Sentencia Penal Nº 262/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1178/2015 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : MJ

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0021375

D. Bienvenido

LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE SALA

ROLLO SALA: 1178/15

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 151/2012

JUZGADO MIXTO Nº5 NAVALCARNERO

SENTENCIA NUM: 262

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN

Dª. MARIA TERESA RUBIO CABRERO

---------------------------------------------- En Madrid, a 12 de Mayo de 2016.

Vista,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado Mixto nº 5 de los de Navalcarnero seguida de oficio por delitos continuado de estafa y delito de falsedad documental, contra Rosa , mayor de edad con nacionalidad española con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 de 1945 en Barcelona , hija de Franco y Brigida , vecina de Navalcarnero c/ DIRECCION000 nº NUM002 ,sin antecedentes penales y contra la entidad Luyma Navalcarnero Inmobiliaria SL, con el mismo domicilio.

Han sido parte el Ministerio Fiscalrepresentado por el Ilma Sra. Dª Cristina Jiménez Casso; la Acusación Particularde Oscar , y por su fallecimiento de sus herederos Victorino , Martina , Luis Pedro y Sacramento representados por la Procuradora Dª María Albarracín Pascual y defendidos por la Letrado Dª. Mónica Sánchez Mora en sustitución de su compañero D. Alfonso ; la acusada Rosa representada por el Procurador D. David Blandín García y defendida por la Letrada Dª María del Carmen Ayuso Fernández, la acusadaentidad Luyma Navalcarnero Inmobiliaria SL representada por la Procuradora Doña María del Carmen Rodríguez Román y defendida por el letrado D. Carlos Núñez Sánchez y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 y 251. 1 º y 2 º y 74 y 251 bis letra b) del Código Penal (L.O.5/2010de 22 de junio) reputando como responsables en concepto de autores a las dos acusadas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando para Rosa la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con indemnización en favor del perjudicado por importe de 718.260,09 euros y para la entidad Luyma Navalcarnero Inmobiliaria SL al amparo de lo previsto en el 251 bis letra b) del Código Penal (L.O.5/10 de 22 de junio) , multa de 747.040 euros ( duplo del importe de la valoración del local comercial ) y pago de costas procesales.

SEGUNDO.- La Acusación Particular de Oscar , y por su fallecimiento de sus herederos Victorino , Martina , Luis Pedro y Sacramento en sus conclusiones modificadas y definitivas en el plenario, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravado del artículo 250.1 párrafos 1º, 4º, 5º y 6º del texto punitivo solicitando para Rosa las penas de ocho años de prisión , multa de 24 meses , accesorias legales y costas de la acusación particular y por el delito de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1º del citado cuerpo legal las penas de seis años de prisión, multa de 12 meses , accesorias legales y costas , con responsabilidad civil por importe de 721.214,52 euros, retirando la acusación por delito de alzamiento de bienes respecto del que no se llegó a solicitar pena alguna.

TERCERO.- La defensa de la acusada entidad Luyma Navalcarnero Inmobiliaria SL, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinada con todas las consecuencias legales inherentes, subsidiariamente la prescripción del delito y con carácter subsidiario la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de dilaciones indebidas como muy cualificada. La defensa de la acusada Rosa en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinada con cuantos pronunciamientos favorables dimanen de tal resolución y con carácter subsidiario la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de dilaciones indebidas como muy cualificada.

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara que: En fecha 13 de diciembre de 2006 Rosa como representante legal y administradora única de Luyma Navalcarnero Inmobiliaria SL formalizó un contrato privado de compraventa con Oscar sobre la finca urbana nº NUM003 sita en la CALLE000 de Navalcarnero de 417 metros cuadrados cuya titularidad correspondía al antes citado al figurar inscrita a su favor desde el 23 de agosto de 2000 siendo el precio de adquisición de la finca de 721.214,52 euros , pactándose por las mismas partes en documento privado de fecha 28 de octubre de 2009, que el pago de precio se realizase parcialmente en especie, debiendo abonar el mismo la parte compradora de la siguiente manera:

1 - La cantidad de 6.000 euros entregada por la compradora al vendedor previamente.

2 - La cantidad de 373.520 euros IVA incluido, correspondiendo dicha cantidad al precio de compraventa del local comercial número 1 con plaza de garaje aneja número NUM004 sitos en la CALLE000 nº NUM005 .

