Sentencia Penal Nº 262/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 16/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00262/2018
ROLLO DE SALA PO 16/17-Fe
SENTENCIA Núm.: 262/18
SS.SS. Ilmas:
Dña. María del Carmen González Miró
Dña. Mónica de la Serna de Pedro
D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas
En Palma de Mallorca, a once de Julio de dos mil dieciocho.
Visto ante esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo de Sala PO
16/17, dimanante del Sumario 1/17 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Palma de Mallorca por
DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL, seguido contra Ezequias , nacido el día NUM000 de dos mil novecientos
noventa y dos, sin antecedentes penales y no privado de libertad por la presente causa, representado por el
Procurador D. Xim Aguiló de Cáceres y asistido por el Letrado D. Antonio Tugores Ramis.
Ha intervenido como Acusación particular Margarita , en representación legal de su hija Marisol ,
representadas ambas por el Procurador D. Antonio Juan Ramón Roig y asistidas por la Letrada Dña. María
Rosa Martínez Escandell, ejerciendo la Acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr.
D. Gabriel Rul·lan.
Ha sido Ponente de la presente S.S. D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su origen en el Sumario abierto por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Palma con núm. 1/17; siendo el mismo tributario de sus Diligencias Previas 1266/2016, incoadas virtud al parte judicial de asistencia remitido por el HOSPITAL000 .



SEGUNDO.- Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se declaró procesado a Ezequias mediante auto de fecha dos de Marzo de dos mil diecisiete y se declaró concluso el Sumario mediante igual resolución de fecha veinte de Abril siguiente.

Confirmado por este Tribunal con fecha cuatro de Julio dos mil diecisiete la conclusión del Sumario incoado, se abrió juicio oral respecto del procesado, dándose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de conclusiones provisionales de fecha diez de Julio de dos mil diecisiete contra el procesado, como presunto autor de de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1, 2 Y 3 del Código Penal; y alternativamente, para el caso de no estimarse procedente la anterior calificación, se propuso con carácter subsidiario que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 Y 3 del Código Penal, solicitando para el mismo (por la calificación alternativa que se considerare procedente) la pena de doce años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1, segundo párrafo, del Código Penal, prohibición de aproximarse y de comunicarse con Tomasa por tiempo de veinte años. De conformidad con lo previsto 192.1 del Código Penal, se impondrá igualmente la medida de seis años de libertad vigilada, que se cumplirá con posterioridad al licenciamiento de la pena de prisión. Todo ello con la imposición de las costas procesales.

En el plano de la responsabilidad Civil, el procesado indemnizará a Tomasa en la cantidad de 12.000 euros en concepto de daño moral, cantidad líquida que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha del dictado de la sentencia y hasta su completo pago.

Dado traslado de las actuaciones a la ACUSACIÓN PARTICULAR, por la misma se formuló escrito de conclusiones provisionales de fecha veintiuno de Julio de dos mil diecisiete contra el procesado, como presunto autor de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1, 2 Y 3 del Código Penal; y alternativamente, para el caso de no estimarse procedente la anterior calificación, se propuso con carácter subsidiario que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 Y 3 del Código Penal, solicitando para el mismo (por la calificación alternativa que se considere la procedente) la pena de doce años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1, segundo párrafo, del Código Penal, prohibición de aproximarse y de comunicarse con Tomasa por tiempo de veinte años. De conformidad con lo previsto 192.1 del Código Penal, se impondrá igualmente la medida de seis años de libertad vigilada, que se cumplirá con posterioridad al licenciamiento de la pena de prisión. Todo ello con la imposición de las costas procesales, incluidas las de la Acusación postulante. En el plano de la responsabilidad Civil, el procesado indemnizará a Tomasa en la cantidad de 20.000 euros en concepto de daño moral, cantidad líquida que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha del dictado de la sentencia y hasta su completo pago.



TERCERO.- Trasladadas las actuaciones a la defensa del acusado, se presentó escrito de conclusiones provisionales negando los hechos imputados y solicitando su libre absolución.



