Sentencia Penal Nº 262/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 15/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA NUM:262/19
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
Dº. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
Dº. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de Vera
ROLLO DE SALA Nº 15/2019
P. ABREVIADO Nº 51/16
En Almería, a 11 de Junio de 2019
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de
Instrucción Nº 1 de Vera seguida por el delito de Apropiación Indebida y otros, contra el acusado Segundo ,
provisto de DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1967, hijo de Teodulfo y Felicidad , sin antecedentes
penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Juan Martínez Ruiz y defendido por el
Letrado D. Abel Berbel García
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la Acusación Particular CATERPILLAR FINANCIAL
CORPORACION FINANCIERA S.A. representada por la procuradora Dª. Francisca Cervantes Alarcón y
defendida por el Letrado D. Serafín Cortés Arenas y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Soledad Jiménez De
Cisneros y Cid.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia interpuesta por CATERPILLAR FINANCIAL CORPORACION FINANCIERA S.A. que se turnó de reparto al Juzgado de Instrucción nº 1 de Vera, incoándose Diligencias Previas n.º 587/15. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra el anteriormente circunstanciado.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 6 de Junio de 2019 a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del articulo 252, en relación con el articulo 249 y 250. 1. 5° (defraudación superior a 50. 000 euros) del Código Penal, siendo autor el acusado, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal. Procede imponer la pena de 1 año y 6 meses de prisión y 8 meses de multa, a razón de 8 euros de cuota diaria, inhabilitación especial del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas del procedimiento. El acusado indemnizará directamente, y la mercantil Ramón Ruiz Fernández Construcciones S.L., con carácter subsidiario, a la perjudicada en la cantidad de 114.042, 50 euros mas los intereses legales de demora de conformidad con el articulo 576 de la LEC.

Por la Acusación Particular se adhirió a la calificación del Ministerio fiscal si bien solicitó una pena de 6 años de prisión y 12 meses de multa a razón de 12 euros/día por considerar que existía delito continuado de apropiación indebida.



CUARTO.- La defensa del acusado, solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS El acusado Segundo , mayor de edad, nacido el dia NUM001 -1967, con DNI n° NUM000 , y sin antecedentes penales, administrador unico de la mercantil RAMON RUIZ FERNANDEZ CONSTRUCCIONES SL, el dia 23-7-2010 suscribió con la mercantil CATERPILLAR FINANCIAL CORPORACION FINANCIERA SA, establecimiento financiero de crédito SU, un contrato de arrendamiento financiero cuyo objeto era el alquiler de tres máquinas, dos excavadoras y una miniexcavadora marca Caterpillar, con duración hasta el 20-1-2014 a cambio de unas cuotas mensuales. El acusado dejo de abonar dichas cuotas desde enero a septiembre de 2011 y a pesar de las reclamaciones extrajudiciales y judiciales llevadas a cabo por el perjudicado y de haber cesado el mencionado contrato, el acusado, con intención de lograr beneficio usando de ellas para su actividad comercial, al ser administrador de la mercantil Ramón Ruiz Fernández Construcciones S.L., ha incorporado dichas maquinas al patrimonio de la misma sin haberlas devuelto en la actualidad a su propietaria legitima.

Las mencionadas maquinas han sido valoradas pericialmente en la cantidad de 114.042, 50 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteada como cuestión previa la prescripción, debemos rechazarla en su totalidad en tanto que de conformidad con el art. 131.1 C.P. prescribiría a los 10 años habida cuenta de la penalidad recogida en el art 253 C.P. en relación con art 250 1.5 C.P. Habiéndose interpuesto la denuncia en fecha 9 de Diciembre de 2014, es claro que no se ha producido la prescripción desde el dictado de la sentencia que ponía fin a ese contrato financiero.

Conforme a lo previsto en el art. 132.1 del Código Penal, los plazos de prescripción deben empezar a computarse desde el día de comisión del delito. En el presente caso, la tenencia de las maquinas excavadoras por el acusado deriva originariamente de un contrato de arrendamiento financiero; por tanto, es iniciada en un plano exclusivamente civil, y en él se mantiene durante la vigencia del arriendo hasta que el Juzgado de 1ª Instancia dicta sentencia poniendo fin al mismo y ordenando la devolución del bien en cuestión. Hasta entonces, la decisión de vencimiento anticipado unilateralmente adoptada por la arrendadora no podía producir por sí la resolución del contrato ni podía por tanto dar lugar a la criminalización de la conducta del administrador de la empresa arrendataria. En consecuencia, si la sentencia civil fue dictada en 12 de Noviembre de 2014 y la querella es interpuesta en Diciembre de 2014, es claro que el delito no ha prescrito.

