Sentencia Penal Nº 262/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 2/2015 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 2/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 183/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 MANRESA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª . CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a diez de marzo de dos mil quince

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Decima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 2/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 183/2014, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 Manresa, seguidos por un delito de robo con violencia en casa habitada y un delito de lesiones, contra Leoncio y Elisa ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Esther Roqueta Mauri en nombre y representación de los anteriores, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de noviembre de 2014, por el/la Magistrado/a Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del siguiente tenor literal: SE DECLARA PROBADO QUE:

PRIMERO.- Los acusados Leoncio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Elisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, están unidos en matrimonio. A su vez Elisa mantenía una relación sentimental con Víctor de cuatro años como mínimo de duración.

SEGUNDO.- El día 30 de diciembre de 2013, sobre las 9.15 horas, Víctor recogió a la acusada Elisa en el domicilio de ésta sito en Vic, tal y como habían acordado previamente, y se desplazaron en el vehículo de Víctor al domicilio de éste sito en la CALLE000 , NUM000 de la Santa Creu de Jutglar, en el termino municipal de Olost, donde llegaron sobre las 10.00 horas. Una vez allí Víctor comió algo y después se fue a la localidad de Prats de Lluçanes a realizar unas gestiones, quedándose Elisa en casa. Mientras Víctor estaba fuera, Elisa , según el plan urdido con su marido Leoncio y otra persona y con intención de obtener un beneficio patrimonial, abrió la puerta de la casa y permitió el acceso a Leoncio y a la otra persona, que habían estado esperando el aviso en el interior del vehículo de Leoncio , Opel Vectra de color gris plata, matricula W....WW , estacionado en las inmediaciones de la vivienda.

Entre las 11.15 y 11.30 Víctor regresó a su casa y cuando abrió la puerta Leoncio y otra persona, que iban encapuchados, le taparon la cabeza con una bolsa de plástico y le golpearon en el cuerpo y en la cabeza tirándole al suelo, inmovilizándole de brazos y piernas y pidiéndole dinero. En esta situación le hicieron un corte en los dedos de una mano. Él les dijo que el dinero estaba en la caja, y le arrastraron hacia allí, proporcionándoles la llave para abrirla y llevándose de la misma 20.000 euros, dejando allí las joyas. Después se hizo el silencio y cuando supuso que se habían ido del lugar Víctor consiguió librase de sus ataduras, localizando a Elisa sentada en una silla del comedor.

TERCERO.- A raíz de estos hechos Víctor resultó con lesiones consistentes en múltiples golpes en la cara y extremidades, heridas en la cara y en la mano; policontusiones; excoriación con tumefacción deformidad nasal; excoriaciones en región frontal y malar bilateral; herida incisa en cara ventral del 5º dedo de la mano derecha a nivel de falange mediana; y trastorno ansioso depresivo reactivo con componente de estrés posttraumatico. Precisó para su curación tratamiento medico consistente en sutura de la herida, analgésicos, y tratamiento medico y farmacológico para trastorno ansioso depresivo/ trastorno de estrés posttraumatico con evolución a la cronicidad. Tardó en curar 153 días, de los cuales 55 fueron impeditivos y 98 no impeditivos. Le han quedado como secuelas pequeña cicatriz en el 5º dedo de la mano derecha con perjuicio estético leve y trastorno por estrés posttraumatico moderado/importante.

Víctor reclama por las lesiones y secuelas, así como por el dinero sustraído.

CUARTO.- El acusado Leoncio se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 2 de enero de 2014.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Leoncio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia en casa habitada y un delito de lesiones, precedentemente definidos, con la concurrencia de la agravante de disfraz, a las penas de: por el delito de robo, 5 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y por el delito de lesiones, 2 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Y al pago de la mitad de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada, Elisa , como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de robo con violencia en casa habitada y un delito de lesiones, precedentemente definidos, a las penas de: por el delito de robo, 4 años y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y por el delito de lesiones, 9 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Y al pago de la mitad de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil ambos acusados indemnizarán de manera conjunta y solidaria a Víctor en la suma de 9.750 euros por las lesiones y secuelas, y 20.000 euros por el dinero sustraído, cantidades que se verán incrementadas con los intereses del art. 576 de la LEC .