CUARTO.- Se celebró la sesión de juicio con fecha veintiocho de Mayo de dos mil dieciocho; sesión en la que todas las partes elevaron a definitivas sus provisionales conclusiones tras la práctica de la prueba en su día admitida, siendo ésta, a salvo la que fue renunciada, el interrogatorio del acusado; las testificales de Tomasa , Margarita , Ramón , Adelina y Adriana ; las testificales/periciales de las psicólogas con NIP 104 de la UVASI y 802 de la UTASI (que ratificaron sendos informes obrantes a los folios 124 y ss. de autos; y 96 y ss. del Rollo de Sala), así como la documental que se tuvo a bien introducir, como lo fue el Informe forense obrante al folio 6 de autos, más la que lo fue mediante interrogatorio, dándose toda ella por leída.

El acusado manifestó en el último trámite plenario lo que a su derecho convino, quedando el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS I.- / La mañana del día veintisiete de Julio de dos mil dieciséis, Ezequias (de veinticuatro años de edad) acudió al domicilio de Tomasa (de catorce años y diez meses de edad), invitado expresamente por ésta aprovechando que estarían solos en casa al hallarse su madre trabajando. Ambos se conocían por tener amigos/conocidos en común, haberse visto previamente en discotecas y haber entablado contacto por redes sociales y teléfono, precisamente a consecuencia de haberse visto dentro de un mismo contexto social. Ambos desconocían sus respectivas edades exactas, por cuanto él creía que ella tenía, por lo menos, dieciséis años y ella pensaba que él contaba con veintidós años de edad.

La menor Marisol tenía novio formal -dos años mayor que ella- desde hacía más de un año (en concreto, desde el día uno de Mayo de dos mil quince), con quien mantenía relaciones sexuales, si bien durante el mes de Julio de dos mil dieciséis dejaron la relación, tal y como Marisol puso de manifiesto a Ezequias .

Una vez en el mismo, Marisol preparó el desayuno a Ezequias , comenzaron a ver y a comentar una película y acordaron darse recíprocamente un masaje en la espalda, acabado lo cual Ezequias cogió en brazos a Marisol y la subió por las escaleras a su dormitorio, que estaba una planta más arriba, adonde mantuvieron relaciones sexuales mediante penetración vaginal.

Finalizado el acto sexual, comoquiera que la menor desconocía si Ezequias había eyaculado en su interior o no, entró en estado de nerviosismo y solicitó a éste que le comprara una píldora postcoital, quedando ambos de acuerdo en que así se haría. Ezequias abandonó entonces la vivienda con urgencia, toda vez que la madre de Marisol - según ésta afirmaba- estaba al llegar.

Al día siguiente, en vista de que Ezequias no había comprado dicha píldora, Marisol decidió comprarla por sus propios medios, enfadándose notoriamente con aquél por creerle desentendido ante dicha incertidumbre. Así, habiendo ya pedido dinero a unos amigos con quienes se encontró la tarde antes en la zona de El Arenal -y a los que contó estar muy nerviosa por creer que podía estar embarazada tras haber mantenido relaciones sexuales consentidas-, y habiendo cogido también dinero del monedero de su madre a tales efectos, acudió con su amiga Adelina a una farmacia y adquirieron una píldora postcoital, procediendo Marisol a tomársela.

II.- / Más de una semana después de lo narrado, la menor comentó en el HOSPITAL000 que había sido forzada a mantener la relación sexual antedicha.

El médico forense concluyó, una vez realizadas convenientes exploración y anamnesis de la menor denunciante, que no se ponían de manifiesto lesiones primarias y/o secundarias en la misma, resultando la exploración ginecológica de genitales externos (vulva, vagina y cuello uterino) dentro de la normalidad, manifestando asimismo el médico forense en su informe que, desde la perspectiva psíquica de la paciente, no se muestra abatida ni afectada, pero sí colaboradora, relatando detalles previos al suceso de forma florida y con muchos datos, pero del propio suceso con la penetración y lo que ocurre en la alcoba apenas hace manifestaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- / La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, y valorada toda ella en atención a las pautas dispuestas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El resultado de la valoración probatoria impide alcanzar convicción, fuera de toda duda, acerca de la perpetración por el acusado Ezequias de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación, tales como que, en esencia, el mismo hubiera mantenido relaciones sexuales con la menor Marisol sin el consentimiento de ésta, o empleando algún tipo de intimidación o violencia para doblegarlo.