Habiendo retirado la acusación particular su acusación por delito de desobediencia del art 256 C.P., pues ninguna legitimación posee en cuanto que no es perjudicado, ni ofendido, por el supuesto delito de desobediencia a la autoridad, ningún pronunciamiento frente al mismo, procederá.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 253.1 y 250.1.5º del C.P., agravada por razón de la cuantía, superior a 50.000 euros, llegando a esta conclusión tras valorar las pruebas practicadas conforme al art 741 L.E.Cr.

La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Dentro de las figuras contractuales que obligan a la devolución del bien y que son susceptibles de servir para la comisión de un delito de apropiación indebida se encuentra el contrato de leasing o arrendamiento financiero.

Este contrato (del verbo inglés to lease: dar o tomar en arrendamiento), agrupa diversas modalidades de relación que tienen como elemento común que una empresa arrienda a otra, durante un tiempo, algunos bienes por el pago de cierto canon periódico.

El leasing suele llevar asociada la previsión de la posibilidad de que el arrendatario, al transcurrir el tiempo pactado, adquiera el bien o bienes arrendados y se convierta en propietario, pagando un precio (valor residual).

Es lo que hace de ésta una modalidad contractual de carácter mixto. Pero con la particularidad de que el pacto inicial, por sí solo, no transmite la propiedad, por lo que el cesionario asume y permanece sujeto a la obligación de restituir salvo que, llegado el momento en que resulte posible optar, lo haga por la adquisición, aceptando la opción de compra.

Así pues, la posibilidad de que el leasing sea título hábil a los efectos del delito de apropiación indebida, es evidente. Así lo entiende, en general, la doctrina y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando se refiere a 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación' ( sentencias de 15 de noviembre de 1994 y 1 de julio de 1997, entre otras). STS 30 de Marzo de 2016.



TERCERO.- Pues bien; la aplicación de la citada doctrina al supuesto que nos ocupa no entraña atisbo de duda.

Además, la intención de hacer las excavadoras como propias por parte del acusado se desprende naturalmente de su propia conducta, ya que formalizándose la póliza de contrato mercantil en fecha 23 de Julio de 2010 y vencimiento en 20 de Enero de 2014 y en cuyo contrato se hacía constar que los bienes objeto del mismo eran propiedad del arrendador financiero, así como, también el derecho de opción de compra que asistía al arrendatario para adquirir los bienes al término del período de cesión de uso, el acusado con plena consciencia de que las maquinas continuaban perteneciendo a la arrendadora financiera y cuando aún adeudaba a la misma las 48 cuotas restantes no puso a disposición de la misma a pesar de los numerosos requerimientos las mismas. Y decimos que tenia perfecto conocimiento de dicho extremo no solo por haber firmado la póliza en que se incluía tal clausulado, séptima, sino porque como reconoció ya había suscrito pólizas anteriores de arrendamiento con la misma entidad financiera. Firmo como fiador arrendamiento de maquinas con vencimiento el 20 de Enero de 2014. Sobre esas maquinas tenia prestamos anteriores y se refinanciaron con ese leasing.

Objeto eran 3 excavadores. Desde enero de 2011 dejo de pagar. No ha pagado ninguna cantidad ni ha devuelto las maquinas. Reconoció y así lo manifestó también la testigo Sra. Bárbara , haber tenido con la perjudicada dos reuniones con el fin de solventar el problema del impago tanto en 2015 como en 2017.

Se invoca como excusa por parte del acusado, que puso a disposición de la arrendadora las maquinas y fue por motivos imputables a la empresa denunciante por los que no han sido entregadas. Del material probatorio obrante, en concreto de la documental aportada consistente en procedimiento ordinario seguido en el juzgado nº1 de Vera, así como documental aportada en el acto del juicio, emails entre el administrador del concurso y Caterpillar, doc C aportado en el plenario, se desprende que nunca estuvieron a disposición de la empresa.

No se comunico en principio el lugar donde se encontraban; una vez que se comunico tardíamente y tras ser requeridos por el juzgado en fecha 9 de Julio de 2014, para que en el plazo de 30 días, folio 269, restituyeran a su legitimo propietario las maquinas, se concluyo que una estaba en Marruecos y las otras dos supuestamente, pues solo se ha alegado por el acusado, en un solar de un amigo, cuya identidad se desconocía hasta el acto del juicio y al que según el testigo Benito , administrador del concurso, no se podía acceder sin autorización de ese tercero o judicial, véase comunicación de fecha 20 de Noviembre de 2017.

