienes fueran éstos.

Las acusaciones entienden que el resultado lesivo producido como consecuencia de aquella agresión física habida, tal como ellas lo describían en sus respectivos escritos de conclusiones definitivas, es constitutivo del delito del art. 149 CP , es decir, aquella conducta causante de lesiones dolosas que produzcan ' la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica'. En el caso concreto estaríamos ante las lesiones sufridas en el ojo derecho con lo que la cuestión queda acotada a los supuestos de 'pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido'.

Pero el sentido de la vistano se ha perdido ni ha quedado inutilizado pues la víctima no presentó secuelas invalidantes de ningún tipo en el ojo izquierdo - sólo en el derecho, tal como se desprende del propio relato fáctico de ambas acusaciones y de las consideraciones médico forenses obrantes al folio 425 de autos que se refieren a un ojo (' ese ojo') - el informe completo consta documentado a los folios 423 a 426 de autos -, todo lo cual fue objeto de ratificación en el acto del juicio oral por los dos facultativos actuantes. Tampoco se ha producido la pérdidade ese ojo y, en todo caso, la disminución de la visión general de ese ojo derecho no es absoluta sino parcial aunque ciertamente importante.

Por tanto, la cuestión queda reducida a la posible inutilidad o pérdida de funcionalidad parcialde ese ojo derecho y a su verdadero alcance.

Así, la STS. de 7 de febrero de 2013 (Roj. TS 469/2013, nº rec. 364/12 , nº resolución 61/2013) señala en su fundamento de derecho segundo que:

"...No cuestionándose la consideración de (miembro) principal de los ojos ( SSTS. 796/2005 de 22.6 , 168/2008 de 29.4 ), encargados de proporcionar al individuo el sentido de la vista por su actuación conjunta, si bien es posible su funcionamiento autónomo, esto es, aun duales tienen su funcionalidad propia e independiente, la jurisprudencia ha venido entendiendo que la pérdidadel miembro u órgano se produce no solo cuando falta anatómicamente, sino también fisiológicamente o funcionalmente.

En efecto el artículo 149 (y el 150), concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. Lo relevante es la perdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo. En el supuesto de que fuera susceptible de corrección quirúrgica habrá de valorarse la entidad de la intervención, la voluntariedad en su realización y la existencia de riesgos no exigibles del perjudicado ( STS. 1856/2000 de 29.11 ).

Y en relación a los ojos, la jurisprudencia de esa Sala ha declarado reiteradamente -que privación de un ojo equivale a perdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas STS. 217/2006 de 20.2 - que la perdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la perdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial. Es claro, en consecuencia que una perdida de un 80% de la capacidad funcional de un ojo implica un menoscabo muy sustancial que avala la aplicación del art. 149 CP . ( SSTS. 1728/2001 de 3.10 ) ;..; en STS. 715/2007 de 19.9 . Perdidas funcionales inferiores a la del perjudicado, 85%, en el caso presente, por lo que la aplicación del art. 149 resulta procedente".

Y a propósito del doloexigido para cometer este delito de lesiones cualificadas también nos recuerda esa misma Sentencia (fundamento de derecho décimo) que:

"Como ha dicho esta Sala en SSTS. 1026/2007 de 10.12 , 936/2006 de 10.10 y 1064/2005 de 20.9 en primer lugar, la suspensión por el legislador de la expresión 'de propósito' que figuraba en los arts. 418 y 419 CP. 1973 , sustituida en los arts. 149 y 150 CP. 1995 , por la más genérica 'causare a otro' ha suscitado el consenso doctrina y jurisprudencial ( SSTS. 316/99 de 5.3 , 1160/2000 de 30.6 , 1564/2001 de 2.5 , 2143/2001 de 14.11 , 876/2003 de 31.10 ), en el sentido de que el nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o especifico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual. En segundo lugar, es aceptado, que no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y que por tanto no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación. Ahora bien, ha de precisarse que la sanción por dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, que constituye una mera cuestión de 'subsunción' ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural, que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado, dada la alta probabilidad de que se ocasionase".

Pero también ha dicho nuestro Tribunal Supremo para mayor seguridad jurídica, tratando de acotar al máximo ese porcentaje de pérdida de funcionalidad del ojo como equivalente a la pérdida de ese miembro principal, que"para poder asimilar la pérdida de capacidad visual a la pérdida o inutilización de la visión de un ojo, es preciso que ésta signifique, al menos, más de la mitad de dicha capacidad, y como la disminución irreversible, según el factum, lo fue de un 40%, tal limitación, sin duda valorable a efectos de la indemnización a satisfacer, no puede asimilarse al tipo penal del artículo 149 por el que se le condena, sino al genérico del art. 147 del propio Código"( SSTS. 402/2002, de 8 de marzo , y 217/2006, de 20 de febrero ).

En este sentido, los dos forenses que comparecieron al acto del juicio manifestaron que en este caso era muy difícil establecer científicamente el porcentaje exacto de pérdida de funcionalidad del ojo derecho de la víctima pero que, en todo caso, ' estaría en torno al 50%'. Ello significa que pudiera estar un poco por encima de ese 50% pero también un poco por debajo de ese límite porcentual, con lo que evidentemente se genera una duda razonable sobre si realmente esa pérdida de funcionalidad excedió, en el caso analizado, de ese 50% que sirve para la calificación por la vía del art. 149 CP . El in dubiose produce aquí porque carecemos de datos médicos objetivos que nos sitúen en ese límite superior del 50% de pérdida de funcionalidad.

Es cierto que el informe documentado de los forenses, al referirse a las secuelas sufridas por Leopoldo , por tanto a daños personales permanentes (consideraciones médico forenses, punto 1, folio 425), establece que su agudezavisualse halla a la fecha de emisión del informe (3 de febrero de 2009) en torno a 0.3 en su OD, o sea, que 'ha tenido una pérdida de aproximadamente un 70% de la visión central en ese ojo,con distorsión de la imagen...' . Pero el dato del 70% se refiere tan sólo a la visión centraldel ojo (y no, por ejemplo, a la lateral o de 'reojo' aunque tampoco se pidieron aclaraciones sobre este punto en el acto del juicio) por lo que creemos no puede equipararse ese 70% de pérdida de la agudeza(precisión) del ojo derecho de la víctima al dato de su pérdida de funcionalidad globalque se ubica en torno a ese 50%. Son datos diferentes que no debemos mezclar. De ahí que atendiendo a las explicaciones personales del acto del juicio de ambos facultativos forenses debamos descartar, in dubio pro reo, que en el caso concreto se haya producido una pérdida de la funcionalidad visual o una inutilidad parcial del ojo derecho de Leopoldo superior a ese 50% que le sirve a la jurisprudencia para acotar el límite entre el tipo básico y el cualificado de lesiones del art. 149.

En conclusión, el resultado lesivo producido en este caso no sirve para calificar los hechos por la vía agravada del art. 149 CP . De ahí que haya de aplicarse el tipo básico del art. 147.1 CP , lo que por otro lado, lógicamente, no excluye la aplicación simultánea del subtipo agravado del art. 148.1 CP , o sea, cuando las lesiones fueren causadas con instrumento peligroso para la salud física de las personas, que sí concurre en el supuesto analizado.

TERCERO.-Y como hemos dicho, los hechos básicos están muy claros. Tanto Leopoldo , como su hermano Ambrosio , como la novia del primero, Erica , como su amigo Celso coinciden en juicio en que a la salida de la discoteca Bachata de Mula fueron insultados y agredidos por un grupo de personas y que las agresiones de que fueron objeto, especialmente la que sufrió Leopoldo que son por las que se acusa, se produjeron con la utilización de cascos de motos, cadenas de seguridad (entre ellas, la conocida como 'pitón'), cinturones con hebilla e, incluso, al caer al suelo, pegando patadas, dirigiendo principalmente la mayoría de los golpes hacia la cabeza de Leopoldo . Y esta secuencia de gran agresividad física narrada en juicio por el grupo de los ecuatorianos que resultaron agredidos se corrobora perfectamente con las declaraciones coincidentes en este punto de los testigos protegidos designados con las letras DIRECCION006 y DIRECCION001 , también vertidas en el acto del juicio, que confirman indubitadamente la realidad de la agresión que sufrieron aquellos ciudadanos de origen ecuatoriano y, especialmente, la que sufrió Leopoldo a cargo de un grupo violento que utilizó durante su ataque aquellos medios o instrumentos antes dichos.

Por tanto, no hay ninguna duda del acto de la agresión física y de la forma en que se produjo el ataque, o sea, en grupo, dirigiendo los golpes principales hacia la cabeza y empleando material contundente (cascos de moto) o peligrosos (especialmente para la cabeza o los ojos) como son correas o cinturones con hebilla o cadenas flexibles de seguridad de motos ( obiter dicta, generalmente de hierro o acero para impedir una hipotética sustracción de la moto aunque forradas externamente de plástico duro), amén de las patadas. Y junto a ello tenemos el resultado lesivo que exponen los médicos forenses proclamando que las heridas que sufrió Leopoldo requirieron para su curación, además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico consistente en 13 días de hospitalización, antiinflamatorios, antibióticos, hipotensores oculares y revisiones oftalmológicas periódicas, entre otros.

De todo ello se deduce que los hechos objeto de acusación son constitutivos de un delito básico de lesiones del art. 147.1 en relación con el subtipo agravado del art. 148.1 CP . No cabe aquí la aplicación del art. 149 CP .

CUARTO.-Desde el punto de vista de la autoría de los acusados en los hechos objeto de acusación nos encontramos, junto a una investigación policial bastante exhaustiva y prolija, aunque a veces falta de garantías esenciales (declaraciones de importantes sospechosos o imputados policiales sin presencia de su abogado), con una fase de investigación judicial que, en general, no resultó lo bastante eficiente e incluso quedó desfocalizada en algunos aspectos claves de la misma. Y junto a ello tenemos un acto del juicio al que, en principio, no parece se le haya podido sacar todo el jugo que hipotéticamente pudiera haberse obtenido de las distintas pruebas personales practicadas en ese momento procesal. Es decir, nos encontramos con un bagaje probatorio limitado e incluso, en numerosas ocasiones, bastante contradictorio o incongruente que, en algunos puntos, no ha podido ser precisado debidamente en sede de plenario. Y ello condicionará necesariamente el resultado del fallo que ha de dictarse.

Por otra parte es de señalar que en este caso no parece excesivamente relevante el dato sobre el número de focos de agresión que pudieran haberse producido con motivo de estos hechos, es decir, intentar determinar si se produjeron una o dos o tres 'peleas' diferentes a la salida de la discoteca Bachata de Mula en la madrugada del 26 de mayo de 2002, como sostiene la Defensa del procesado Jesús Ángel , sencillamente porque lo verdaderamente relevante es fijar si se ha podido demostrar finalmente, con la prueba practicada en juicio, si dicho acusado en particular atacó directamente a la víctima Leopoldo y, consiguientemente, que participara en alguna medida en el resultado lesivo sufrido por dicha persona.

Pues bien, ya adelantamos que existe prueba de cargo clara y contundente de la autoría delictiva del citado Jesús Ángel , sobradamente válida para condenarle.