Tras valorar en conciencia el relato fáctico expuesto al Tribunal tanto por acusado como por la menor Marisol , no puede concluirse sino que ambos mantuvieron una relación sexual en el domicilio de ésta, al que aquél acudió previa invitación de ella, aprovechando que su madre se hallaba trabajando fuera de casa a las horas en que quedaron citados, mas albergándose serias dudas de que dicha relación sexual no fuera consentida por ambos, pues el acervo probatorio practicado no permite dar por acreditada la tesis acusatoria.

II.- / Como prólogo valorativo, procederá adelantar que la versión del acusado -sostenida por el mismo sin fisuras ya desde la temprana sede policial- colma y cumple con los parámetros jurisprudenciales que guían tradicionalmente la valoración de un testimonio de la naturaleza de los que ocupan, por verosímil, persistente y corroborada.

En efecto, Ezequias sostuvo desde un primer momento -v. folio 39- que la relación sexual que mantuvo con Marisol fue consentida por ambos, sin que ella hubiera mostrado negativa ni opuesto ningún tipo de resistencia en ningún momento. Así lo mantuvo ante la Guardia Civil, en sede instructora durante las dos declaraciones que prestó (la segunda de ellas, indagatoria) y ello mismo declaró en sede plenaria.

En esencia, los relatos de Ezequias y Marisol son coincidentes en el cúmulo de aspectos periféricos que rodeaban su relación o amistad, así como en aquéllos que acontecieron el día de autos, a salvo si la relación sexual que mantuvieron fue o no consentida por la menor.

III.- / Así, acusado y denunciante coincidieron en aspectos esenciales del tenor que sigue: ambos se conocían por haberse visto saliendo de fiesta en discotecas y tener amigos en común, lo cual culminó en contactar por redes sociales, darse recíprocamente sus números de teléfono y comenzar a entablar conversación a su través. Ambos convinieron en el tenor cariñoso que él empleaba con ella y en que fue Marisol quien invitó a Ezequias a acudir a su domicilio la mañana de autos; en que tomaron un desayuno y comenzaron a masajearse recíprocamente y en que, tras ello, en el dormitorio de Marisol -situado en la planta superior de la vivienda- mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal. Asimismo, ambos recordaron que, tras lo narrado, Ezequias tuvo que abandonar raudo la vivienda dado que la madre de Marisol llegaría poco después, así como que él se haría cargo de comprar una pastilla postcoital, pues Marisol albergaba temores acerca de un eventual embarazo.

Esto último goza además de corroboración documental -a los folios 31 y 32 de autos-, pues constan capturas de pantalla del sistema de mensajería WhatsApp relativas a la conversación que mantuvieron Marisol y Ezequias al día siguiente, en que, mientras él hace por quedar con ella para almorzar, ella reprocha a él no haber conseguido aún la pastilla, pareciendo que te lo tomas a coña o algo, afirmando que tomarte eso a coña demuestra cómo eres y concluyendo que ¿ te crees que después de casi dejarme embarazada y desentenderte voy a hacer como si nada? Venga ya, chao anda.

Ningún matiz incriminatorio relacionado con un eventual forzamiento sexual se expele de los mensajes analizados. Los reproches manifestados por Marisol al acusado enraizaban directamente con su actitud de pasotismo y despreocupación respecto de la compra de la píldora postcoital. Sobre el parecer, el acusado reconoció en el acto plenario que Marisol estaba el día de autos efectivamente preocupada porque creía que él había eyaculado en su interior, ' pero eyaculé fuera' -concluyó-.

Adelina -amiga íntima de Marisol - reconoció en juicio que ésta le contó en un primer momento que había mantenido relaciones sexuales 'consentidas' con Ezequias y que estaba muy nerviosa porque pensaba que podía estar embarazada , recordando también que fue ella quien acompañó a Marisol a comprar la píldora postcoital. Matizó que ya en una segunda oportunidad - dos horas más tarde- Marisol le contó que en realidad había sido forzada por Ezequias .

Este iter cronológico no casa con lo manifestado por la madre de Marisol , pues ésta afirmó (al igual que el entonces novio de Marisol , Ramón ) que la menor contó el día cuatro de Agosto siguiente el denunciado abuso, lo cual, a su vez, concuerda mucho más con el hecho de haberse interpuesto denuncia el día cinco de Agosto.