3 - La cantidad de 321.542,49 euros IVA incluido, correspondiendo dicha cantidad al precio de compraventa del piso número NUM006 , plaza de garaje aneja número NUM007 y trastero número NUM007 sitos en la CALLE000 nº NUM005 .

4- La cantidad de 23.197,60 euros que la parte compradora entregará a la vendedora en un pago único que se pacta en 60 días a partir de la fecha del contrato.

Oscar autorizó a Luyma Navalcarnero Inmobiliaria SL a la realización de los proyectos de demolición, derribo y edificación sobre la finca urbana sita en la CALLE000 de Navalcarnero.

En fecha 29 de octubre de 2009 los anteriores contratos privados se elevaron a escritura pública adquiriendo Luyma Inmobiliaria Navalcarnero, en la escritura pública autorizada por el Notario D. Jose Antonio García-Noblejas Santa-Olalla con número 2918, la finca Solar-A sita en la CALLE000 nº NUM005 de Navalcarnero, finca urbana nº NUM003 , procediéndose en la misma Notaría en escritura pública 2923 a la agrupación , obra nueva y división horizontal en 11 fincas con números NUM010 a NUM011 de la finca adquirida y transmitiendo libre de cargas y arrendamientos dos fincas, en escritura pública nº 2.924 de la Notaría indicada, a Oscar correspondientes a:

-Finca urbana nº NUM008 vivienda NUM009 número NUM006 con el cuarto trastero nº NUM007 y la plaza de garaje nº NUM007 con número registral NUM012 .

-Finca urbana finca nº NUM007 local comercial con su anejo plaza de garaje nº NUM004 con número registral NUM013 .

Entregado a Oscar el piso número NUM006 plaza de garaje número NUM007 y trastero nº NUM007 sitos en la CALLE000 nº NUM005 , quedó pendiente la entrega del local, que no fue efectuada por Rosa no abonando tampoco la cantidad de 23.197,60 euros al haber dado un cheque por dicho importe que no pudo ser cobrado por Oscar al estar inutilizada para el pago efectivo la cuenta corriente en la entidad Bankinter NUM014 de Luyma Inmobiliaria.

Rosa pese a tener conocimiento de que las fincas urbanas nº NUM008 (vivienda NUM009 número NUM006 con el cuarto trastero nº NUM007 y la plaza de garaje nº NUM007 ) con número registral NUM012 y finca urbana número 3 (local comercial con su anejo plaza de garaje nº NUM004 ) con número registral NUM013 , eran titularidad de Oscar , toda vez que había otorgado escritura pública a su favor y entregado el piso número NUM006 plaza de garaje número NUM007 y trastero nº NUM007 sitos en la CALLE000 nº NUM005 , atribuyéndose facultades dominicales de las que carecía y aprovechándose de que la escritura pública que otorgaba a Oscar la propiedad de esas dos fincas no había sido inscrita en el registro, realizó las siguientes operaciones:

1) Con fecha 23 de julio de 2010 constituyó hipoteca a favor de Cosme sobre la finca registral número NUM012 en garantía de un préstamo de 45.000 euros para la terminación de la finca, importe que resultó impagado tramitándose un procedimiento civil en el Juzgado de Primer Instancia nº 6 de Navalcarnero autos de ejecución hipotecaria nº 352/2012, en el que se dictó Decreto de Adjudicación de la finca en favor de Cosme en fecha 21 de febrero de 2013.

2) Rosa como administradora única de la inmobiliaria, en fecha 25 de julio de 2011 arrendó la finca NUM013 a la entidad Techderfonsa, S.L.

3) En fecha 18 de noviembre de 2011 la antes referida otorgó escritura pública de compraventa por la que vendía la finca NUM013 a Santiago Palomo, S.A. por 204.000 euros más IVA de 36.720, inscribiéndose la finca en el Registro de la Propiedad a favor de Santiago Palomo, S.A. y constituyéndose hipoteca a favor de Banco Sabadell, S.A. en garantía de un préstamo de 240.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 251. 1 º y 2 º y 74 del Código Penal .