Y aunque la investigación judicial parece que se centró en averiguar qué persona en concreto entre el grupo de los distintos agresores fue la que causó específicamente las heridas que sufrió Leopoldo en su ojo derecho (de ahí que absurdamente sólo se practicaran ruedas de reconocimiento con el citado Jesús Ángel pero no con otros imputados), lo cierto es que tratándose de un ataque violento colectivo realizado por parte de varios individuos nos encontraríamos siempre con que todos los agresores sin distinción, que resultaren debidamente identificados, cualquiera que fuera la intensidad de la intervención de cada cual a condición de que hubiera realizado algún acto ejecutivo directo relacionado con dicha agresión, estarían vinculados inexorablemente por un vínculo de solidaridad delictiva que les llevaría a responder, a todos ellos sin excepción, a título de autores, o más precisamente, como coautores.

En efecto, como recuerda entre otras muchas la STS. de 1 de julio de 2010 (Roj. TS 3888/2010 , nº res. 652/2010):

"En los supuestos de coautoría hay una decisión conjunta y un efectivo condominio del hecho (por los tres condenados), efectuando todos los integrantes una aportación eficaz en la fase ejecutiva y coordinada con la del resto, y esto es lo que aquí aconteció; en este sentido no es preciso precisar las concretas acciones que cada uno de ellos llevaron (a cabo), lo que por otra parte sería de imposible acreditación salvo improbable confesión...".

También nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 13 de marzo de 2001, núm. 382/2001, rec. 101/2000 , dice que:

'La coautoría, como señala la sentencia de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, subordinado o no, del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría'.

De la mera lectura de esta reseña jurisprudencial se pueden extraer los siguientes requisitos que son precisos para que se pueda aplicarse dicha doctrina: a) la existencia de un acuerdo o decisión conjunta entre varias personas, que implica el elemento subjetivo; b) la aportación al hecho concreto de que se trate de una acción individual específica, que integra el elemento objetivo. En todo caso, es obvio, se requiere precisamente ese 'dominio' o control de la acción, que será codominio funcional si se diera, por ejemplo, una división de papeles entre los distintos protagonistas intervinientes dirigida precisamente a la realización del hecho descrito como infracción penal o incluso una actuación conjunta ejecutiva, sin necesidad de ese reparto de papeles específico, a condición de que revelara un mismo propósito criminal.

En definitiva, el concepto de coautoría se extrae del art. 28 CP al disponer que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

En cualquier caso, se exige para aplicar este instituto un protagonismo directo con aporte de acciones individuales ejecutivas, presidido todo el contexto por un dolo unitario de los distintos intervinientes en el hecho. Quiere ello decir, a sensu contrario, que en aquellos casos en que los individuos que simplemente se hallaren en el lugar del hecho que no tengan el dominio del mismo, cuya conducta no refleje acción ejecutiva alguna o acción esencial tendente directamente a la comisión delictiva de que se trate, de los que no pueda establecerse racionalmente la existencia de concierto o acuerdo alguno con los sujetos activos del delito mediante el abrazo indisociable de un dolo común, y de los que, finalmente, tampoco quepa fijar relación de causalidad adecuada entre el hecho y el resultado (para los delitos en que se precisa éste), no podrá aplicarse de forma universal la doctrina del dominio funcional del hecho.

Lo decisivo en la coautoría es que ese dominio del hecho lo tienen varias personas, que protagonizan conjuntamente el iter criminis, asumiendo cada uno de ellos distintos papeles o un papel común que abarca incluso a los que no ejecuten directamente el hecho a condición de que su aporte, además del acuerdo necesario previo, constituya una ayuda ejecutiva fundamental en la concreta realización del delito de que se trate.

Pero no es necesario que ese acuerdo previo sea muy anterior al delito, tomado incluso fuera del lugar en que se comete, pues puede ser casi simultáneo al mismo, simples instantes antes, a condición que se revele en los distintos protagonistas un propósito común para alcanzarlo.

Por eso, en el supuesto analizado, es irrelevante que el acusado Jesús Ángel se pudiera podido hallar en un foco de agresión concreto o en otro distinto (tampoco queda claro que hubiera varias ' peleas', como sostiene su Defensa, pues, a falta de mayor precisión probatoria, cabe también que estemos hablando de distintosfocosde una misma y simultánea agresióncontra los cuatro ecuatorianos que, con motivo de la acción violenta desplegada por sus atacantes, hubiera podido producir una cierta separación espacial momentánea entre uno - la víctima - y los otros - sus acompañantes - como fruto de la propia mecánica agresiva o defensiva de ambos grupos). Lo decisivo, como hemos dicho, es determinar si hay prueba de su intervención directa en el acto de agresión colectiva contra Leopoldo . Y en este caso la hay. Eso es lo relevante.

Y por razones derivadas del dolo eventualque basta para cometer cualquier delito intencional de lesiones (no sólo el del 149 CP), tampoco es preciso, dentro de esa coautoría o condominio funcional del hecho, fijar la prueba concreta de que fue este acusado en particular, y no otro distinto, el que utilizó el instrumento específico que finalmente produjo el resultado lesivo que sufrió la víctima y que describen los forenses.

Hablamos de una agresión colectiva en que se emplearon cascos de moto, correas o cinturones con sus respectivas hebillas metálicas de cierre o cadenas de seguridad flexibles y metalizadas también de moto, amén de patadas cuando la víctima estaba tirada en el suelo, que además se dirigieron principalmente, como hemos visto, a su cabeza con grave riesgo objetivo para su salud e integridad física (incluso para su vida). A partir de ahí, en ese contexto fáctico, cualquier persona que entrara a agredir o a coadyuvar a la agresión contra la persona que finalmente resultó lesionada, sabiendo como sabía que se trataba de un ataque colectivo, que se estaban empleando medios o instrumentos peligrosos para la salud e integridad física del agredido (fuera una cadena de seguridad o un cinturón con hebilla el que produjera realmente el resultado final) y que los golpes conjuntos se dirigían principalmente a su cabeza, respondería siempre, a título de coautor, del resultado lesivo producido finalmente y ello, como decimos, aunque no fuera exactamente la persona que produjo la lesión concreta que sirve a la calificación jurídica del delito de lesiones. Sencillamente estaríamos en presencia de uno de los agresores de la víctima que se habría movido por el mismo propósito delictivo que el resto de agresores intervinientes en ese acto concreto. De ahí su responsabilidad penal.

QUINTO.-La prueba de cargo existente contra Jesús Ángel .-

Desde luego no la constituyen sus declaraciones policiales y sumariales porque en ningún caso las mismas pudieron acceder al plenario. Este acusado, que comenzó diciendo que no se acordaba de nada, pasó inmediatamente a acogerse a su derecho fundamental a no incriminarse, a no declarar contra sí mismo; en definitiva, a guardar silencio. En fase ya de prueba documental las partes acusadoras solicitaron la lectura formal de dichas declaraciones sumariales, lo que denegó el tribunal por entender era solicitud extemporánea y en todo caso improcedente puesto que no estábamos ante un supuesto de personalcontradicciónde las propias manifestaciones, dado que en el juicio no se habían prestado, sino ante el derecho del procesado a no declarar. No se formalizó protesta alguna.

Sobre el ejercicio del derecho al silencio del acusadola STS. de 1 de julio de 2010 (Roj. TS. 3888/2010), nos recuerda:

"En distintas ocasiones hemos abordado la posición del inculpado que en el Plenario ejerce el ius necandiy hemos dicho con claridad que nadie puede ser condenado por el ejercicio de un derecho que le concede la Constitucióny los Tratados Internacionales firmados por España como es el de guardar silencio, por lo tanto debe rechazarse con toda claridad incluso la insinuación de haberse condenado por el mantenimiento del derecho al silencio.

Dicho esto, a renglón seguido debe añadirse que cuando la acusación ha presentado una serie de datos que incriminan al imputado, y éste, en el Plenario se acoge a su derecho al silencio, esta actitud no es algo neutro ni indiferente para el Tribunal sentenciador, sino que el hecho que se le ofrezca la posibilidad de que de una explicación exculpatoria, o que contradiga dichas pruebas y nada diga, dicho silencio no es prueba de cargo, sino que solo tiene un valor de robustecer la certeza del Tribunalderivada de las pruebas de cargo porque si se le ofrece la posibilidad de una explicación y no ofrece ninguna, la conclusión es clara: no hay explicación exculpatoria alguna.

En tal caso, se insiste, la persona concernida es condenada por las pruebas de cargo y solo por ellas, de suerte que la condena no precisa de la valoración incriminatoria de ese silencio - STS. 957/2006, de 5 de octubre -.

Existe una reiterada y constante doctrina en relación a esta materia tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

Del TEDH citaremos la sentencia de 2 de mayo de 2000, caso Condron vs Reino Unido :

' No puede por tanto decirse que la decisión de un acusado de guardar silencio a lo largo de un procedimiento criminal no deba necesariamente de tener repercusiones cuando el Tribunal valore la prueba en su contra...'

En el mismo sentido, SSTEDH Murray vs Reino Unido de 8 de febrero de 1996 , y Averill vs Reino Unido de 6 de junio de 2000 , y la Decisión del Tribunal de 22 de marzo de 2005 , Blanca Rodríguez Porto vs España que declaró inadmisible la demanda.

Del Tribunal Constitucional, la sentencia 202/2000 reconoce que '... puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio cuando existiendo pruebas incriminatorias objetivas, al respecto, cabe expresar (esperar) del imputado una explicación...'.

En idéntico sentido, las SSTC 137/98 , 788/2004 , 440/2004 , 894/2005 , 1275/2006, 8 de mayo de 2005 , 777/2008 y 737/2009 .

De esta Sala casacional se pueden citar las sentencias 1484/2000 , 1746/2003 , 205/2004 , 358/2004 , 788/2004 , 957/2006 , 1275/2006 ó 777/2008".

Por tanto, en ningún caso utilizaremos el silencio de dicho acusado para incriminarle - no es prueba de cargo - sino solo como mero dato periférico que sirve a este tribunal para asentar definitivamente su propia convicción incriminatoria contra la persona de Jesús Ángel . El que no haya querido hablar (salvo en un detalle , reconocer personalmente que es conocido en el pueblo por el apodo de ' Chispas ' ) sólo equivale, tal como hemos visto, a la constatación razonable de que no existe explicación exoneratoria de ninguna clase en relación a la prueba que existe contra él.

Y esta prueba de cargoes la siguiente:

5.1.-Lo identifica muy claramente en juicio, como uno de los agresores directos del ecuatoriano Leopoldo , el testigo protegido designado en autos con la letra DIRECCION006 .