Ramón , dos años mayor que Marisol y a la sazón su novio, explicó en el acto plenario que fue pareja de la menor desde el día uno de Mayo de dos mil quince ' hasta hace un mes'; que el mes de Julio de dos mil dieciséis lo habían dejado, volviendo a ser novios al mes siguiente; y que Marisol le contó que la mañana de autos había quedado con Ezequias en un parque, pero que éste se presentó en su vivienda porque sabía dónde vivía ella; y que entonces 'abusó de ella' . Matizó -al folio 25- haberle contado Marisol que el denunciado usó la fuerza para llevarla a la habitación donde se produjo la agresión.

IV.- / No se puede obviar que este último testimonio denota que la menor Marisol mintió a su entonces novio acerca de la verdadera causa que llevó al acusado Ezequias a su domicilio. Absolutamente ningún declarante -a salvo el testigo Ramón - manifestó haberse citado el acusado y la menor denunciante en ningún parque. Todos los concernidos (acusado, denunciante y su amiga Adelina ) convinieron en que Marisol les invitó aquélla mañana a desayunar directamente en su casa, sin que Adelina hubiera acudido finalmente - de lo cual avisó a Marisol - por haber tenido que acudir a clases de repaso. Ezequias negó incluso conocer que Adelina también estuviera invitada. Tampoco Ramón manifestó conocer dicho dato.

El acusado ha mantenido que Marisol le decía en su domicilio que ya no tenía novio; que se había cansado de él; y el hecho de que la relación entre Marisol y Ramón estaba rota en la fecha de los hechos ha resultado efectivamente acreditado por el testimonio de ambos. Obsérvese que, de este modo, la versión del acusado goza de corroboración fáctica y lógica, en detrimento de los aspectos que acompañan a la versión de cargo, pues la menor Marisol afirmó en el acto plenario que se negó a mantener relaciones sexuales con Ezequias manifestándole ' que no; que tenía novio'. Tampoco puede orillarse lo contradictorio de las versiones dadas por la menor, por un lado, a sus amigos y familiares y, por otro, a su entonces novio, acerca del cómo y porqué llegó el acusado Ezequias a su domicilio.

V.- / Por otro lado, y entrando ya en el terreno consentimiento sexual propiamente dicho, debe advertirse que la versión incriminatoria, aun creíble y probable, adolece no obstaste de ciertos déficits que impiden atribuirle el valor de prueba de cargo bastante a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Así, una vez afirmado por la menor que dio un masaje a Ezequias en el salón de su vivienda, así como Ezequias correspondió con ella con otro masaje, se sostiene que él la cogió con fuerza y la subió a la planta de arriba; que ella le decía que no, porque tenía novio; y que él le bajaba las bragas y ella intentaba subírselas, procediendo finalmente a penetrarla.

Necesariamente, por razones físicas, de ser exacto dicho relato, la menor tendría que haber contado con secuela física de algún tipo, toda vez que el mero hecho de agarrar con fuerza a una persona y trasladarla contra su voluntad por unas escaleras hasta una planta superior exige de un ímpetu y esfuerzo que no permitiría evitar lesión o daño, al menos, en lo mínimo.

Sobre este punto merece especial atención el Informe forense obrante en autos, de fecha cinco de Agosto de dos mil dieciséis -al folio 6-, que viene a concluir, una vez realizadas convenientes exploración y anamnesis de la denunciante, que no se ponen de manifiesto lesiones primarias y/o secundarias en la misma, resultando la exploración ginecológica de genitales externos (vulva, vagina y cuello uterino) dentro de la normalidad . Concluye asimismo, además, el médico forense en su informe, desde la perspectiva psíquica de la paciente, que no se muestra abatida ni afectada, pero sí colaboradora, relatando detalles previos al suceso de forma florida y con muchos datos, pero del propio suceso con la penetración y lo que ocurre en la alcoba apenas hace manifestaciones.