Para el cumplimiento de la pena que se impone se declara de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.'.

TERCERO.- Admitidos los recursos y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose celebrado vista oral el día 5 de marzo de 2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Se alza la pretensión impugnatoria alegándose respecto de ambos recurrentes :a) inconcurrencia omisiva, b) vulneración del derecho a la presunción de inocencia, interrelacionado con el principio in dubio por reo, y d) error en la aplicación de la métrica penal, con vulneración del principio de proporcionalidad.

SEGUNDO. La incongruencia omisiva, que tiene relevancia constitucional y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y en concreto a obtener una respuesta en derecho, debe reunir una serie de requisitos, y tener una trascendencia jurídica, pues no toda omisión en la sentencia vulnera el proceso debido. Así, son elementos que dan lugar a la incongruencia omisiva, según la STS 27 de marzo de 2014 , los siguientes:

a) Que la falta de decisión recaiga sobre una verdadera pretensión y no sobre un concreto argumento, ni sobre cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica.

b) Que ni siquiera constituye la omisión con trascendencia constitucional la pretensión de un enunciado fáctico de los alegados sino que ha de referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas.

c) Que la cuestión sobre la que no se pronuncia el Tribunal sea de carácter esencial.

d) Que la cuestión haya sido explícitamente formulada en los correspondientes escritos de la parte que formula protesta, habiéndose producido por ello el oportuno debate.

e) Que, con independencia de que pueda diferenciadamente suscitarse otra queja, el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse, no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

f) Que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

En este caso, el centro del a queja se ciñe en el hecho de no ponderarse por la sra. Juez de lo Penal los contraindicios, que se exponen por la defensa de los recurrentes, en su escrito de recurso.

En definitiva se trata de una cuestión de valoración de prueba, pues ninguna pretensión de la parte se ha dejado sin contestación o sin analizar, y el hecho de que el razonamiento judicial establezca tres posibilidades en orden a como ocurrieron los hechos, descartado directamente una de ellas, y analizando las otras dos- simulación del robo por parte de la victima o robo real perpetrado por los recurrentes- descartando de forma fundada y mediante prueba indiciaria una de estas versiones, en concreto ala simulación por parte de la víctima, no integra la incongruencia omisiva, sino que se incardina en el ámbito de la discrepancia en la valoración de la prueba, que se analiza a continuación.

TERCERO. El error en la valoración de la prueba se incardina en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia, y así, afirma la STS 658/2014 de 16 de octubre que la denuncia del derecho a la presunción de inocencia exige de esta la verificación de una triple comprobación o juicio.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

También añade la STS 4.10.2011 que a falta de prueba directa, y según lo dicho entre toras en STS. 391/2010 de 6.5 , también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 ).

Vemos pues que el hecho de fundarse las condenas en prueba indiciaria, ninguna afectación tiene en relación a la enervación del derecho a la presunción de inocencia, siendo así que, en este caso concreto, la sra. Juez de lo Penal expone los hechos en los que se funda su juicio de valoración, que queda expuesto en la sentencia. Por tanto la función revisora consiste en determinar si es o no ajustado a las reglas lógicas y razonables de valoración.

Así, y en relación al hecho del robo en la vivienda del denunciante, perpetrado por acuerdo mutuo entre los recurrente y un tercero no identificado, la sra. Juez a quo en primer lugar descarta que el robo con violencia haya sido simulado por la víctima, esto es por el sr. Víctor , para ello se funda en la valoración de las huellas o vestigios del robo, que fueron expuestos por los Mossos d'Esquadra y comparte íntegramente la valoración que efectúa el Caporal 5388, quien consideraba demasiado complejo el montaje del robo con violencia en casa habitada, y para ello el Caporal y la propia Juez a quo se fundan en las lesiones padecidas por el sr. Víctor , los golpes en la cabeza, y en los vestigios, tales como huellas de arrastre, las huella de sangre.