Dicho testigo nos explicó que vio perfectamente como un grupo de personas le pegaban a una persona con cascos de moto y con un candado 'tipo pitón' de moto, y a su vez que, estando en el suelo, le daban golpes en la cabeza. Y también señaló allí mismo, directa y visualmente, de forma clara y segura - a través de un biombo preparado al efecto - al acusado Jesús Ángel como uno de los agresores del súbdito ecuatoriano que resultó gravemente herido explicando que no tenía duda de ninguna clase sobre su identidad porque lo conocía perfectamente del pueblo (Mula, una localidad del ámbito rural relativamente pequeña aunque sea cabecera de partido judicial, añadimos nosotros) y que sabe que le llaman ' Chispas ', reconociendo, no obstante, que existía otra persona a la que también se conocía en el pueblo por el apodo de ' Chispas ' pero indicando que no tenía duda alguna de que era este ' Chispas ' en particular ( Jesús Ángel ) el que participó directamente en la agresión contra el ecuatoriano.

Dicha declaración testifical goza, además, de una potente corroboración identificativacomo es el hecho de que también lo reconoció perfectamente como agresor, por dos veces y sin albergar al respecto duda alguna, en la rueda de reconocimiento judicial practicada con todas sus garantías en el Juzgado de Instrucción a los pocos días de los hechos, diligencia probatoria que no ha sido cuestionada por ninguna de las partes. En concreto, la agresión tiene lugar la noche del 26 de mayo de 2002 y esa rueda judicial se realiza el 3 de junio del mismo año (folios 63 y 64 de la causa). No dudó entonces, no dudó tampoco 11 años después.

5.2.-Y junto a esta primera y potente prueba de cargo existe una segundaque, al final, también resulta relevante. Nos referimos a las manifestaciones personales en juicio del coimputado Ezequias .

Dicho procesado nos explicó en el curso de su interrogatorio que él se encontraba la noche de los hechos en la discoteca Bachata de Mula y que al salir de la misma 'se encontró con un jaleo', 'con una pelea ya iniciada', ' metiéndose en la mismapara separara Jesús Ángel y a los ecuatorianos, y poner pazentre ellos'. Es decir, señala claramente a este último acusado como uno de los agresores de Leopoldo (no existe prueba alguna de que los ecuatorianos agredieran a sus atacantes, pues parece que sólo intentaron defenderse dentro de las escasas posibilidades que se les brindó); si Jesús Ángel estaba 'en la pelea', 'en el jaleo' y el coacusado intervino directamente para separarlo de los ecuatorianos es evidente que está nuevamente identificado como uno de los agresores.

Y aunque en principio el contenido de dicha manifestación propia del coimputado pretende ampararse en una intervención personal ' para separar y poner paz', según su explicación, lo cierto es que no podemos desconocer la potente carga autoincriminatoria que representan estas manifestaciones para el mismo Ezequias pues, en definitiva, le hacen situarse dentro del núcleo más cercano de la agresión que sufrió Leopoldo , sirven en definitiva para establecer que físicamente estuvo muy cerca de la víctima en el mismo momento en que está estaba siendo objeto de una brutal agresión.

Y a partir de esta misma aportación personal de Ezequias es evidente que si apareciera algún otro soporte probatorio complementario y acreditativo de una intervención suya en los hechos que nos ocupan que reflejase un acto ejecutivo por su parte respecto a la persona de Leopoldo , viniera de quien viniera, nos encontraríamos con que sus propias manifestaciones podrían servir perfectamente para condenarle también como autor de estos mismos hechos (coautoría). De ahí que entendamos que estamos en presencia de manifestación importante debido a la carga autoincriminatoria que representa, que también sirve para avalar la condena de Jesús Ángel . Mucho más cuando no se conoce ningún motivo espurio o desviado en la relación personal existente entre ambos coacusados como para poder pensar, ni por asomo, que Ezequias tiene un interés torticero de cara a intentar perjudicar a Jesús Ángel en este juicio. Esa hipótesis de posibles motivos innobles no aparece por ningún sitio.

Y de cara a la existencia de esa corroboración objetiva y externa que exige la incriminación del coacusado es evidente que disponemos de la misma. No es otra que la declaración en juicio del testigo protegido DIRECCION006 a la que ya nos hemos referido anteriormente lo que, a su vez, implica en dirección contraria, que la declaración incriminatoria de ese testigo protegido quede también corroborada definitivamente por la declaración en juicio del coprocesado Ezequias . Una y otra declaración se corroboran mutuamente entre sí.

A propósito de la declaración de los coimputados traemos a colación, por ejemplo, la STC 55/2005, de 14 de marzo , que señala:

"Es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, en cuanto a la aptitud o suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, que si bien su valoración es legítima desde la perspectiva constitucional, dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas; y que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Debe añadirse que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, y que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; ó 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 2)".

Por su parte la STS. de 29 de julio de 2013 (Roj. TS. 4152/2013, nº rec. 1944/12, nº res. 686/2013) señala que:

"Hemos dicho también ( SSTS. 23/2003, de 21 de enero , y 413/2003, de 21 de marzo , entre otras muchas posteriores), que los rasgos que definen la declaración incriminatoria de un coimputado son: a) esta declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y, e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso".

Es decir, a la declaración en juicio del coacusado se le reconoce en general potencia incriminatoria si aparece corroborada en los términos expuestos aunque ciertamente es prueba delicada que tiene que utilizarse con precaución. Pero si se cumplen las garantías que exigidas también puede ser utilizada, cuando no se trate de única prueba, para fundamentar una sentencia condenatoria contra algún otro coimputado, en este caso contra Jesús Ángel .

Procede la condena de dicho procesado.

SEXTO.- La hipótesis de responsabilidad penal de los otros cuatro procesados.-

Reconociendo que existen sospechas serias contra el resto de acusados, o contra algunos de ellos, de haber participado en la agresión sufrida por Leopoldo tenemos que llegar, sin embargo, a la conclusión de que no existe una verdadera prueba de cargo clara contra ninguno de ellos, o al menos existen dudas al respecto. Las analizamos.

6.1.- Las declaraciones testificales de los cuatro ecuatorianos .-

a)La víctima Leopoldo explica en juicio, al final de sus manifestaciones, que no vio ni puede reconocer a ninguno de sus agresores. Por tanto es testimonio que no sirve para identificar a ninguno de los acusados. Su testimonio queda acotado a la secuencia violenta que sufrió.

b)Tampoco podemos aceptar como suficientemente fiable, a los efectos identificativos que nos ocupan ahora, el testimonio de Erica . Aunque es cierto que en el acto del juicio dijo reconocer muy claramente, sin albergar dudas al respecto, a los cinco acusados como autores de la agresión que sufrió Leopoldo la realidad es que en su testimonio no aparece la suficiente persistencia en la incriminación y, en todo caso siembra dudas importantes en el tribunal sobre su supuesta seguridad identificativa.

Así, mientras que en juicio dice estar segura de que Jesús Ángel fue uno de los agresores de Leopoldo y que lo reconocía porque llevaba a la fecha de hechos 'el pelo largo' nos encontramos, sin embargo, con que muy pocos días después del ataque - el 3 de junio inmediato - no fue capaz de reconocer al citado Jesús Ángel en rueda de reconocimiento judicial (folios 61 y 62). Si entonces no fue capaz de reconocerlo no se comprende que transcurridos más de 11 años después pueda pronunciarse con aparente seguridad sobre esta identificación. Y si entonces falló en la identificación de este acusado en particular tampoco parece muy razonable que ahora afirme reconocer a los 5 acusados cuando tampoco parece que inicialmente facilitara suficientes datos de identidad sobre cada uno de ellos.

En su declaración policial (específicamente en el folio 9) señaló a un tal Ricardo ' Triqui ', que no es ninguno de los acusados y que no está acusado, como uno de los 6 personas que agredieron a Leopoldo ; señaló a otro joven delgado de 1,75 cms de altura con el 'pelo cortado'; a un tercero que golpeaba con un casco y tenía 'el pelo hacia arriba' pero 'corto'; en cuarto lugar se refirió a que 'los demás' eran 'altos, delgados, con los pelos hacia arriba y corto (cortos); y del quinto al que se refería no facilitó ningún dato identificativo a salvo señalar que era un poco más bajo que los demás. Y sin embargo no fue capaz de resaltar que alguno de dichos agresores llevara 'el pelo largo' tal como afirma en juicio oral de la persona de Jesús Ángel , lo que ciertamente resulta extraño mucho más si tenemos en cuenta que no lo reconoció en rueda judicial.

Pero es que, además, durante su interrogatorio en juicio aclaró que estaba segura de que los 5 acusados eran los autores del hecho porque ' con posterioridad a los mismos' estas cinco personas sentadas en el banquillo se dedicaron a seguirla por la calle, a amenazarle señalándose el ojo y haciendo el gesto con la mano de que le iban a cortar el cuello. Pero este aporte identificativo posterior no parece suficiente, en términos de seguridad jurídica, para poder establecer claramente que los cinco acusados fueran realmente, todos ellos, los autores de la agresión contra Leopoldo . Cabe también la alternativa - a salvo el caso de Jesús Ángel - de que por simples razones de amistad con este último los cuatro acusados restantes decidieran, sin participación directa en los hechos principales, contribuir posteriormente a tratar de intimidar a dicha testigo cometiendo para ello un posible delito de obstrucción a la justicia, hechos estos últimos, por otro lado, que tampoco consta fuesen denunciados por Erica (con lo que tampoco se pueden comprobar). Es decir, la posible participación delictiva posterior de los cuatro acusados que no son Jesús Ángel , caso de que verdaderamente este hecho de las amenazas se hubiera producido, puede obedecer a causas diferentes a la propia de la agresión contra Leopoldo . Y en cualquier caso estas explicaciones aclaratorias de Erica reflejan, más que una verdadera identificación directa de los verdaderos agresores, una mera deducción por su parte de quienes pudieran ser éstos. Pero la deducción pudiera estar equivocada.

Da cierta impresión de que alguien le pudo indicar que tenía que señalar claramente en juicio a los cinco acusados para poder conseguir la condena de todos ellos sin tener en cuenta lo que hubiera dicho ella misma en otros momentos de la causa. Y tenemos esa impresión porque fue el propio Leopoldo , la víctma, que tuvo su interrogatorio antes que el de Erica , el que también señaló a los 5 acusados sin excepción, con aparente seguridad inicial, como los autores de su agresión hasta que, a preguntas de las Defensas, tuvo que reconocer que no había visto a ninguno de ellos agrediéndole y que no los podía reconocer. O lo mismo que hizo Ambrosio , que hasta que no hemos analizado sus declaraciones sumariales no hemos podido establecer la falta de fiabilidad de los datos que aportaba en el plenario.

La sala no ve nada claro que el testimonio de Erica , respecto a la identificación de los cinco acusados, sea lo suficientemente consistente como para utilizarlo como prueba de cargo a salvo, claro está, lo referente a su relato sobre la secuencia violenta vivida por su parte y sus acompañantes, que es cuestión diferente y de la que no sólo nadie duda sino de la que además hay numerosos aportes probatorios diferentes que acreditan su incuestionable realidad. Son cuestiones diferentes, por lo que cabe que la sala acepte su testimonio como prueba de cargo respecto al tema de la secuencia delictiva y que, en cambio, lo rechace de cara a la correcta identificación de los autores del hecho principal. El que sepa lo que pasó no garantiza que pueda saber quién o quiénes cometieron exactamente el hecho delictivo aquí enjuiciado.