Las infracciones penales indicadas cuyos requisitos configuradores concurren en la presente causa, tienen reflejo reiterado en la doctrina de los tribunales. Así el Tribunal Supremo de forma reiterada (Sentencias de 28 de enero , 11 y 18 de febrero , 8 , 22 y 27 de abril , 4 y 6 de mayo , 6 de julio , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005 , 1 y 14 de febrero , 2 , 10 , 15 , 16 y 24 de marzo , 17 de abril , 3 , 17 y 24 de mayo de 2006 , 15 de enero , 25 de mayo , 8 y 19 de junio , 4 y 10 de julio de 2007 , 14 de octubre de 2008 , 15 de abril , 7 de mayo , 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009 , 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo , 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a)un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b)dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c)producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d)un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e)nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f)ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

En relación a las modalidades de estafa impropia previstas y penadas en el artículo 251 del Código Penal , la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 107/2015, de 20 de febrero (Ponente Julián Artemio Sánchez Melga), recoge la doctrina mantenida por dicha sala, declarando lo siguiente:

'Como hemos dicho en nuestra STS 797/2011, de 7 de julio , en el art. 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el art. 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.

En el primer supuesto típico, el art. 251.1º describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o propietario del bien, o a un tercero. Y aparte de que los casos típicos de actos de gravamen se encuentran confusamente redactados, es lo cierto que tales comportamientos indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa , al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el art. 248.1 del Código Penal . En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido art. 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica.

La reciente STS nº194/2016 de 2 de febrero de 2016 Recurso: 685/2015 , ponente, Doña Ana María Ferrer Garcia establece: '.... La Sala sentenciadora calificó los hechos como un delito de estafa impropia del artículo 251.2 CP último inciso. Es decir, aquel que castiga al que habiendo enajenado una cosa mueble o inmueble como libre, 'la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero.'

Los requisitos que, según la jurisprudencia de esta Sala citada tanto por el Tribunal de instancia como por el recurrente, requiere tal tipo penal son: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil . 4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

Como recuerda la STS 102/2015 de 24 de febrero no es necesaria la 'traditio' a favor de los perjudicados, basta con la doble venta. El Tribunal Supremo considera que, aunque no exista la 'traditio', real o ficticia, como modo de adquirir el dominio según los arts. 609, 1.095 , 1.400 y 1.462 y siguientes del Código Civil , al concurrir un 'ius ad rem' o vocación próxima al derecho real, la constitución posterior del gravamen integra el tipo delictivo. Porque ese 'ius ad rem' obligacional en su origen y real en su finalidad, es un derecho que recae sobre cosas específicas y resulta incompatible con cualquier otro que se le contraponga, y presenta además una naturaleza sui generis que se aproxima más al derecho real que al obligacional. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista ahora en el art. 251.2 del Código Penal . En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos....'

SEGUNDO.-A la conclusión expuesta con anterioridad se llega fundamentalmente tras el estudio pormenorizado de la documental unida a las actuaciones. Efectivamente consta a los folios 32 a 36 de la causa el contrato privado suscrito en fecha 13 de diciembre de 2006 de una parte por Oscar y de otra por Rosa actuando en representación de la sociedad Luyma Navalcarnero Inmobiliaria SL en su condición de administradora solidaria por tiempo indefinido, en virtud del cual se vendía la finca registral ya referida número NUM003 sita en la CALLE000 nº NUM005 de Navalcarnero de 417 metros cuadrados. A los folios 37 y 38 del expediente consta el contrato privado de compra-venta con precio parcialmente en especie suscrito en Navalcarnero por las mismas partes el 28 de octubre de 2009, figurando Rosa como administradora única de la citada entidad en el que se pacta la forma de pago a Oscar tal y como consta en el hecho probado de la presente resolución. A los folios 39 a 46 obra la escritura pública de compraventa de 29 de octubre de 2009 de la finca indicada otorgada por Oscar a favor de la sociedad Luyma Navalcarnero Inmobiliaria SL interviniendo en representación de la misma la antes citada como administradora única y a los folios 47 a 60 la escritura pública de la misma fecha nº 2924, en virtud de la cual Rosa como administradora única de la citada entidad transmite y vende a Oscar , libres de cargas y arrendamientos la Finca urbana nº NUM008 vivienda NUM009 número NUM006 con el cuarto trastero nº NUM007 y la plaza de garaje nº NUM007 con número registral NUM012 y la Finca urbana finca nº 3 local comercial con su anejo plaza de garaje nº NUM004 con número registral NUM013 . A los folios 69 a 75 obra la certificación del Registro de la Propiedad número 1 de Navalcarnero donde consta la inscripción de la escritura pública número 2923 correspondiente a la agrupación, obra nueva y división horizontal en 11 fincas con números NUM010 a NUM011 . A los folios 387 a 390 y 391 a 392 constan los contratos de arrendamiento firmados por Oscar como propietario de la vivienda y de la plaza de garaje y trastero anejos. A los folios 144 y 145 del expediente obra cheque de 30 de julio de 2011 por importe de 23.197,60 €, parte del precio pactado, y su imposibilidad de cobro por el querellante al haber quedado la cuenta pagadora inutilizada para el abono en efectivo el día 10 de junio de 2011.