Pero además, hay una serie de hechos que la Juez a quo expone en su sentencia, y en los que se expone la fuente de prueba de cada uno, por los que concluye que el robo fue perpetrado por ambos recurrentes y un tercero.

Así, datos tales como :

Vehículo con dos ocupantes en su interior, con el rostro tapado con un pasamontañas, que fue visto por los vecinos, y las huellas de sus ruedas son compatibles con las encontradas en el lugar donde estuvo parado el referido vehículo visto por los vecinos.

El recurrente Leoncio podía estar perfectamente en el interior de dicho vehículo, toda vez que el repetidor de la Figuerassa, cubre la zona de la vivienda donde se produjo el robo, con independencia de que también la cubriera otro repetidor, en concreto aquel en el que se recibieron las señales de la recurrente Elisa . Pero en todo caso el recurrente Leoncio estaba en el campo de acción del primer repetidor que incluía la vivienda donde se produjo el robo.

Hallazgo de un cuchillo y resto de cinta con la que el perjudicado fue atado.

El robo se produjo estando en la vivienda la recurrente Elisa , quien no solo no resulto lesionada y nada la robaron, ni tan siquiera su bolso, sino que además, no ayudó al sr. Víctor a desatarse, ni una vez que se fueron los asaltantes, le ayudo a soltarse, habiéndosela encontrado el sr. Víctor sentada en una habitación de la vivienda, por supuesto sin estar atada o haber sido víctima de agresión o ilícito penal alguno.

Los atacantes entraron en la vivienda, una vez que el sr. Víctor se ha marchado y ha dejado en el interior de la misma a Elisa , quien estaba en su interior durante la perpetración del robo, por lo tanto Elisa estuvo antes, durante y después del robo y nada hizo para impedirlo, o para avisar al sr. Víctor cuando llegaba, de la presencia de dos personas en el interior de la vivienda con pasamontañas.

La convicción judicial da prevalencia a la versión del sr. Víctor frente a la de Elisa , cuya declaración y según el razonamiento contenido en la sentencia no reúne los requisitos de credibilidad necesarios, pues no solo es contradictoria consigo misma, toda vez que dio dos versiones policiales diferentes, la primera cuando estaba en el interior de la ambulancia, siendo asistida como víctima de un robo con violencia y manifestando que los autores le habían golpeado, añadiendo que dos hombre entraron en la vivienda, y la inmovilizaron y golpearon, motivo por el que fue trasladada al hospital de Vic.

Y es cuando llega al Hospital de Vic, cuando constata que su marido, el recurrente Leoncio , ha sido detenido por estos hechos, y en ese momento cambia su declaración y afirma que todo es un montaje del sr. Víctor , quien ya había simulado un robo en una gasolinera.

Ahora bien , dicho robo en la gasolinera, supuestamente simulado no consta que haya sido denunciado, ni tampoco que la recurrente Elisa justificara su cambio de versión, hecho constatado y transcrito en la sentencia, lo que resta total credibilidad a su versión, incluso sus manifestaciones en relación a la existencia o no de una caja de seguridad, todo ello sin perjuicio de no constar que sufrieran lesión de tipo alguno.

Respecto las periciales , que supuestamente acreditan la versión de la simulación, la pericial de resto de sangre, esta debidamente analizada, pues los encontrados no identifica ADN humano, sino de otro animal, y no puede obviarse que el recurrente trabaja en un matadero. Igual justificación es suficiente para las huelas encontrados en la zapatilla, aunque en todo caso son indicios negativos y por tanto estas pruebas solo acreditan que la sangre no es humana, o no ha podido identificarse, que ningún valor probatorio tiene, pues lo suyo es que acrediten que un hecho ha ocurrido.

Otro tanto hemos de decir de los neumáticos, que prestan similitudes, pero lo esencial es que su existencia justifica que allí hubo un vehículo, de características similares a las del recurrente, pues de hecho, y por eso se acude a prueba indiciaria, no consta su matrícula, y en el que estaban dos personas con pasamontañas, hechos cierto acreditado por prueba directa.

Respecto a las torres de control telefónico, reiteramos lo ya dicho y es que la señal del móvil del recurrente Leoncio en la zona de la Figuerassa, lo ubica en la zona de control de dicha torre y en su ámbito se encuentra la vivienda del sr. Víctor donde se produjo el robo.