Es lógico y natural que una testigo como ella, que además es la novia o pareja actual de la víctima, tenga especial interés en conseguir el castigo de los que agredieron brutalmente a Leopoldo , pero ello no se puede conseguir a costa de poner en grave riesgo la presunción de inocencia individual de cada uno de ellos.

Y desde luego tampoco fue capaz de concretar acto ejecutivo alguno debidamente individualizado respecto a la agresión a Leopoldo por parte de alguna de las personas que se sentaban en el banquillo que hubiera podido permitir, en su caso, establecer con un mínimo de fiabilidad de su condición de testigo verdaderamente fiable a efectos identificativos y que, al menos en parte, pudiera haber servido en juicio para reconocerlos individualmente, a cada uno de ellos por la concreta conducta que pudieran haber realizado. Pero no lo hizo.

A mayor abundamiento, no podemos aceptar dicho testimonio a efectos identificativos serios si partimos del detalle esencial de que no fue capaz de reconocer al principal implicado en estos hechos ( Jesús Ángel ) cuando tan sólo habían transcurrido escasos días desde que ocurrieron los mismos presentándose en cambio en juicio, pese a todo ello, diciendo que había sido él, que estaba segura de ello y que lo reconocía 'porque llevaba el pelo largo' cuando tuvo lugar la agresión, dato este del 'pelo largo' de Jesús Ángel que ella nunca aportó en su declaración policial (en la sumarial se limitó a ratificar formalistamente esa inicial declaración policial, folio 65) y que, sin embargo, pudo haber llegado a conocer a partir de otras declaraciones diferentes a la suya existentes en la causa.

Su testimonio en juicio sirve para lo que sirve, pero no para identificar individualizadamente a cada uno de los acusados como los autores de la agresión.

c)El hermano de la víctima, Ambrosio , adoptó una estrategia explicativa parecida a la de Leopoldo y a la de Erica . Al margen de explicar de nuevo los hechos relativos a la agresión y al tipo de instrumental peligroso utilizado por el grupo de asaltantes contra la víctima principal de los hechos, también dijo claramente en juicio que 'el que llevaba la melena le pegó a él y a su hermano' señalando directamente, en ese momento, a Jesús Ángel como la persona que el día de hechos 'llevaba melena'. Pero también comenzó diciendo que 'dudaba' de que aquel al que se identificó en sala como Juan Carlos , después de fijarse directamente en cada uno de ellos, hubiera participado en la agresión, al contrario de los otros cuatro acusados de los que estaba seguro habían sido los agresores de su hermano; sin embargo, en el mismo curso de su interrogatorio, sin explicar la razón de ello, cambió de criterio señalando que estaba también seguro de que el citado Juan Carlos , también acusado, había sido, junto a los otros cuatro, uno de los agresores de su hermano.

Y, sin embargo, en su declaración policial (folio 27), que tuvo lugar casi de inmediato de ocurrir los hechos (el 30 de mayo; los hechos son del 26), dijo claramente que no podía reconocer o identificar a ninguno de los agresores a salvo uno que llevaba el pelo largo (el no participó, por actuación defectuosa del Juzgado, en ninguna rueda de reconocimiento a diferencia de Erica ). Pero en el acto de la vista Jesús Ángel , como el resto de los acusados (más de 11 años después de los hechos) llevaba el pelo corto. Por tanto, no sabemos en base a qué razón lógica fue capaz de reconocer en juicio a los cinco acusados dudando incluso al principio del acusado Juan Carlos .

Y una vez más, este testigo tampoco concretó durante su interrogatorio qué actos violentos individualizados realizó cada una de las personas que se sentaban en el banquillo con lo que, una vez más, tenemos que dudar de sus dotes identificativas en juicio cuando no hay datos, sino todo lo contrario, que sirvan para crear una cierta fiabilidad importante del reconocimiento genérico que realizó de los cinco acusados en el acto del juicio, y con el detalle agravado de las dudas iniciales expresadas sobre Juan Carlos que luego fueron corregidas sin explicación suficiente. La sala no lo ve claro.

d)Finalmente tenemos el testimonio de Celso ,amigo y acompañante de los anteriores. Siempre sostuvo, y así lo mantuvo también en el acto del juicio, que no podía reconocer a ninguno de los agresores de Leopoldo . Su testimonio sirve para describir la secuencia violenta habida, a lo que ya nos hemos referido, pero no para identificar a ninguno de los acusados.

En definitiva, por las razones expuestas, no podemos aceptar ninguno de estos testimonios de estos ciudadanos de origen ecuatoriano como prueba de cargo capaz de identificar individualizadamente a cada uno de los acusados.

6.2.- Los testigos protegidos .-

a)A salvo lo ya dicho anteriormente sobre el testigo protegido letra DIRECCION006 en relación a Jesús Ángel , y que nos pareció fiable y contundente para incriminarle e identificarle con seguridad por las razones antes expuestas, en cambio no podemos utilizarlo para tener por identificados como autores del hecho al resto de los acusados. Las razones son diferentes.

Es cierto que en el acto del juicio declaró que ' vió como los cincos acusados estaban pegándole a una personacon cascos, con un candado tipo pitón y con golpes en la cabeza' y, sin embargo, en su declaración sumarial obrante al folio 66, después de identificar a Jesús Ángel , dijo que ' no se fijó en las caras del resto de los agresores y que seguramente no los reconocería'. Se trata de una contradicción esencial que afecta a la aparente seguridad del reconocimiento personal que hizo en juicio de los cuatro restantes acusados y que no fue objeto de aclaración alguna en el acto del plenario.

Por tanto, por lo ya argumentado, aceptamos que su testimonio sirve para incriminar claramente a Jesús Ángel , tanto en cuanto a su correcta identificación individual como agresor e integrante del grupo que causó las lesiones de Leopoldo como respecto a los hechos básicos principales, pero no para identificar o individualizar adecuadamente a los otros cuatro acusados. Mucho menos cuando también apreciamos en juicio ciertos titubeos por su parte respecto al tema de las identificaciones ya que después de afirmar que los cinco acusados eran los agresores también matizó, sin explicación aclaratoria al respecto, que 'que los que pegaban a los ecuatorianos eran Chispas ( Jesús Ángel ) y Belarmino ) sin que se llegaran a aclarar en juicio las razones de dichos titubeos identificativos.

Con la excepción del caso de Jesús Ángel , para los cuatro restantes acusados su testimonio no puede utilizarse como prueba de cargo identificativa de la autoría de los hechos.

b)El testigo protegido DIRECCION001 sólo sirve para confirmar la secuencia violenta de los hechos y de la agresión pero no para identificar a ninguno de los cinco acusados como autores del delito.

Aunque en su declaración policial (folio 25, practicada sin la necesaria presencia de los abogados de los imputados) identificó a ' Chispas ' como la persona que, con pelo largo, golpeaba con una (cadena) 'pitón' a una persona, no pudo en cambio reconocer a ningún otro agresor ('no reconoce a los compañeros de Chispas '). Luego, en su declaración sumarial (también practicada en el Juzgado sin los abogados de los imputados) señaló como autores de los hechos a ' Torero ' (acusado David ) y al también acusado Juan Carlos , del que dijo que creía que lo apodaban ' Pirata ' (el conocido por ese alias parece ser en realidad el acusado Ezequias ), señalando igualmente que tanto David como Juan Carlos eran los que golpeaban a una persona dándole patadas y puñetazos y que, además, estuvo hablando con ellos una semana después de los hechos quienes al final le reconocieron que habían estado en esa 'pelea' en que se produjo la agresión al ecuatoriano.

Pero en el acto del juicio oral dijo que cuatro de los acusados (excluyendo a Jesús Ángel , del que dijo que no lo vio por allí, lo que no quiere decir que no estuviera) eran los que golpeaban al ecuatoriano.

Nadie se preocupó por aclarar las contradicciones identificativas que presentaba este testimonio ni por preguntarle porque inicialmente sólo reconoció a un posible agresor, después a dos de los acusados y, finalmente, señalar que en el banquillo estaban sentados cuatro de los agresores. Y tampoco tiene explicación lógica - salvo una fuerte sensación de miedo por su parte u olvido manifiesto por el transcurso excesivo de tiempo - que dijera en la fase sumarial que una semana después de los hechos estuvo hablando con David y con Juan Carlos y que en el acto del juicio niegue tajantemente que, después de los hechos, hablara con alguno de ellos.

Es testigo que, a salvo confirmar la forma en que ocurrieron los hechos base, no sirve para identificar a ninguno de los acusados dadas sus evidentes contradicciones.

c)El testigo protegido DIRECCION002 no compareció al acto del juicio por resultar finalmente ilocalizado pese a los esfuerzos que se hicieron para encontrarlo. Y las partes, tanto acusadoras como defensoras, aceptaron todas ellas, de mutuo acuerdo y sin objeción alguna, que se diera lectura a sus declaraciones sumariales hechas ante el Juez de Instrucción (folios 156 y 157). Y la sala accedió garantizando de este modo el derecho de defensa de todas ellas.

Pero el tribunal no encuentra datos útiles en dichas manifestaciones para utilizarlas en su sentencia, ni como prueba de cargo ni de descargo. El sentido principal de las mismas no sería otro que exonerar de responsabilidad a Belarmino ) ' Birras ' (del que dijo que 'no lo vio en la pelea'), o para exonerar a ' Torero ' ( David ), del que también dijo que no estaba allí, lo mismo que dijo del ' Pirata ' ( Ezequias ) - lo que en este caso resulta bastante sorprendente cuando es este último acusado el que se situó directa y personalmente en el núcleo central de la agresión del día de hechos -. Y ello porque contra ninguno de estos acusados en particular existe al final prueba de cargo alguna, tal como estamos viendo y como terminaremos de ver.

Por tanto, esas posibles exoneraciones sumariales resultan completamente irrelevantes. Si no hay prueba de cargo contra estas personas, da igual lo que dijera este testigo a favor de las mismas.

Y tampoco las utilizaremos en ningún caso como prueba de cargo contra Jesús Ángel , pese a ser al único al que en principio pudieran poder señalar o incriminar y cuando, sobre esta base, también resultara extraña la insistencia inicial de su propia Defensa para que compareciera al juicio como testigo 'esencial', sencillamente porque no se han podido introducir matizaciones sobre lo que dijo entonces por ninguna de las partes, ni acusadoras ni defensoras, dado que no consta fuesen citadas por el Juzgado de Instrucción para poder comparecer a dicha diligencia probatoria a fin de garantizar la debida contradicción procesal entre todas ellas. El que al tiempo de los hechos este testigo protegido fuera menor de edad no justifica que no se citara a todas las partes para poder estar presentes, si fuera de su interés, durante la práctica de dicha diligencia y poder incluso interrogarle de haberlo precisado, sin perjuicio de que se hubieran podido adoptar durante la práctica de la misma las cautelas precisas para garantizar en todo caso sus derechos como menor de edad, lo que ciertamente no es incompatible con la obligación de garantizar la debida contradicción y el principio de igualdad de armas procesales como soportes sustanciales del proceso penal.

En definitiva, este testimonio sumarial leído en juicioresulta absolutamente irrelevante o intrascendente para la construcción del fallo de la sentencia. No lo utilizamos para nada, ni a favor ni en contra de nadie.