No resultan coincidentes por tanto los datos que la menor aportó a la Sala, acerca de su comportamiento el día de autos, y los que aportó a la técnico de la UTASI que le ha venido asistiendo, por cuanto, tal y como se ha narrado ut supra, declaró en el acto plenario que se negaba a mantener relaciones con el acusado y trataba de subirse las bragas mientras éste se las bajaba, cuando, por el contrario, a la técnico de la UTASI manifestó en el desarrollo de las sesiones de tratamiento ' me quedé quieta, no me podía mover' -al folio 104 del Rollo de Sala-. La inmovilidad tónica que por tanto afirmó sufrir ante la técnico de la UTASI no ha sido sostenida en el acto de juicio. Tampoco se lo manifestó así a su entonces novio -al folio 25 de autos-; y tampoco se ha sostenido por la menor el importante dato apuntado ante el médico forense de haberle dicho el acusado aquélla mañana que ' no había venido a su casa para no hacer nada'. Éste reconoció por el contrario en juicio que no usó preservativo sencillamente porque no llevaba, lo cual contradice lo categórico de la frase a él aisladamente atribuida y pone de manifiesto que no había ido expresamente a la vivienda a tal fin.

Expuesto cuanto se ha dicho, ha de concluirse que la versión de la menor no goza de la verosimilitud, persistencia y corroboración pautadas a los fines condenatorios, por cuanto, al mismo tiempo, la versión del acusado se ofrece igualmente dable: porque la menor no se citó con el acusado en ningún parque, como sin embargo dijo a su entonces novio; porque no ha presentado lesión de tipo alguno, ni física ni psíquica, ni abatimiento, en la fecha de los hechos, como caracteriza los sucesos de la naturaleza que ocupa, una vez superada la barrera de su exteriorización, y como parece que debiera haber tenido lugar si el acusado hubiera empleado la fuerza que la menor le atribuye; y porque, además, la menor se contradice en su relato, afirmando unas veces haber resistido la fuerza empleada por el acusado frente a ella y otras, sin embargo, haberse quedado quieta, inmovilizada.

Todos y cada uno de estos hechos probados han sido sostenidos por el acusado desde el mismo momento de su declaración ante la Guardia Civil -al folio 39-, lo cual, valorado en su conjunto y aun atisbándose dudas acerca de lo realmente ocurrido, impide dar por acreditado que la relación sexual mantenida lo fue sin el consentimiento de la menor, puesto que no a otra conclusión podría llegarse, por tanto, sin conculcar la presunción de inocencia del acusado.



SEGUNDO.- I.- / Cribado lo anterior y debiendo partirse por tanto de que fue consentida la relación sexual mantenida por el acusado, de veinticuatro años de edad en el momento de los hechos, y la menor Marisol , que contaba con catorce años y diez meses, resta por analizar la trascendencia jurídica que reviste el hecho de no saber exactamente, cada uno de los concernidos, con qué edad contaba el otro en el momento de mantener la relación sexual. Trascendencia que no se traducirá sino en la absolución del acusado.

Efectivamente, Ezequias y Marisol desconocían sus respectivas edades exactas, pues el acusado ha sostenido en juicio (y en todo momento -v. folio 106-) que sabía que Marisol era menor de edad, pero no que fuera menor de dieciséis años; que no sabía exactamente la edad, pero que, al conocerla de verla por la noche en discotecas a las que no dejan entrar a menores de dieciséis, imaginaba que tenía dieciséis años o más. En cualquier caso, no se lo preguntó.

Por su parte, la testigo Marisol afirmó en el acto de juicio que un amigo nuestro me dijo que tenía veintidós años; no sabía que tenía veinticuatro. Tampoco preguntó a Ezequias nada sobre el parecer.

II.- / El dolo es un elemento intelectivo y supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error, y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( STS núm.. 392/2013, de 16 mayo).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquél se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: 'la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 del CP, se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad'.

Por ello, en el art. 14 del CP, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm.

2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 ), y en el nº 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS.

336/2009 de 2.4 y 266/2012 de 3.4 ), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis - nos dice la STS. 302/2003 de 27.2 - debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

III.- / Es claro que la apreciación del error de tipo sostenido por el acusado (afirma haber creído que la menor tenía, cuando menos, dieciséis años cumplidos) no puede basarse tampoco solamente en las declaraciones del mismo, sino que precisa también de otros elementos que le sirva de apoyo y permita sostener, desde un punto de vista objetivo y en atención a su persona, la existencia de dicho juicio equivocado.

Es el caso.

A todas luces, el error sostenido por el acusado sobre la edad de la menor no podría apreciarse - ni siquiera así se ha postulado- como invencible, pues bastaba con preguntar a ésta su edad exacta para dilucidar lo erróneo de la creencia. Pero no se lo preguntó, como tampoco ella preguntó a él, creyendo también erróneamente que contaba con dos años menos.