En conclusión, a través de estos hechos probados, y en un razonamiento lógico, en el que también se ha valorado la relación existente entre el sr. Víctor y la recurrente Elisa , y que ciertamente le permitió a ésta conocer, en una relación de larga duración, determinados datos de la víctima y tener acceso a su domicilio y permitirle quedarse en el mismo en la forma que consta en los hechos probados, la conclusión a la que llega la sra. Juez a quo esa plenamente asumible, pues, descartado el robo simulado, como acredita la presencia de dos hombre encapuchados en un vehículo en la puerta de la vivienda, el día y a la hora de producirse el robo, carece total y absolutamente de lógica que Elisa no fuese víctima de dicho robo tan violento, nada le sustrajeran, no gritase, no resultara lesionada, ni agredida, pues de hecho niega cualquier agresión en su versión contradictora de la simulación, y lo que es más importante, que no ayudara al sr. Víctor a desatarse una vez que se fueron dichas personas. Hechos base, de los que solo cabe concluir que la conclusión judicial de valoración es la más razonable, pues es la única que justifica todos y cada uno de los elementos ponderados y que se deducen de las pruebas. Añadir que el hecho de que no robaran joyas no es significativo, pues las joyas precisan de su venta para producir un beneficio económico, por tanto supone un riesgo para quien las venden fundado en su posible identificación, que quizás los recurrentes no estaban dispuesto a asumir, por resultarles difícil dar salida a ese botín.

Reiteramos que los no acreditado, como por ejemplo la valoración que se hace de la pertenencia del ADN encontrado en una botella de coca cola que estaba en el vehículo del recurrente y que corresponda a un hombre y a una mujer, no puede eliminar los hechos acreditados por vía indiciaria, pues desconocemos cuando se puso en el vehículo dicha coca cola, cuando y por quien se bebió, y ningún dato hay para pensar que se tomó cuando estaban esperando a perpetrar el robo, porque además, en este caso, supone aceptar que estuvieran esperando en la puerta del domicilio de la vivienda.

Que una prueba de ADN de negativo no supone que el hecho no haya existido, sino que no se corresponde con el de una persona concreta cuyo ADN se tiene, y no es este el caso ni el objetivo de dicha prueba. Tampoco es obstáculo que el reconocimiento en rueda haya sido negativo, lógico de otra parte si se pondera que los atacantes iban con pasamontañas.

Todas las alegaciones han sido ponderadas, y la valoración de las pruebas es pormenorizada, lógica y plenamente razonable, aunque discrepante de la pretendida por los recurrentes, pero ello no es óbice para su confirmación, sin que aprecie incongruencia de tipo alguno, con una excepción, y es la relativa al uso de objeto peligroso en el delito de robo, pues no solo no se describe en los hechos probados que objeto es el que se considera peligroso, a los efectos del artículo 242.3 CP , sino que en la sentencia no se analiza ni motiva la peligrosidad o el carácter dañino de objeto alguno.

La conclusión es importante, pues conlleva una modificación del tipo penal del delito de robo, al no haber quedado acreditado que se utilizara objeto peligroso de tipo alguno, y de hecho no se reseña ninguno en los hechos probados, y en la valoración de la prueba, dentro de los fundamentos de derecho, hay un somera referencia a un cuchillo, cuyo poder mortífero no se describe, lo que conlleva apreciar que estamos ante un delito de robo con violencia en casa habitada de los artículos 242 1 y 2 CP , lo que supone un delito menos grave a aquel por el que se condenó.

El motivo debe ser parcialmente desestimado, solo en este punto, y ratificar el resto del razonamiento de valoración de prueba, pues ambos recurrente deben responder en concepto de autores del delito de robo con violencia en casa habitada, no pudiendo admitirse la aplicación de la complicidad, respecto a Elisa , pues su responsabilidad está en al ámbito de la coautoría, que requiere ' a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; y b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor STS 21-10-2010 .

Declara la STS nº 251/2004, de 26 de febrero , que 'cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal'. Y añade que 'su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible.