6.3.- Otros testigos.-

a)El testimonio en juicio del agente de la Policía Local de Mula, el número NUM015 , se limita a señalar que llegaron al lugar de hechos cuando todo había acabado limitándose a trasladar al hospital al lesionado Leopoldo . Testigo irrelevante.

b)Y también resulta irrelevante el testimonio de Benito , que se limita a señalar como más destacado que la noche de hechos noestuvo tomando café con ' Birras '.

c)Los testimonios de Casimiro y Constancio no representan prueba de cargo alguna. Tampoco de descargo.

Casimiro explica que estuvo esa noche con el acusado Belarmino ' Birras ' y la novia de éste llamada Alicia en la discoteca Bachata y que al salir de la misma, después de acompañar a la novia de Belarmino a casa, ambos amigos se dirigieron al Bar San Juan a tomar algo explicando que, por ello, este acusado 'no se peleó' con nadie.

Por su parte Constancio , contradiciendo a Benito y también a Casimiro , dice que los tres, él, Benito y Belarmino se fueron juntos al salir de la discoteca Bachata a tomar café juntos sin que en cambio aparezca aquí la novia de Belarmino . Las contradicciones existentes entre estos dos testigos y el propio Benito , no aclaradas en juicio, implican que tampoco se les pueda utilizar como prueba de descargo.

d)Finalmente, por haber fallecido , se dio lectura en la vista a la declaración policial de Marcelino (folio 149). Aunque al principio de la misma manifiesta que tanto David como Juan Carlos llegaron a su establecimiento (el Bar Carmelico) sobre las 5,30 o las 5,45 horas de esa madrugada, también explica a continuación que él mismo tuvo conocimiento de la riña habida 'un rato antes de que ambos jóvenes llegaran a su bar', lo que quiere decir que sus manifestaciones ni los exonera (puesto que antes de llegar al bar ambos pudieron haber participado en la agresión) ni los incrimina en modo alguno. Este testigo no puede dar cuenta, ni la da, de lo que hicieron ambos acusados antes de llegar a su establecimiento, lo cual tampoco supone aporte incriminatorio alguno contra ellos. Es otro testimonio absolutamente irrelevante.

6.4.- Las declaraciones en juicio de los acusados .-

Dejando de un lado la actitud procesal del acusado Jesús Ángel , que se acogió como ya dijimos - salvo en el detalle de su apodo - al derecho al silencio, el resto de los acusados se limitan a negar que participaran en la agresión, incluso alguno de ellos niega que estuviera en el lugar de hechos.

El único aporte relevante es el que realiza el coacusado Ezequias , en cuanto que él mismo se sitúa de forma voluntaria en el núcleo de la agresión aunque con el añadido, según sus palabras, de que lo hizo para ' separar y poner paz'. Al hacerlo asumió un riesgo en el plenario, pero lo cierto es que, como quiera que no ha habido ningún aporte probatorio añadido e individualizado, descrito sin ambigüedades o generalidades, por parte de ningún otro coacusado o algún testigo explicando que éste realizara alguna 'acción ejecutiva' específica (que lógicamente había que explicar o describir) relacionada con la agresión sufrida por Leopoldo , es evidente que no se le puede tachar de coautor.

Y consiguientemente, su autoubicación en el centro de los hechos violentos no sirve por sí sola puesto que faltaría la prueba de ese acto esencial ejecutivo supuestamente realizado por su parte y directamente relacionado con la agresión habida que pudiera probar su dolo unitario de autor con el coacusado Jesús Ángel . Y como falta este dato absolutamente esencial, también es evidente que esa parcial autoincriminación que realizó este acusado en sede de plenario no es mínimamente suficiente para condenarle.

Finalmente señalar que tampoco podemos analizar las propias declaraciones sumariales (exoneratorias), ni, en general, careos o indagatorias de los distintos acusados, en cuanto que no accedieron al acto del juicio en la forma prevista por la ley y la jurisprudencia sin perjuicio de señalar por otra parte que, cuando se practicaron ante el Juez de instrucción, tampoco se garantizó precisamente el principio de la debida contradicción procesal dado que no se convocó a su práctica a todas las partes.

6.5.- La pericial médico forense del juicio oral .-

No sirve para identificar a los agresores. Su objeto fueron las lesiones de la víctima sobre las que ya nos hemos pronunciado.

6.6.- La documental .-

Obviamente tampoco sirve para identificar a autor alguno de la agresión. Su posible objeto está enfocado a fines diferentes.

En conclusión , con la prueba practicada en juicio sólo cabe la condena de Jesús Ángel y, por tanto, la absolución de los demás acusados.

SÉPTIMO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal :

7.1.- Petición de aplicación de agravantes.-

La Acusación particular, que no el Fiscal, interesó en su escrito de conclusiones definitivas la aplicación de las agravantes de abuso de superioridad del art. 22.2ª y la de índole racista o de xenofobia del art. 22.4ª del Código Penal .

7.1. A)

Del relato de hechos de dicha parte acusadora - que es el que tiene que describir en forma de hecho la conducta que pudiera dar lugar a ese supuesto abuso de superioridad (principio acusatorio) - pudiera desprenderse - con gran dificultad, porque el escrito de parte no es claro en este punto - que esa posible agravación se intenta construir en base a tres posibles datos fácticos diferentes:

a) Que los acusados y otros sujetos no identificados se repartieron entre sí los papeles de la agresión de modo que mientras unos agredían, otros sujetaban a la víctima;

b) que otras personas no identificadas acorralaban a la compañera sentimental de la víctima alejándola de la misma para que no pudiera defenderle e incluso, con ese mismo fin, que llegaron a amenazarla cuando empezó a chilar diciéndole que la iban a matar o violar entre todos;

c) la utilización por parte de los atacantes de cascos de moto, cadenas de seguridad o cinturones mientras agredían en el suelo a Leopoldo , frente a los agredidos de los que no se describe que portaran algún instrumental.

a)El primer dato fáctico, el meroreparto de papelesentre acusados y otros agresores no identificados, no se corresponde propiamente con lo que es la agravación interesada sino más bien con el instituto de la coautoría al que ya nos hemos referido con anterioridad. Para que esa circunstancia fáctica pudiera convertirse en abuso de superioridad se precisarían datos objetivos añadidos y acreditados que ni siquiera se apuntan en el escrito de conclusiones de la acusación particular, tales como, por ejemplo, el número de agresores en relación al de agredidos. Pero es que incluso la mención al número de agresores tampoco hubiera sido suficiente en este caso cuando existen datos contradictorios o confusos sobre esta cuestión pues mientras que algunas víctimas reseñan entre 12 y 15 agresores, los testigos protegidos DIRECCION006 y DIRECCION001 dicen que eran 5 ó 6 máximo, lo que significa que tampoco se puede construir un abuso de superioridad numérico (por lo que en realidad tampoco se acusa en forma de hecho) dadas las dudas existentes sobre la cifra de agresores y cuando también tenemos que tener en cuenta que los agredidos eran cuatro.

b)El segundo dato fáctico (primer inciso), el posible acorralamiento de la compañera de la víctima para evitar que ésta pudiera defender a Leopoldo , silencia que allí también estaban Ambrosio y el amigo Celso y no se relata en cambio lo que estos últimos hacían, lo que era esencial para poder valorar las verdaderas circunstancias concurrentes de cara a una posible agravación de esta clase.

Por otro lado, lo que dice dicha testigo es que a ella le tiraron del pelo y que le empujaron, o incluso que le dieron algún golpe aislado, pero no queda claro que realmente el propósito de los tres agresores de los que dice que la rodearon fuera efectivamente impedir que defendiera a su novio Leopoldo pues cabe la alternativa de que simplemente quisieran agredir a los cuatro ecuatorianos, a unos en mayor medida que a otros, es cierto, pero a fin de cuentas agredir a los cuatro. Hablamos de un ataque violento y conjunto por parte de un grupo indeterminado que se lanzaron, primero contra Ambrosio y luego contra Leopoldo , pero también contra Celso y la propia Erica . Todos recibieron golpes.

Y tampoco se profundizó en el juicio sobre esta cuestión, pues con independencia de que Erica dijera que fue rodeada por tres personas nadie más confirmó este dato y a nadie más se le preguntó por ello; en realidad se pasó bastante por encima de esta cuestión. No queda claro, en definitiva, porque falta la prueba de ello, de que realmente a Erica se le impidiera defender a Leopoldo , cuando tampoco se vislumbra que ella siquiera lo hubiera intentado o que tuviera posibilidad de hacerlo en atención al contundente instrumental utilizado por los agresores (cascos, cinturones con hebillas, cadenas de seguridad de moto, patadas), la virulencia de la agresión colectiva desplegada contra los cuatro ecuatorianos y lo rapidísimo que todo sucedió, tal como nos dijeron los agredidos. La sala no tiene una prueba clara o segura de que realmente a Erica se le impidiera defender a su novio o, incluso, de que ella lo hubiera intentado seriamente.

Las circunstancias que se describen en forma de hecho por la acusación particular, y la forma de narrarlas, tampoco tienen al final la relevancia suficiente como para poder configurar la agravación. O no han sido probadas con la debida claridad. Y tampoco ayuda a ello una técnica de interrogatorio alejada por completo de los detalles esenciales, o de la necesaria individualización de conductas, cuando en general las pruebas del juicio se practicaron con un enfoque bastante generalizado o global.

Y la segunda parte de dicho dato fáctico (segundo inciso), el de las amenazas de muerte y violación a Erica para que, igualmente, no intentara defender a Leopoldo , carece de la mínima relevancia debido a su marcado carácter accesorio: Primero, porque ni siquiera se califican jurídicamente y de manera autónoma estos posibles hechos como delito de amenazas, tal como podía haberse hecho si en verdad hubieran sido mínimamente importantes. Segundo, porque las amenazas de muerte se ubican en realidad a la salida de la discoteca y se dirigen conjuntamentehacia todo el grupo de los ecuatorianos, tal como se deduce de las distintas declaraciones en juicio de los agredidos, sin perjuicio de recordar que la mera amenaza verbal de muerte (como la de posible violación) no implica supuesto de superioridad alguna. Tercero, porque ninguna prueba se ha practicado en el acto del juicio acreditativa de que Erica fuera amenazada en concreto, al tiempo de la agresión, con esa específica finalidad. En este sentido, las amenazas sustanciales a las que se refirió Erica en dicho acto del plenario - al margen del grito 'os vamos a matar' dirigido a los cuatro ecuatorianos y manifestado a la salida de la discoteca - se centraban más bien en fechas posteriores a los hechos, cuando explicó, para intentar justificar porque decía reconocer en ese momento a los cinco acusados (cuando antes no los reconoció), que las personas que se sentaban en el banquillo la seguían, le señalaban un ojo y le hacían el gesto con la mano de cortarle el cuello, circunstancia ésta que también hemos analizado anteriormente para concluir que no servía para identificar a los agresores de Leopoldo .

c)Y el tercer dato fáctico, el del empleo de instrumentos peligrosos, no puede ser aplicado a la agravación interesada cuando hemos calificado los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 en relación con el subtipo agravado de empleo de instrumento peligroso del art. 148.1 CP . De hacerlo, incurriríamos en la proscripción del non bis in idemen cuanto que estaríamos utilizando el mismo hecho para establecer una doble sanción, la del delito de lesiones del subtipo agravado del art. 148.1 CP y la propia de la agravación solicitada.