Por otra parte a los folios 274 y siguientes y 66 y 67 de la causa obra la acreditación registral de que en fecha 23 de julio de 2010 se constituyó hipoteca por parte de Luyma Navalcarnero Inmobiliaria SL a favor de Cosme sobre la finca registral número NUM012 en garantía de un préstamo de 45.000 euros para la terminación de la finca, importe que resultó impagado tramitándose un procedimiento civil en el Juzgado de Primer Instancia nº 6 de Navalcarnero autos de ejecución hipotecaria nº 352/2012, en el que se dictó Decreto de Adjudicación de la finca en favor de Cosme en fecha 21 de febrero de 2013, que obra a los folios 571 a 575. En las páginas 347 a 360 del procedimiento consta la escritura pública de compraventa de fecha 18 de noviembre de 2011 en virtud de la cual la acusada como administradora única de la citada entidad vendía la finca NUM013 a Santiago Palomo, S.A. por 204.000 euros más IVA de 36.720, inscribiéndose la finca en el Registro de la Propiedad a favor de Santiago Palomo, S.A. y constituyéndose hipoteca a favor de Banco Sabadell, S.A. en garantía de un préstamo de 240.000 euros según se desprende de la certificación registral que consta a los folios 271 y siguientes, apareciendo en la inscripción tercera que el representante de la sociedad mercantil Santiago Palomo SA, titular registral según la inscripción segunda, declara que el local deslindado está arrendado a la mercantil Techderfonsa, S.L. según contrato de arrendamiento de fecha 25 de julio de 2011.

De lo anterior se infiere sin género de dudas que la acusada con pleno conocimiento de que las fincas registrales número NUM012 , urbana nº NUM008 (vivienda NUM009 número NUM006 con el cuarto trastero nº NUM007 y la plaza de garaje nº NUM007 ) y NUM013 ,finca urbana número 3 (local comercial con su anejo plaza de garaje nº NUM004 ) eran de Oscar , toda vez que sobre dichos inmuebles había otorgado escritura pública de transmisión y venta a su favor e incluso tras haber entregado el piso número NUM006 , la plaza de garaje número NUM007 y trastero nº NUM007 anejos a la vivienda, aprovechándose de que las escrituras públicas otorgadas en favor del querellante no habían accedido al Registro de la Propiedad, constituyó en la fecha indicada hipoteca sobre el piso , plaza de garaje y trastero anejos en garantía de un préstamo que le fue otorgado por Cosme y posteriormente alquiló a la entidad Techderfonsa S.L el local y la plaza de garaje aneja y después lo vendió a la entidad Santiago Palomo SA.

En el plenario, interrogada la citada acusada sobre las operaciones descritas, entre otras cuestiones admitió los contratos privados suscritos en el año 2006 así como las escrituras públicas otorgadas en el año 2009, manifestando que era la administradora única de la mercantil Luyma Navalcarnero Inmobiliaria SL, reconociendo igualmente la hipoteca en su día constituida sobre el piso, plaza de garaje y trastero anejos en favor de Cosme para garantizar el préstamo que le fue concedido, admitiendo haber alquilado el local comercial que luego vendió a Ricardo , manifestando que lo anterior se trataba de un error ya que pensó que los inmuebles de Oscar quedaban libres. Como cuestión nueva adujo que todo lo hizo porque así se lo indicó una persona a la que identificó como Jose Francisco o Pedro Enrique , individuo al que no se refirió en su declaración prestada en sede instructora. Por último manifestó que Luyma era ella y que no pensó que iba causar daño a Oscar , que le afectó la crisis del sector y que el dinero fue para pagar la obra y a los constructores.