En este caso, es claro que hubo acuerdo previo y que la recurrente Elisa tuvo el perfecto dominio del hecho, pues fue ella quien aportó la información, y fue ella quien permitió el acceso a la vivienda a los asaltantes, esperando la llegada de la víctima por lo que difícilmente puede su participación ser calificada de accesoria.

En consecuencia, a través del desarrollo del «pactum scaeleris» y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

CUARTO. Respecto a la aplicación del principio in dubio por reo presupone la existencia de actividad probatoria de cargo que, sin embargo, dada a su vez la concurrencia de otra u otras pruebas de descargo, no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal y/o de la participación en el mismo del acusado, lo que obliga, también al juzgador, a decantarse por su absolución. Como declara la jurisprudencia el 'in dubio pro reo' presupone la existencia de una mínima actividad probatoria y afecta al juicio axiológico o valorativo del Tribunal de instancia.

Es decir, el principio invocado por el recurrente impone al Tribunal sentenciador la obligación de absolver al acusado cuando tenga dudas de la realidad del hecho o de la participación de aquél en los mismos. Pero no le obliga a dudar. Y a este Tribunal ad quem le impone revocar la sentencia condenatoria de instancia cuando ésta exprese las dudas sobre los extremos mencionados y, a pesar de ello, se condena al acusado. Lo que palmariamente, no es el caso ( STS 16.9.2009 ), y ninguna duda expone la Juez a quo en relación la versión de la simulación, pues reiteramos, no consta que se efectuara denuncia, ni que el recurrente tuviera deudas con Hacienda, y el certificado aportado solo justifica que tuvieron una relación que al arecer ha terminado, pero que no incide en la convicción de la Juez a quo.

QUINTO. Se alega por último infracción del principio de proporcionalidad de las penas impuestas a Leoncio no pueden imponer en su mitad inferior, por mandato del artículo 66.1. 3 CP , dado que concurren en ambos delitos la circunstancia agravante de disfraz, por lo que la pena debe imponer en su mitad superior, esto es, para el delito de robo con violencia en casa habitada, en el tramo que va desde los 4 años, 3 meses y 1 día a los 5 años. La imposición de la pena en su nivel máximo ciertamente no está justificada, pero no puede obviarse que el numero de participantes en el robo, su preparación del robo y la innecesaridad de la violencia cuando se tuvo había facilitado el acceso a la vivienda por uno de los participes. Estos datos unidos a la nueva tipificación, entendemos que es procedente imponer por el delito de robo con violencia en casa habitada la pena de 4 años y 6 meses de prisión.

En relación a la pena impuesta por delito de lesiones, debe confirmarse, cuyo tramo aplicable por el juego de la gravante de disfraz es de 1 año y 8 meses a 3 años de prisión, habiéndosele impuesto en la extensión- dentro de la aplicable- mínima, por lo que es ajustada las prescripciones del artículo 66 CP .

Respecto a Elisa la pena impuesta por el delito de robo con violencia en casa habitada, la pena mínima imponible es de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años, y debe imponerse en su mitad inferior, al no concurrir circunstancias modificativas, ni agravantes ni atenuantes, considerándose adecuada la de 3 años y 8 meses de prisión, por las mismas razones ya expuestas respecto al otro recurrente, en materia de individualización de la pena.

Respecto a las lesiones, en el que la pena va de 6 mese a 3 años, y se le impone en la extensión de 9 meses, fundado todo ello en la dinámica del hecho, su planificación y la participación de tres personas en su perpetración, obliga a mantener la pena impuesta.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procreadora Dª Esther Roqueta Mauri en nombre y representación de Leoncio y Elisa contra la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2014, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa, en el Procedimiento Abreviado nº 183/2014 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de dejar sin efecto la condena por el delito de robo con violencia en casa habitada con uso de objeto peligroso, impuesta a ambos recurrentes, y condenarlos como autores de un delito de robo con violencia en casa habitada, ya definido, con iguales circunstancia modificativas y por dicho delito imponemos a Leoncio la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y a Elisa la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia, que confirmamos en su integridad..

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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