Como recuerda la STS. de 8 de noviembre de 2012, Roj. 7931/2012 , nº 925/2012, rec. nº 406/2012"sería patente la vulneración del priincipio 'non bis in idem' al valorarse una misma circunstancia o 'modus operando' dos veces sucesivamente, una para integrar el tipo básico y otra para cualificarlo como subtipo agravado ( SSTS. 971/2006, de 10.10 , 131/2007 de 16.2 )"

En conclusión, teniendo muy en cuenta el relato de hechos de la Acusación particular, no cabe la aplicación del abuso de superioridad interesado pues no se incorporan los datos fácticos necesarios que permitan su construcción técnica. Y los que se describen, o no sirven para tal finalidad o son manifiestamente insuficientes; o, simplemente, no han sido acreditados con la prueba de índole personal practicada en el juicio.

Se rechaza la aplicación de dicha agravación.

7.1. B)

Y tampoco cabe la aplicación de la agravación consistente en actuar por motivos racistas derivados en este caso del origen ecuatoriano de los agredidos.

a)Una vez más esta posible circunstancia se construye con cierta confusión. Y ello, porque es la propia parte acusadora particular la que dice expresamente en su relato de hechos - que es la base de su acusación - que una vez que se dirigieron ciertas expresiones de menosprecio hacia los ciudadanos de origen ecuatoriano al salir de la discoteca (' ecuatorianosmamabergasos vamos a matar a todos', ' porque no se van de una puta vez', que son las que específicamente se imputan a los acusados - otra vez la vigencia del principio acusatorio -), fue el propio hermano de la víctima, Ambrosio , el que contestó a quienes así les insultaban ' diciéndoles quemamabergasignificaba' gilipollas'. A ello hay que añadir que el propio escrito de acusación es el que establece sin solución de continuidad, como hecho inmediato, el que ' como consecuencia de ello el acusado Jesús Ángel se abalanzó sobre él (sobre Ambrosio )...'.

O sea, frente a la recepción de unos insultos por parte del grupo de los ecuatorianos se contesta por parte de uno de ellos con una actitud también peyorativa tendente a encontrar una cierta forma de devolver ese mismo insulto previamente recibido mediante la técnica de traducirloal castellano ( para que se entienda bien), lo que también parece otra forma indirecta de llamar ' gilipollas' a aquellos que previamente se habían dirigido a ellos con el equivalente ecuatoriano de ' mamabergas'.

Y esto, que efectivamente, pudo ser el verdadero desencadenante del ataque violento contra los cuatro agredidos - incluso inicial y exclusivamente contra el propio Ambrosio , que fue el que recibió el primer golpe y fue lo que obligó a su hermano Leopoldo a intentar defenderlo, tal como señala en su escrito la propia acusación particular - no guarda racionalmente ninguna relación con situaciones de racismo o xenofobia. Como tampoco la guarda el término ' gilipollas' que, por su popularidad y amplia difusión en España, no es necesario explicar; o su equivalente ecuatoriano ' mamabergas' en los términos que el propio Ambrosio explicó. En realidad estamos ante provocaciones recíprocas, las primeras más graves que la segunda, es cierto, pero también provocación al fin y al cabo, que se lanzan en doble dirección.

Por otro lado, la utilización del vocablo 'ecuatorianos' antes del término ' mamabergas' no tiene tampoco una connotación racista propiamente dicha pues puede ser la manera de dirigirse a un grupo de personas con ese origen americano para que éstos, que efectivamente son ecuatorianos, puedan entender perfectamente que las advertencias lanzadas iban claramente dirigidas contra ellos y no contra personas diferentes. Es decir, el término ' ecuatorianos' también puede tener y tiene un componente identificativo del grupo al que se dirigían aquellas iniciales expresiones peyorativas.

Finalmente la expresión ' porque no se van de una puta vez', que ciertamente es agresiva, puede sonar simplemente a complemento de una amenaza seria añadida (' os vamos a matar a todos'), y no tiene, por sí misma, un componente racista o xenófogo.

En realidad se trata de expresiones que lo que parece tratan de conseguir es provocar una reacción en los destinatarios de las mismas para, quizás, provocar una pelea entre ambos grupos, que es lo que late pretendían desde el principio llevar a cabo los agresores. Incluso la contestación de Ambrosio pudo servirles en bandeja lo que realmente buscaban, una excusa para iniciar el ataque.

Esto no es racismo sino mera provocación previa por parte de un grupo violento que busca la forma de autojustificar bárbaramente una agresión inminente contra otro grupo de personas. Nada más.

b)Pero junto a las cuestiones semánticas o puramente interpretativas tenemos otro serio inconveniente añadido de cara a la hipotética aplicación de esta otra agravación, en el supuesto que, efectivamente, nos hubiéramos encontrado con expresiones o actos verdaderamente xenófobos que, por otra parte, no aparecen con claridad. Nos referimos a cuestiones de prueba.

En efecto, en el caso concreto nos encontramos con un grupo de individuos que, a la salida de una discoteca, lanzan una serie de improperios verbales contra otro grupo de personas que abandonan la misma, sin que se sepa quienes fueron exactamente los que gritaban o proferían los insultos, para acto seguido producirse un ataque muy rápido y sumamente violento por parte de diversas personas de las cuales sólo se ha podido identificar a un agresor ( Jesús Ángel ). Ocurre, tal como se relata en el propio escrito de acusación y ha revelado la investigación, que hay personas que no han podido ser identificadas.

Y esa falta de identificación del resto de agresores que acompañaban a Jesús Ángel impide concretar si los que vocearon aquellas expresiones peyorativas iniciales fueron los mismos que, acto seguido, participaron en la agresión. La cuestión es esencial. Pudo suceder, por ejemplo, que aquellas personas que injuriaban a la salida de la discoteca a los ecuatorianos ni siquiera participaran en la agresión, con lo que difícilmente podríamos conectar jurídicamente el hecho base, la agresión y el resultado lesivo (el delito cometido en definitiva) con una posible agravación tan subjetiva y personal como es la de actuar por motivos de xenofobia, cuando tampoco se ha podido probar que entre los que realmente gritaban las frases peyorativas y los que, finalmente, participaron en la agresión hubiera una relación o conexión unitaria mínima justificativa de esa finalidad supuestamente racista del ataque.

No sabemos, porque no se ha podido concretar este dato en el acto del juicio, quienes fueron exactamente los que dirigieron aquellas iniciales expresiones peyorativas contra los ciudadanos ecuatorianos, tampoco sabemos si los agresores, todos ellos o alguno en particular, las utilizaron realmente o si, por el contrario, fueron otros sujetos distintos las que las emplearon, incluso pudiendo tratarse de amigos o conocidos de los agresores, sin tener en cambio intención de agredir o participar en el acto violento sino simplemente la de humillar o denigrar. Conocer estos datos era esencial para poder establecer la mínima conexión jurídica entre agresión y resultado lesivo, por un lado, y posible agravación. Pero no los conocemos.

Y desde luego no se ha practicado en juicio ninguna prueba clara, debidamente individualizada, que permita afirmar que el acusado Jesús Ángel , que es al único al que se va a condenar, actuara como actuó por motivos de verdadera xenofobia, o que fuera uno de los que gritaran aquellas concretas voces que imputa la acusación particular, o que se sintiera arrastrado por ellas, o que los agresores que le acompañaron, o alguno de ellos con la debida precisión, fuera o fueran quienes las dieron. No hay un solo coacusado, ni ningún testigo, que permita tener por acreditado que fue dicho acusado el que exactamente lanzó las expresiones que invoca la acusación particular, o que actuara en compañía de individuos concretos que fueran los que realmente las vocearon, y ni siquiera que Jesús Ángel actuara realmente por verdaderos móviles racistas.

En el ámbito del derecho penal en el que nos encontramos no valen ni las sospechas, ni las conjeturas ni las meras suposiciones. Sólo la verdadera prueba es la que puede decidir las distintas cuestiones que configuran el objeto del proceso. Conformarse con tener por acreditado que se allí se gritaron voces peyorativas, sin intentar concretar quienes fueron exactamente los que lo hicieron o cuál era la conexión entre agresores e injuriadores, caso de haberla, o si eran los mismos o si no lo eran, es quedarse en planteamientos puramente teóricos o superficiales que no sirven a la necesaria concreción de la agravación.

No cabe aplicar ninguna de las dos agravaciones solicitadas.

7.2.- Petición de atenuantes.-

La Defensa de Jesús Ángel , subsidiariamente a su petición de absolución, solicitó la aplicación de la atenuante 2ª del art. 21 CP ('la de obrar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior'), y la del art. 21.6ª CP ('la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa').

Técnicamente tampoco cabe la aplicación de ninguna de las dos.

7.2. A)

Las atenuantes, a lo mismo que las agravantes, tienen que estar tan probadas como el hecho mismo correspondiendo la carga de la prueba de las mismas a quien las invoca y pretende su aplicación.

Aunque la Defensa de Jesús Ángel ha aportado a autos documentación médica sobre que dicha persona tiene diversos problemas de alcoholismo es evidente que no podemos utilizarla en este caso como atenuación relativa a una posible afectación de sus facultades a consecuencia de su ingesta de alcohol o drogas precisamente porque dichos documentos no guardan relación con el momento de los hechos, que es la clave. Dicha documentación médica, incluso hospitalaria, se refiere a los años 2005, 2009, 2010 y 2011, es decir, a unos cuantos años posteriores a la fecha de hechos que tienen lugar el día 26 de mayo de 2002. Por tanto, desde el punto de vista técnico, dicha documentación médica aportada por la Defensa carece de virtualidad atenuatoria de cara al caso analizado.

Por otra parte, aunque es cierto que algunas de las personas agredidas ( Erica - ' aunque pudieran llevar alguna copa, los que les agredieron eran conscientes de lo que hacían' -; Ambrosio - ' aunque tanto los agresores como ellos mismos iban tomados de alcohol, todos se daban cuenta de lo que estaba pasando' -) hacen referencia, en alguna medida, a que los 'agresores', en general, pudieran haber bebido alcohol al tiempo de los hechos, o incluso bastante alcohol, siendo no obstante 'conscientes de lo que hacían', no podemos utilizar dichos datos en favor de la única persona a la que se va a condenar porque nadie ha acreditado que Jesús Ángel en particular estuviese afectado por esa posible ingesta alcohólica previa. Una vez más, los interrogatorios en juicio discurrieron por una senda meramente generalista que no atendía a la individualización de circunstancias respecto a cada persona en particular.

Las generalidades referentes al 'grupo agresor' no sirven para probar que específicamente Jesús Ángel fuera uno de los que, con seguridad, había ingerido previamente alcohol y que estuviese afectado por ello. Esas referencias generales al consumo previo de alcohol del grupo agresor a las que antes nos hemos referido no sirven para aplicar la atenuante a Jesús Ángel .