La prueba testifical practicada no hizo sino corroborar lo expuesto con anterioridad, así como que la acusada intervino en todas las operaciones, siendo la única persona con la que se relacionaron los diferentes declarantes. Así María manifestó ser la administradora de la entidad Techderfonsa S.L desde el año 2009 hasta la actualidad, recordando haber efectuado obras para Luyma pero no haber alquilado un local; que siempre trataba con Rosa ; que no se les informó que el local fuera propiedad de Oscar ; que no intervino en la venta de dicho local; que hicieron un contrato de alquiler del local con Ricardo y que su primo Jose Francisco desarrollo funciones en la empresa cuando ella quedó embarazada.

El testigo Cosme hizo constar que conoció a la acusada y que le prestó dinero; que la conoció a través de asesores financieros de la propia Monserrat; el dinero se lo prestó en metálico para acabar la obra, que no le pagaron nada; que se adjudicó el piso NUM009 NUM006 y la plaza de garaje y que primero se iba a hacer una hipoteca de todo el edificio aunque luego la repartieron y según se fueran vendiendo se cancelarían las hipotecas; que Rosa nunca dijo que había pisos de Oscar ; que Rosa fue a la Notaria con sus asesores Carina y José pero todo lo negoció con la acusada; que sólo tuvo relación con la acusada la cual no le dijo que había habido un error. El testigo Octavio apoderado del Banco de Sabadell, refirió que Ricardo era cliente del banco; que conoció a la acusada cuando su cliente compró un local que financió la entidad bancaria constituyendo hipoteca sobre el mismo; que se comprueba que el inmueble esté libre de cargas y que si hubiera habido las hubieran pagado, aunque no recordaba con exactitud la operación. Inmaculada hija de la acusada indicó que trabajó con Luyma hacía años, no recordando si su madre le aseguró. Por último Luis Carlos del fallecido Oscar , puso de manifiesto que su tío tuvo un 'ictus'; que necesitaba ayuda para desplazarse y él le acompañaba a todos sitios; que su tío estaba obsesionado con el tema de los terrenos ya que había trabajado toda su vida y se veía sin dinero; que el día anterior a ir al notario, Monserrat le dijo a su tío que ella se encargaría de todo; que fue con su tío a la Notaría; que la acusada les dijo que se iba a encargar de todo incluida la inscripción de los títulos en el Registro de la Propiedad y que a raíz de recibir una notificación de Hacienda empezaron a mover todo este tema . A instancias del Ministerio Fiscal se dio lectura de la declaración prestada por Oscar obrante a los folios 88 y 89 de la causa en la que se ratificó en la querella en su día presentada.

TERCERO.-Es necesario señalar que es indudable la continuidad delictiva conforme a la calificación del Ministerio Público. Respecto a la aplicación del delito continuado, no podemos olvidar que éste no aparece definido como 'una suma de delitos' sino de 'acciones y omisiones' o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( STS. 918/2007 de 20.11 ).

En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 523/2004 de 24 , 4 , 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 ), considera que de la definición del artículo 74 del Código Penal , del delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofende a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos.

Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacada es el mismo en todas.

Unidad de sujeto activo.

Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. ( SSTS. 1103/2001 , 1749/2002 , 523/2004 , 1253/2004 ).

La concurrencia de todos estos requisitos es incuestionable en el presente caso puesto que la acusada, sabedora de propia mano de la titularidad de Oscar sobre los inmuebles descritos al haber intervenido tanto en los contratos privados como en las escrituras públicas suscritos con el antes citado, de forma sucesiva y aprovechando la titularidad registral que conservaba, llevó a cabo las operaciones ya expuestas en virtud de las cuales, constituyó hipoteca sobre el piso posteriormente adjudicado al acreedor hipotecario, arrendó el local y finalmente vendió el mismo a un tercero, privando al perjudicado de tales bienes.

CUARTO.-De dicho delito en la forma que consta en las conclusiones elevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal , responde en concepto de autora la acusada Rosa por su participación directa, material y voluntaria en los hechos conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal y conforme a lo expresado en los fundamentos jurídicos anteriores.