Lo cierto es que concurrían en el caso razones objetivas bastantes para que el acusado, tal y como sostiene, creyera que la menor Marisol tenía, al menos, dieciséis años cumplidos. De hecho, son las mismas razones que hacían creer erróneamente a ésta que Ezequias era dos años menor: su contexto vital.

En efecto, ambos reconocen haberse conocido saliendo de fiesta por la noche en discotecas; en concreto en la discoteca Muppets, local éste de ocio nocturno en que se sirven bebidas alcohólicas y cuya entrada a menores de dieciocho años por tanto queda prohibida. El acusado no ha ocultado en ningún momento saber que la menor tenía menos de dieciocho años, como tampoco ha desfigurado otros datos relativos a cómo conoció a la menor; ni si tenía o no amigos en común con ella; ni adónde quedaron la mañana de autos, ni qué ocurrió en el domicilio de Marisol , así como qué debate mantuvieron ambos con posterioridad a los hechos objeto de enjuiciamiento. Sobre todo ello se ha razonado ex ante.

Tanto el acusado como el testigo Ramón -recuérdese: novio de Marisol - reconocieron conocerse también mutuamente, al menos de vista, resultando que dicho testigo es dos años mayor que la menor denunciante, ergo contando con casi diecisiete años en el momento de los hechos objeto de enjuiciamiento (nació el día NUM001 /1999 -v. folio 25-). Téngase de nuevo presente que los testigos Marisol y Ramón comenzaron su noviazgo formal el día primero de Mayo de dos mil quince -tal y como ambos han reconocido-, lo que reclama contextualizar su relación dentro de un espectro de edades que abarque, cuando menos, desde los catorce hasta los dieciséis años de edad, con que ambos contaban en la fecha de los hechos (es más: casi quince y diecisiete años respectivamente, por nacidos ambos en el mes de Octubre).

El contexto social, ambiental y conductual de la menor de edad se prestaba por tanto, desde una vertiente objetiva, a equívocos. Cursar la E.S.O. sin más, es decir, sin conocer ni el curso que se desarrolla, ni si se ha repetido alguno de los que la conforman, no es dato que acredite per se la minoría de dieciséis años del cursante, máxime si se tiene presente que, caso de nacerse en el primer semestre anual, puede cumplirse la edad de dieciséis años cursando con normalidad 4º curso de la E.S.O.

El acusado reconoció desconocer si Marisol trabajaba o estudiaba, aunque pensaba que estudiaba, como las amigas comunes. No se indagó en el acto plenario sobre su vida académica o laboral, constando no obstante al folio 25 la alusión del testigo Ramón a su posible pertenencia a una banda juvenil, lo cual no aboca sino a inferir que la formación académica de Ezequias o sus ocupaciones laborales no eran excelsas, ni tenía capacidad sobrada para distinguir las diferentes edades que se asocian a cada curso de la E.S.O.

Resulta acreditado -por las declaraciones de ambos- que se conocieron saliendo de fiesta en una discoteca frecuentada por ellos y por amigos en común, sobre lo que ya se ha razonado. Y ya se ha razonado también que los amigos en común necesariamente contaban con edades que sobrepasaban los dieciséis años.

Es por todo ello que la versión del acusado relativa a la creencia de contar la menor Marisol con dieciséis años cumplidos merece acogimiento, pues el contexto global en que se conocieron permitía objetivamente dicho equívoco.

IV.- / Reza el art. 14.1 del Código Penal que el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

Por su parte, dispone el art. 12 de dicho texto legal que las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley.

Por lo dicho, la actuación del acusado Ezequias se considera desde el plano jurídico como imprudente, toda vez que no indagó todo lo posible a los efectos de saber con qué edad exacta contaba la menor Marisol , creyendo que contaba con dieciséis años cumplidos habida cuenta del contexto en que la conoció; y no constando modalidad imprudente en los tipos por los que se formula acusación, el sistema de crimina culposa imperante en nuestro sistema penal obliga a absolver al acusado de los hechos por los que se venía formulando acusación.