Y desde luego, tampoco ayuda a la posible aplicación de dicha atenuación el que este acusado decidiera legítimamente acogerse a su derecho a guardar silencio; si ni siquiera él mismo nos dice que estaba bebido o afectado por el alcohol, si no nos dice lo que en su caso pudiera hipotéticamente haber consumido aquella noche, si no explica cómo se encontraba respecto a sus propias facultades personales es evidente que se hace muy difícil establecer la conclusión de que efectivamente estaba afectado por el alcohol. Nada le impedía acogerse, por ejemplo, a un silencio parcial limitado a los hechos referentes a su incriminación y explicar, en cambio, lo que bebió esa noche para que el tribunal, en su caso, lo hubiera podido valorar. Pero su silencio absoluto nos cierra esa posibilidad.

Y finalmente tenemos el informe pericial forense documentado en autos y emitido a fecha 30 de noviembre de 2012 (más de diez años después de los hechos), que no fue objeto de ratificación, precisión o aclaración alguna en el acto del juicio sencillamente porque no se pidió la comparecencia del facultativo emisor del mismo. Aunque esta sala no desconoce el valor probatorio de las pericias emitidas por funcionarios públicos cualificados u organismos oficiales aunque no hayan sido ratificadas en juicio, siempre que no sean objeto de una impugnación verdaderamente material por la parte a quien podía perjudicar, lo cierto es que en este caso concreto el informe médico forense no se pronuncia con la suficiente claridad o seguridad sobre que el acusado Jesús Ángel estuviese afectadopor el alcohol o incluso las drogas (heroína) a la fecha de los hechos.

Es cierto que en sus conclusiones forenses se refiere a ' un abuso de alcohol y drogas (heroína) en situación de remisión completa, que probablemente estaba presente en el año 2002'. Pero como quiera que los hechos ocurrieron a finales de mayo del 2002, es decir, más o menos a mitad del año, hubiera sido necesario que dicho forense nos aclarara definitivamente si esa posible 'situación de abuso' - que no de afectación de las facultades personales - se inició antes o después de los hechos. De haberse iniciado ese abuso, por ejemplo, en el mes de octubre de ese mismo año es evidente que tal dato no podríamos aplicarlo a la atenuación. Pero es que, además, la mera situación de abuso, sin más datos complementarios, resulta insuficiente técnicamente para aplicar la atenuante pues lo relevante sería, tal como ya dijimos antes, que esa posible 'situación de abuso' le hubiera afectado o condicionado cuando ocurrieron los hechos, o sea, aquella madrugada del 26 de mayo de 2002. Pero ningún dato tenemos al respecto. Una vez más, el silencio del acusado no nos ayuda a ello.

En conclusión, aunque es posible que durante el año 2002 Jesús Ángel ' abusare'de alcohol y heroína, lo cierto es que ese dato equivalente a la mera ingesta de estas sustancias no sirve a la atenuación. Lo relevante es la posible afectación personal al tiempo de los hechos. Y de esto no tenemos datos mínimos.

Se rechaza la aplicación de esta posible atenuación.

7.2. B)

Durante su informe final una de las Defensas dijo que la atenuante dedilaciones indebidas era aquí 'de libro'. Es cierto que es absolutamente injustificado que un procedimiento como el que nos ocupa haya durado, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (es bastante previsible que haya recursos de casación que alarguen su duración), más de 11 años, y mucho menos justificable cuando, como aquí ocurre, la fase de investigación propiamente dicha se cerró en un tiempo razonable (aunque lo hiciera con bastantes deficiencias) y sin que hayan mediado por las Defensas maniobras tendentes a retrasar la marcha del procedimiento judicial, valorando también la propia complejidad de la causa que en ese caso concreto no influyó en la dilación producida. Pero desde un punto de vista técnico procesal ello no es suficiente para poder aplicar la atenuación interesada.

Junto a los requisitos expuestos - retraso extraordinario injustificado, falta de perturbación procedimental provocada por las propias partes interesadas en la atenuación y complejidad del asunto - se requiere inexcusablemente, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, desde un punto de vista procesal y de la necesaria igualdad de armas procesales y proscripción de situaciones de indefensión también para las acusaciones - por falta de concreción mínima de los hechos de descargo - que sean las propias partes defensoras las que fijen claramente en sus relatos fácticos (conclusión 1ª) de sus escritos de conclusiones definitivas los períodos específicos de paralización procedimental habidos. No basta, pues, con la invocación genérica de que ha habido un retraso extraordinario en la tramitación de la causa y que de ello no han sido responsables los acusados o sus defensores en atención a la propia causa sino que es preciso, además, que se concrete en forma de hecho en dicho trámite de conclusiones definitivas - que es el que definitivamente delimita el objeto del proceso de manera similar a lo que son los escritos de demanda y contestación en el proceso civil - por parte de quien tenga interés en dicha posible atenuación ese período o períodos de paralización injustificada.

En este sentido traemos a colación, por ejemplo, la STS. de 27 de febrero de 2013, Roj 1433/2013 , nº 147/2013, nº rec. 279/12, que en su fundamento de derecho segundo nos dice:

"El derecho a un proceso en un tiempo razonable, reconocido en los tratados internacionales y concretamente en el art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, aparece en la Constitución española en el artículo 24.2 como el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El desarrollo doctrinal y jurisprudencial, que había finalizado con la aceptación de la posibilidad de reconocer a la infracción de este derecho efectos atenuatorios, ha cristalizado en el artículo 21.6ª del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, en el que se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria o indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Por otro lado, este Tribunal ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias cuya inutilidad era evidente ya cuando se acordó su práctica ">.

Y esta misma sentencia hace referencia expresa a que la sentencia impugnadaya hacía alusión a que ' quienes alegaron la atenuante no precisaron períodos de paralización injustificada', lo que se está remitiendo implícitamente a los escritos de conclusiones de las partes.

En esa misma línea jurisprudencial, incluso mucho más exigente que la anteriormente citada, está la STS. de 15 de marzo de 2011, nº 135/2011, rec. 10852/2010 que dice al respecto:

"TERCERO: El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . por vulneración de derechos fundamentales, el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, art. 24 CE .,y no haberse estimado la concurrencia de atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Se aduce que del examen de las diligencias se puede observar en la tramitación su plazo del preciso excesivo e irrazonable, en todo caso imputable a sujetos distintos de los recurrentes, habiendo transcurrido poco más de dos años desde la incoación de las diligencias 7.5.2008 hasta el dictado de la sentencia 12.5.2010 .

Con carácter previo a la vista de la impugnación realizada por la acusación particular el motivo en orden a ser una cuestión nueva para nada alegada durante el procedimiento, en ningún momento, por lo que, de admitirse, supondría evidente indefensión para dicha parte, al ser una alegación, en todo caso, extemporánea, debemos precisar como dice en la STS. 344/2005 de 18.3 , el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ' ex novo' y ' per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes ( SSTS. 545/2003 de 15.4 , 1256/2002 de 4.7 ) que precisa 'Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltumalegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 ).

La doctrina jurisprudencial ( STS. 707/2002 de 26.4 ) admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor.

Analizando, en consecuencia, la posible concurrencia de la referida atenuante de dilaciones indebidas.

Como hemos dicho en reciente sentencia 77/2011 de 23.2 , la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6 , ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala - que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos - en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables - sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles .

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso .

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

En el caso presente se debe partir necesariamente de que una causa sentenciada en un plazo de dos años desde la incoación, en modo alguno puede considerarse como una dilación extraordinaria y calificar como indebida la ocasionada por la acusación particular por los recursos interpuestos para que se declarase la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, resulta inaceptable por responder al ejercicio de su derecho procesal. La solicitud de practica de pruebas o la interposición de recursos para clarificar uno de los aspectos fundamentales cual es la responsabilidad civil comporta una dilación en la tramitación de la causa pero responden al ejercicio de elementos derechos de defensa de las acusaciones, por lo que la dilación propia de la tramitación de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida (ver STS. 356/2009 de 7.4 ).

El motivo, por lo expuesto, se desestima".

Por tanto, la falta de concreción fáctica de la Defensa en su escrito de conclusiones de los específicos períodos de paralización procedimental habidos en este caso y la causa de ello - para poder valorarla -, en evitación de posibles situaciones de indefensión para las acusaciones desestimamos la petición de aplicación de la atenuación interesada.

En cualquier caso, el que desde un punto de vista del rigor y técnica jurídica no apliquemos esta atenuación no quiere decir que no se pueda bonificar la responsabilidad penal del autor del delito por vía de la debida individualización de la pena cuando, como aquí ocurre, se ha producido un retraso injustificado espectacular. Es decir, formalmente no apreciamos la atenuación pero materialmente valoraremos el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos y lo haremos en beneficio del reo en el fundamento de derecho siguiente.

OCTAVO.-En cuanto a la pena final a imponer es de resaltar que la conducta del acusado Jesús Ángel fue lo suficientemente intensa, peligrosa, cobarde e injustificada para que, en circunstancias procesales normales y dado el importante resultado lesivo causado a la víctima, le hubiéramos impuesto la pena máxima prevista por la ley, es decir, la de cinco años de prisión que es perfectamente posible conforme a la calificación jurídica homogénea que realiza esta sala y siempre con respeto al límite que se deriva de la aplicación del principio acusatorio (el Fiscal pedía 9 años de prisión, la acusación particular 14).

El ataque súbito e inesperado de un grupo de personas violentas, entre las que se encontraba de forma muy activa Jesús Ángel , realizada contra unos ciudadanos desarmados a los que no conocían de nada, que simplemente salen de una discoteca para marcharse a su casa, sin que mediara provocación inicial alguna por su parte, junto a la utilización de una variedad de instrumentos contundentes, todos ellos sumamente peligrosos en la forma específica en que se utilizaron, dirigiendo principalmente los golpes hacia la cabeza de la víctima con el peligro que ello pudo representar incluso para su propia vida es de suma gravedad. Y junto a ello también es relevante que Jesús Ángel aparece identificado a lo largo de las investigaciones como probablemente el líder que lanzó el ataque contra los ciudadanos ecuatorianos, o al menos, esto con seguridad, tal como se deduce de las declaraciones testificales analizadas, como el que primero agredió a Ambrosio , el hermano de la víctima, que fue lo que motivó que éste se metiera por medio a intentar separar a su hermano de su agresor para acto seguido ser intensamente agredido y herido. Y junto a ello tenemos también el dato de haber sido identificado como uno de los que claramente portaba uno de aquellos instrumentos peligrosos, bien fuera una correa con su correspondiente hebilla metálica bien fuera una cadena de seguridad metálica de las llamadas 'pitón'.

En definitiva, su conducta fue de tanta gravedad que se hizo merecedor de la pena máxima legal.