QUINTO.-La defensa de la citada acusada adujo como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , sin mencionar ningún periodo de paralización de la causa.

La reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21.6 ª, las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Su aplicación exige, por tanto, cuatro requisitos : 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria, teniendo en cuenta los márgenes de duración normal de procedimientos similares; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida. Tales presupuestos se ven complementados en el sentido de apreciar la cualificación de la atenuante cuando haya podido surgir en el imputado una expectativa de verse beneficiado por la prescripción del hecho delictivo ( STS 288/2011 de 14 d abril y STS 416/2013 de 26 de abril ) .

Las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , 2 de marzo y 17 de julio de 2006 , 6 de marzo , 20 de abril , 4 , 6 , 7 y 18 de junio y 31 de octubre de 2007 , 19 de noviembre de 2008 , 5 de noviembre y 1 de octubre de 2009 , 6 de mayo , 21 de julio y 10 de noviembre de 2011 , 12 de julio de 2012 , 27 de febrero , 4 de abril y 23 de diciembre de 2013 , 21 de enero y 19 de mayo de 2014 rechazan la pretensión meramente genérica sustentada en la mera duración del proceso, sin especificar los plazos de paralización y sus causas. Por consiguiente, es preciso designar los folios de la causa que reflejan las dilaciones, determinando el plazo concreto de retraso y su carácter indebido, o la existencia de actuaciones supérfluas.

La pretensión de la defensa se basa en el transcurso del tiempo habido entre la fecha de inicio de la instrucción y la del enjuiciamiento, no tratándose de una causa compleja, sin que se especifiquen por dicha parte los plazos de paralización y sus causas, no estando en ningún momento en juego una hipotética prescripción de los hechos, no alegándose tampoco ningún concreto perjuicio.

Si bien es cierto que por motivos de fondo la causa debía instruirse y remitirse al órgano de enjuiciamiento en un período no muy extenso, es lo cierto que en el curso de la fase instructora, iniciada el 20 de febrero 2012 y en la que ya se dictó auto de continuación de procedimiento abreviado con fecha 24 de mayo de 2013 practicándose posteriormente las diligencias complementarias interesadas por el Ministerio Público, hubo que tramitar y resolver numerosas incidencias tales como la acumulación de autos, la prejudicialidad penal, las medidas de naturaleza personal y real solicitadas, siendo necesario también traer a la causa testimonio de un procedimiento de ejecución hipotecaria , diligencia solicitada el 4 de noviembre de 2013 y recibida el 31 de marzo de 2014.

Por otro lado, la Sala ha examinado la causa, encontrando como período de paralización reseñable el que transcurre entre la presentación en fecha 9 de mayo de 2012 de escrito solicitando la fijación de una fianza a la acusada por parte de la representación procesal de Oscar que no fue proveído sino hasta el 20 de septiembre de 2012. Se trata de un periodo de cuatro meses y once días, que de suyo no integra el concepto de dilaciones extraordinarias a que hace referencia el art. 21.6ª del Código Penal .

Establecido lo anterior y no encontrándonos ante una paralización extraordinaria ni indebida del proceso, no procede la aplicación de la atenuante impetrada.

SEXTO.-El Ministerio Fiscal interesó una pena de cuatro años de prisión, al ser los hechos constitutivos de un delito continuado de estafa en los términos ya descritos. La pena en abstracto a imponer por la aplicación de la continuidad delictiva sería de dos años, seis meses y un día de prisión a cuatro años. A tenor de lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, tal y como acontece en este caso, el Juez puede imponer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho.

Como enseña la jurisprudencia, sólo es necesario motivar expresamente la imposición de penas superiores al mínimo legal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero , 12 , 14 y 20 de julio de 1999 , 25 de enero , 15 de marzo , 12 de mayo y 8 de noviembre de 2000 ; 5 de julio y 20 de diciembre de 2001 , 14 de mayo de 2002 , 16 de abril de 2003 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 2004 y 16 de junio de 2005 .

En consideración a lo expuesto en los fundamento jurídicos precedentes procede imponer la pena en su extensión mínima de dos años, seis meses y un día de prisión, y a pesar de no ser necesario por lo antes indicado, se ha atendido para la fijación de la pena a la edad de la acusada 68 años en la actualidad, que la misma carece de antecedentes penales y que en el plenario admitió su intervención personal y directa en las operaciones descritas.

Debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.-Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar el daño causado. Sobre la materia de la responsabilidad civil es necesario precisar que su importe ha de referirse al dinero fijado en su día como precio de los inmuebles, dada la imposibilidad de entrega de los mismos ,en un caso, finca registral nº NUM013 vendida e inscrita a favor de Santiago Palomo SA y en otro, finca registral nº NUM012 adjudicada a Cosme en el procedimiento civil seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Navalcarnero autos de ejecución hipotecaria nº 352/2012, en virtud de Decreto de Adjudicación de fecha 21 de febrero de 2013. Tal importe asciende junto a la cantidad impagada reflejada en el talón emitido, a la suma de 718.260,09 euros, en la que deben ser resarcidos los herederos del fallecido Oscar , siendo de aplicación el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas interesó la aplicación de las agravaciones del artículo 250.1 párrafos 1º, 4º, 5º y 6º del texto punitivo, solicitando en base a ello, para Rosa las penas principales de ocho años de prisión y multa de 24 meses.

El texto del Código Penal de 1995 refleja la voluntad del legislador de ir ampliando las estafas específicas que en el texto de 1973 aparecían recogidas en los arts. 531 y 532 , con sucesivas modificaciones, para finalmente regularlas en los tres números de su art. 251, las denominadas estafas impropias.

A la vista de dicha regulación resulta adecuada la postura doctrinal que considera estos delitos como modalidades de estafa impropia, en el sentido de que para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia, la del art. 248. Se trata de delitos específicos con un contenido autónomo y con penalidad diferente. Ya no hay remisión a las penas de la estafa ordinaria, ni puede aplicarse agravación aunque concurra alguna de las circunstancias recogidas en el art. 250, a diferencia del sistema recogido en los arts. 531 y 532 del Código Penal de 1973 que hacía una remisión a las penas del art. 528, lo que implicaba otra a las circunstancias agravatorias del 529. Hay una independencia de punición que es un argumento más en pro del carácter impropio de estas particulares figuras de estafas ahora recogidas en el art. 251: por esta razón, si hay comportamientos que reúnen los requisitos de alguna de estas modalidades del art. 251 la conducta debe considerarse punible aunque no se adecue al tipo ordinario del 248. Así lo ha declarado la doctrina jurisprudencial en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1997 , 24 de noviembre de 2000 y 31 de octubre de 2007

La inaplicabilidad al supuesto analizado de las circunstancias de agravación comprendidas en el art. 250 significa que la sanción aplicable se mueve en un marco punitivo de uno a cuatro años de prisión, dos años, seis meses y un día a cuatro años por la continuidad delictiva, como ya se ha expuesto, razón por la que procede rechazar las pretensiones de agravación mantenidas por dicha acusación.

Por lo que respecta a la acusación formulada por dicha parte contra Rosa por el delito de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1º del citado cuerpo legal, sobre el que solicita las penas de seis años de prisión y multa de 12 meses, la Sala debe poner de manifiesto que el precepto indicado alude a la falsedad documental cometida por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones, condición que en modo alguno ostenta la acusada. A los meros efectos dialécticos y de haberse formulado acusación por un delito de falsificación cometido por particular en documento público, oficial o mercantil, al amparo de lo establecido en el artículo 392 del texto punitivo, debe precisarse, que la conducta descrita en el precepto indicado, excluye la denominada falsedad ideológica, faltar a la verdad en la narración de los hechos, actividad que precisamente se imputa a la acusada, al hacer constar en las escrituras públicas que era propietaria de los inmuebles sin serlo. La falta de verdad que los documentos contienen sólo afecta a lo declarado en el mismo. Se trata de documentos públicos que presentan un contenido intelectual falso que alcanza a una parte del mismo, aunque no a su propia existencia. La falta de verdad en la narración de los hechos significa precisamente mendacidad en lo que el contenido del documento parcialmente relata, pero no afecta al origen creador del mismo, comportamiento éste que resulta atípico como falsedad documental cometido por particular, tal y como sostuvo la defensa de la acusada y el propio Ministerio Público.

Por lo expuesto procede la libre absolución de la acusada en relación a la acusación referida.