TERCERO.- I.- / A fortiori, ha de considerarse que el Código Penal, tras la reforma operada en la LO 1/2015, que modificó parcialmente la norma sustantiva criminal, fija actualmente la edad del consentimiento sexual en los dieciséis años. Por debajo de esa edad está prohibida y es delictiva, con la excepción que se dirá, la realización de actos de contenido sexual con un menor.

El legislador, por consiguiente, establece una presunción iuris tantum de falta de capacidad de los menores de dieciséis años para consentir las relaciones sexuales. Hasta entonces la edad límite eran los catorce años. Ello sin embargo constituye una presunción que admite prueba en contrario. Y así, el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluye la responsabilidad penal por delitos contra la indemnidad sexual cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez ( art. 183 quater).

De acuerdo con este precepto, para enervar esta presunción de falta de capacidad para consentir en el ámbito de las relaciones sexuales son necesarios dos requisitos cumulativos: el grado de madurez del menor, de una parte y, de otra, la proximidad en grado de madurez y edad del adulto.

Como ha señalado la doctrina, el núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez.

II.- / Es además el caso, en atención a cuanto ha sido objeto de análisis.

Así, consentida que fue la relación sexual objeto de enjuiciamiento, ha quedado acreditado asimismo que la menor Marisol tenía en el momento de los hechos novio formal -dos años mayor que ella- desde hacía más de un año, con quien mantenía relaciones sexuales, habiendo mantenido la última relación sexual con él en los albores del mes de Julio de dos mil dieciséis, es decir, pocos días antes de acaecer los hechos enjuiciados. (v. folios--- ) La relación sexual objeto de causa se ha de considerar por consiguiente mantenida entre dos personas con igual grado de desarrollo y madurez sexual -es decir, simétrica-, pues el que era inherente a la menor se cohonesta con el de una persona desarrollada sexualmente.

La STS nº 946/2016, de 15 de diciembre, examina un supuesto de relaciones consentidas entre persona de once años y otra mayor que ella en ocho años y siete meses, en una relación de 'seudonoviazgo o prenoviazgo', estimando que 'la relativamente próxima edad entre los mismos' se encontraba 'fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO 1/2015, en el art. 183 quater del CP'.

Por su parte, la STS nº 1001/2016, de 18 de enero, examina otro asunto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de 'más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor'. El TS señala que el nuevo art. 183 quater 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre', pero, 'sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. La resolución expresa que 'se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notoriosdesde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

El TS destaca que en los dos casos 'la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio' y que 'a ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada'. Consecuentemente, en ambos supuestos el TS considera inaplicable el art. 183 quater.

A contrario sensu, en el caso que ocupa se ha de concluir que sí resulta de aplicación la cláusula del art. 183 quater, por cuanto la madurez sexual de la menor, que contaba con casi quince años de edad en el momento de los hechos (y no con once o menos de trece, como en los casos jurisprudenciales), impide apreciar un desequilibrio relevante y notorio con el acusado Ezequias , ni desde el punto de vista objetivo, ni subjetivo, toda vez que ambos jóvenes compartían amistades y lugares de ocio, pudiendo contextualizarse sus vidas, por tanto, en un entorno social próximo y afín. Es decir, aunque la diferencia de edad entre ambos jóvenes fuera de unos nueve años, el hecho de contar ella con casi quince años y él con veinticuatro, unido a que compartían entorno social, de amistad y lúdico (contexto simétrico), no puede equiparse bajo el prima de una mera aritmética a predichos supuestos en que la menor cuenta con once años y él con veinte, pues las vivencias, experiencias y grado de desarrollo a tan temprana edad, cualquiera que sea el contexto vital, es desigual res ipsa loquitur al inherente a un joven de veinte años.

Sobre este parecer, recuérdese que la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes incluye 'bajo las expresiones «joven», «jóvenes» y «juventud» a todas las personas, nacionales o residentes en algún país de Iberoamérica, comprendidas entre los 15 y los 24 años de edad'; y este margen es el mismo que ordinariamente emplea la Organización de Naciones Unidas a la hora de definir el término juventud.

Es por ello que también procede la aplicación de la cláusula del art. 183 quater en el caso, determinando asimismo la absolución del acusado por su virtud.



CUARTO.- Por virtud del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a Ezequias del delito de agresión/abuso sexual por el que venía siendo inicialmente acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución al acusado y a las demás partes.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del TSJIB.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.