Ahora bien, dicho lo anterior, la sala no puede olvidar el importante retraso habido en la tramitación judicial de esta causa - por la absoluta falta de medios materiales y personales de que adolece la Justicia desde tiempos ya antiguos y que se repite continuamente en multitud de procedimientos sin que se adivine cuando se le pondrá solución - que ha supuesto que una persona, Jesús Ángel , que a la fecha de los hechos tenía la edad 21 años de edad (nació el NUM000 /1980), haya sido juzgada casi con 33 años, o sea, cuando necesariamente se trata de una persona completamente diferente. En este caso, la duración de un proceso judicial por más de 11 años obliga a rebajar considerablemente su pena privativa de libertad precisamente porque, después de tanto tiempo, carece de suficiente razón de ser una posible exacerbación punitiva en su persona hasta el punto que ahora lo esencial es el resarcimiento económico de la víctima.

Pero junto a lo escandaloso que resulta esta situación procesal de retraso absurdo e injustificado del proceso existe otra razón añadida para rebajar su pena privativa de libertad hasta el mínimo legal, o sea, de los cinco a los dos años de prisión.

Es evidente que el delito se cometió entre varios agresores - sin poder concretar el número - pero la investigación llevada a cabo para esclarecer los hechos fue muy deficiente - por ejemplo, sólo se practicaron ruedas de reconocimiento con el propio Jesús Ángel pero no con los demás imputados, algo que era esencial -, o incluso policialmente no se facilitó en su momento la asistencia letrada a la mayoría de los distintos imputados a quienes se llamó a declarar, o se tomaban declaraciones, tanto en sede policial como judicial, tanto a imputados como a testigos sin citar a los abogados de los distintos imputados para garantizar la debida contradicción. Tampoco se profundizó, cuando se podía haber hecho y todavía había cierta proximidad temporal a la comisión delictiva, en la investigación y descubrimiento de todos los culpables y en aportar las pruebas necesarias contra todos ellos, de todos y no de uno solo, hasta el punto que, siendo varios los brutales agresores de Leopoldo , ni siquiera se ha podido condenar a alguien más pese a las sospechas que tiene la sala contra los demás acusados. En definitiva, una penosa investigación de hechos que, amén de lentísima, ha dejado demasiadas puertas abiertas cuando no parece, en principio, que hubiera sido tan difícil incriminar adecuadamente, al menos, a la mayoría de los verdaderos agresores.

Y eso ha supuesto también, al final, que sólo podamos condenar a una única persona por unos hechos brutales como los que nos ocupan, pero al mismo tiempo tampoco parece que sea muy justo que esa misma persona debidamente identificada - con cierta ayuda final en el acto del juicio - tenga que cargar ahora, en soledad, con todo el daño que se hizo a Leopoldo . Esto también es, a nuestro juicio, un argumento de peso para no imponer a Jesús Ángel más pena que la antes señalada, o sea, esos dos años de prisión.

De todos modos, la rebaja sustancial que se hace de su pena de prisión se debe esencialmente al retraso injustificado y extraordinario en el enjuiciamiento y castigo de su persona. No le aplicamos la atenuante de dilaciones indebidas por las razones procesales ya expuestas pero si podemos rebajar su castigo por la vía de la individualización de la pena. Después de tantos años desde que ocurrieron los hechos no tiene sentido imponer una pena más elevada que la que le vamos a imponer en el fallo.

Y señalar igualmente que la imposición de una pena de dos años de prisión no significa una cierta predisposición de la sala a concederle futuros beneficios sustantivos sino todo lo contrario. Atendiendo a la gravedad del hecho y al resultado lesivo producido así como a todas las demás circunstancias de gravedad ya expuestas, entendemos que debemos establecer que cualquier posible bonificación punitiva prevista en el Código Penal de competencia del tribunal sentenciador relativa a la forma de cumplimiento de su pena privativa de libertad pasará necesariamente por la satisfacción íntegra de la responsabilidad civil, o al menos, porque la sala, oída la víctima, bien directamente por sí o indirectamente a través de su representación procesal, pueda apreciar en Jesús Ángel un grandísimo esfuerzo personal y prioritario por hacer frente a la mayor parte de la indemnización que se va a establecer. Sólo con un esfuerzo personal intenso y serio, debidamente acreditado en autos, podrá plantearse este tribunal alternativas distintas a la propia del cumplimiento estricto de la pena de prisión. Y en todo caso habrá que oír a la víctima en la forma antes dicha.

Finalmente señalar que, por imperativo legal, también hay que imponerle la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.-De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados por su parte. Y como quiera que la responsabilidad civil que nace del delito es solidaria, es evidente que, no habiéndose podido identificar a otros autores de los hechos, será directamente el condenado el que tenga que hacer frente a toda la indemnización con exclusividad; es decir, no cabe fijar cuotas de responsabilidad civil con otras personas que no están identificadas.

En el supuesto que nos ocupa, el Ministerio Fiscal interesa una indemnización a favor de Leopoldo de 3.800 euros por los días de curación de la víctima y 30.000 euros añadidos por las secuelas sufridas. Por su parte la acusación particular solicita 9.000 euros de indemnización por las lesiones y 50.000 euros por las secuelas permanentes.

Pues bien, sin tener que acudir al llamado sistema de baremo propio del aseguramiento de vehículos a motor en los accidentes de circulación, tal como una de las Defensas solicitó por vía de informe, puesto que ninguna analogía existe entre un delito imprudente y otro doloso y sumamente violento como el que nos ocupa, acudiremos a los criterios alzados que maneja habitualmente esta sala. Así, solemos conceder en concepto de lesiones o reparación del daño las siguientes cantidades: por los días necesarios para la curación una indemnización de 60 euros por cada día de impedimento para las ocupaciones habituales, que se convierten en 70 euros día para los que ese impedimento es por hospitalización (estableciendo una cuantificación mayor por la hospitalización que cuando no la hay para mejor valorar la realidad del daño sufrido), y 30 euros añadidos por cada día extra sin impedimento para las ocupaciones habituales.

9.A).-

En este sentido, tal como hemos recogido en los hechos probados, del informe de los médicos forenses que examinaron a la víctima se desprende que tardó en curar 90 días de los cuales los primeros 45 fueron impeditivos y entre ellos hubo 13 que fueron de hospitalización; por último, a falta de otros datos o aclaración alguna es de deducir que el resto de días necesarios para la curación lo fueron sin impedimento.

Así las cosas, la indemnización que le corresponde por este concepto es la siguiente:

1.- Por cada uno de los 13 días de hospitalización le corresponderían 70 euros, o lo que es igual, 910 euros

2.- Por los otros 32 días de impedimento (45 del total de los impeditivos menos los 13 de hospitalización), se obtiene una cifra de 1.920 euros.

3.- Finalmente quedarían otros 45 días en que el lesionado no sufrió impedimento alguno para sus ocupaciones habituales que, a razón de 30 euros día, nos daría un cifra indemnizatoria de 1.350 euros.

Total por este concepto, procede que le indemnice en la cantidad de 4.180 euros, que es cifra algo superior a la interesada por el Ministerio Fiscal e inferior a la que pide la acusación particular.

9. B).-Respecto a las secuelas relativas al ojo derecho tenemos que tener en cuenta que no tenemos suficiente constancia de la verdadera cualificación profesional que tenía la víctima; ni siquiera, realmente, del trabajo específico que desempeñaba y dónde lo llevaba a cabo exactamente, o de las características de su contrato laboral si es que lo tenía. En el acto del juicio Leopoldo explicó que, a la fecha de los hechos, trabajaba en una empresa farmacéutica y que llevaba allí unos dos años. Pero no se acredita en juicio cuales eran las características concretas del puesto de trabajo que, en particular, correspondían al lesionado lo que era esencial para poder valorar la dificultad que pudiera tener para desempeñar esa función, mucho más cuando los forenses ya establecieron que las secuelas que padecía no le impedían desempeñar 'las tareas esenciales de su actividad', que ciertamente no sabemos cuáles eran. Y no sabemos tampoco, esto es esencial, lo que cobraba por dicha prestación laboral; tampoco sabemos si era trabajador indefinido o a tiempo parcial, y, en general, no conocemos las condiciones laborales que tenía la víctima, e incluso si realmente trabajaba para esa farmacéutica a la que se refiere de la que ni siquiera conocemos el nombre.

Junto a las deficiencias probatorias señaladas respecto a la empresa donde supuestamente trabajaba y a sus condiciones laborales nos encontramos con que, desde un punto de vista médico, hay dos factores que también han de utilizarse para matizar la indemnización que le corresponde: a) es en el acto del juicio en donde se consigue concretar que la pérdida de funcionalidad del ojo derecho oscila en torno al 50%, es decir, hablamos de una pérdida real de visión, más o menos, del 50%. b) que aunque los médicos forenses establecieron en su informe una predisposición importante a sufrir glaucoma postraumático, también nos dijeron los facultativos en ese mismo acto en el acto que ello no era seguro; probable sí, pero seguro no.

Por tanto, no se adivinan razones suficientes para conceder una indemnización de 50.000 euros, como la que solicita la acusación particular y cuando no vemos justificación suficiente para ello con el simple informe del forense y con unas manifestaciones en juicio no contrastadas. Al mismo tiempo hemos ligado la posibilidad de alternativas a la pena de prisión a la efectiva reparación del daño causado, o a la demostración de un esfuerzo personal importantísimo del reo para, al menos, hacer frente a la mayor parte de la indemnización; de ahí que también, por esta razón, tengamos que ser prudentes.

Por todas esas razones consideramos para las secuelas como más adecuada la indemnización interesada por el Ministerio Fiscal, 30.000 euros.

Y a dichas cantidades indemnizatorias habrá que sumarle el interés legal correspondiente.

DÉCIMO.-En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento. Y ello incluye, por ser el principio general que rige en esta materia, el pago de las costas de la Acusación particular. Por otro lado, como quiera que se va a absolver a cuatro de los cinco acusados es evidente que el porcentaje de costas a cargo del condenado ha de fijarse en sólo 1/5 del total de las causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Ángel como autor criminalmente responsable de un delito doloso de lesiones del art. 147.1 en relación con el art. 148.1 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de 1/5 del total de las costas de esta instancia incluyendo en ello las propias de la Acusación particular, declarando el resto de oficio.

Y de cara a la ejecución de esta sentencia, caso de alcanzar firmeza, el tribunal tendrá muy en cuenta para una hipótesis de posibles beneficios o alternativas al cumplimiento de la pena de prisión aquí impuesta el pago efectivo a la víctima de la responsabilidad civil que aquí se establece, o al menos, el necesario e importante esfuerzo personal del reo para hacer frente a una parte muy sustancial de la misma debidamente documentado en autos y apreciado por el tribunal. Y en todo caso se oirá a la víctima.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se impone al condenado, se le abona el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.

Igualmente se le condena a pagar a don Leopoldo en concepto de responsabilidad civil la suma de 4.180 euros (cuatro mil ciento ochenta euros) en concepto de tiempo de curación de sus lesiones y en la cantidad de 30.000 euros (treinta mil) en concepto de secuelas, más el interés legal del artículo 576-1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto de aplicación automática en todas las jurisdicciones.

Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los también procesados David , Juan Carlos , Belarmino y Ezequias del delito de lesiones objeto del procedimiento. La parte proporcional de sus costas será de oficio.

Se dará a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se informa a las partes que contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854 , 855 y siguientes .