NOVENO.-El Ministerio Fiscal formuló acusación contra la persona jurídica Luyma Navalcarnero Inmobiliaria SL, con sustento en lo señalado en el artículo 251 bis letra b) del Código Penal (L.O.5/2010de 22 de junio) interesando pena de multa de 747.040 euros ( duplo del importe de la valoración del local comercial ).

En el fundamento jurídico segundo de la presente resolución dedicado a la valoración de los medios probatorios de naturaleza personal y de la prueba documental se reflejaba lo manifestado por Rosa que admitió su intervención personal en todas las operaciones en su condición de administradora única de la citada entidad, tal y como consta en la certificación registral unida a la causa y dijo que Luyma era ella. La prueba testifical practicada sirvió para corroborar lo expuesto con anterioridad, confirmándose que la acusada intervino directa y personalmente en todas las operaciones, siendo la única persona con la que se relacionaron los diferentes declarantes. Existe en el presente caso una identidad absoluta y sustancial entre la administradora de la sociedad y la persona jurídica, apareciendo sus voluntades solapadas en la actividad desarrollada , no existiendo alteridad ni diversidad de intereses que son propios en entes corporativos, por lo que resulta irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva. De acuerdo con los criterios antes expuestos debe concluirse tal y como se efectúa en la Circular de la Fiscalía General del Estado número1/2011, esgrimida por la defensa para apuntalar su petición principal de absolución de la referida entidad, que en estos casos no procede la doble incriminación de la entidad y el gestor, porque por un lado sería contrario a la realidad de las cosas y por otro podría vulnerar el principio ' non bis in ídem'. Por otro lado no puede hablarse de fallo en el mecanismo de control de la entidad, dado que no consta la existencia de otro control que no fuera el que ejercía la propia persona física acusada, ni consta órgano de la entidad, dualidad, que fuera de la voluntad de aquella adoptase decisiones en la misma.

Las razones expuestas conllevan a la libre absolución de la persona jurídica acusada. La estimación de la pretensión principal de la defensa relevaría de un pronunciamiento sobre las peticiones formuladas con carácter subsidiario. Sin perjuicio de ello debe ponerse de manifiesto que la entidad como tal fue requerida para la designación de abogado y procurador, en la persona de su administradora Rosa el día 9 de diciembre de 2015, formulando escrito de defensa el día 29 de marzo de los corrientes ,cuando el último de los hechos objeto de acusación se llevó a cabo el día 18 de noviembre de 2011 sin que hubiese transcurrido el plazo prescriptivo de cinco años, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 131.1 del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos. Respecto de la atenuante las dilaciones indebidas procede la remisión expresa a lo ya señalado con anterioridad.

No obstante el pronunciamiento penal absolutorio, debe declararse la responsabilidad civil subsidiaria de Luyma Navalcarnero Inmobiliaria SL, por imperativo de lo establecido en el artículo 120. 4º el texto punitivo.

DECIMO.-Las costas vienen impuestas por la ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, de acuerdo con lo previsto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal . En el presente caso deben declararse de oficio dos terceras partes, las correspondientes a la entidad acusada absuelta y a la absolución por el delito de falsedad documental. Se impone una tercera parte de las costas a la acusada Rosa . En la parte correspondiente la condena incluye las correspondientes a la acusación particular dada la naturaleza de los hechos objeto de la causa y teniendo en cuenta que la intervención procesal de dicha parte no ha resultado inútil, superflua o perturbadora, siendo por el contrario relevante en las diligencias llevadas a cabo.

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Rosa , administradora de la entidad Luyma Navalcarnero Inmobiliaria SL, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y sin agravaciones, a las penas de dos años, seis meses y un díade prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice, a los herederos del fallecido Oscar , en la suma de 718.260,09 euros, siendo de aplicación el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Luyma Navalcarnero Inmobiliaria SL.

La citada acusada abonará un tercio de las costas procesales causadas, con inclusión de la parte correspondiente a las de la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos librementea Rosa , administradora de la entidad Luyma Navalcarnero Inmobiliaria SL, del delito de falsedad en documento mercantilpor el que venía siendo acusada por la acusación particular, declarando de oficio un tercio de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos librementea la entidad Luyma Navalcarnero Inmobiliaria SL, del delito continuado de estafa,por el que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio un tercio de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en audiencia pública, con la asistencia del Sr. Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.