-Así lo reconoció el administrador concursal en el plenario. En informe definitivo las maquinas tienen privilegio especial Las maquinas quedaron fuera del activo. Habló con Segundo y le dijo que tenía dos máquinas en un solar de Carboneras y otra en Marruecos. Comprobó números de serie de las máquinas de Carboneras, decía Segundo que el solar era de un amigo, no sabía el nombre. El recinto estaba vallado. Tuvo conversación con Bárbara , documento c email. Necesitaba autorización judicial y el propietario no iba a dar autorización. El dijo a la empresa que no pudo entregar porque el administrado se negaba a entregar las maquinas. Al hablar con la empresa se dio cuenta de que ellos asumían los gastos de transportes.

-El testigo Sr. Desiderio , legal representante de la denunciante afirmó, así mismo, tal extremo. En 2010 firma de contrato de leasing. Tenía la mercantil de Segundo contratos anteriores, a iniciativa de Segundo negociaron porque ya no podía pagar, pidió reestructuración, pagar menos cuota. Se firmó el contrato que refundía los 3 prestamos anteriores de 3 excavadoras. Vencía en Enero de 2014. A partir de Enero de 2011 dejo de pagar y de comunicarse con la empresa. Interpusieron juicio en Vera, en Febrero de 2014 se dicto sentencia condenando a entregar las maquinas al acusado, pero no las ha devuelto. No es verdad que las pusiera a disposición de ellos.

Las tenían que devolver ellos.

- Bárbara . Trabajaba en el departamento de recobros. Segundo tenia un leasing con arriendo de 3 maquinas en 2010. Incumplió el contrato, se realizaron múltiples gestiones. Tuvieron dos reuniones con el en 2015 y otra en 2017 en Pozuelo. En la primera se planteó quedarse con las máquinas por 69.000 euros, dijo que si no aceptaban, no verían las máquinas. Cree que tenía el las 3 maquinas. Dijo que una de las maquinas estaba en un taller pero no tenía voluntad de entregarlas . En 2017 la reunión fue otra vez a petición del acusado, otra propuesta mas grotesca, que pagaran el depósito y las otras dos máquinas quería quedárselas por 25.000 euros. Reunión tensa...Preguntaron el nombre del taller pero se negó. La empresa nunca se ha negado a ir a por ellas.

-El propio acusado reconoció no haber entregado las máquinas si bien lo justificó diciendo que no podían transportarlas. No obedeció al juzgado porque no podía llevar físicamente las maquinas, transporte era imposible. El juzgado le dijo que devolviera las máquinas al lugar de donde las sacó máquinas. Motivo este que fue negado por el Sr. Desiderio afirmando que siempre ellos retiraban las máquinas pues tenían medios para ello.

No nos encontraríamos ante un mero incumplimiento civil sino una infracción penal pues esta no devolución de la maquinaria continuada en el tiempo, implica una voluntad de apropiación. El impago total de las sumas del arrendamiento financiero de fecha 2010, unido a la disposición y posterior ilocalizacion de las máquinas, siendo imposible su recuperación, son circunstancias que nos llevan a afirmar la concurrencia del ánimo de apoderamiento y, en consecuencia, a la condena por el delito de apropiación indebida.

No consta que el acusado intentara hacer el pago de las cantidades debidas, ni entregar las máquinas arrendadas, tan solo propuestas como explicito la administrativa grotescas, por tratarse de ofertas nimias en relación con lo adeudado. No ha aportado prueba alguna la defensa que sustente su versión exculpatoria, ni siquiera ha traído al amigo que supuestamente tiene la maquinaria en su solar, reconociendo que una de ellas esta en Marruecos, hecho que tampoco ha sido constatado objetivamente, siendo negativa certificación de aduanas en ese sentido.

Por el contrario, la documental aportada, folio 384, consistente en escrito del acusado de fecha 29/9/2015, negándose a entregar la maquinaria, se evidencia su voluntad. En dicho escrito niega entrega de la maquinaria por desconocer su paradero 'se quedaron en la obra' proponiendo la entrega de equivalente pecuniario.

Equivalente pecuniario que según declaró la administrativa era irrisorio y no obedecía a ningún acuerdo de las partes sino imposición del deudor.

En nada afecta a la conducta del acusado el hecho de que el contrato de leasing del 2010 a iniciativa de Segundo fuera para renegociar los otros préstamos anteriores sobre las máquinas y rebajar cuota, partiendo de que según reconocen las partes había pagado ya unos 400.000 euros. Pues como se dijo el acusado al firmar dicho contrato sabía y así constaba en la cláusula 7 que no adquiría la propiedad de las mismas hasta que no hiciera uso, una vez satisfechas las cuotas, pagando valor residual, de esa opción.

El tiempo trascurrido es más que significativo para demostrar que no estamos ante una apropiación temporal del automóvil, sino definitiva, ya que han transcurrido 9 años desde la celebración del contrato, habiéndose resuelto por sentencia de fecha no habiéndose entregado la maquinaria a pesar del requerimiento judicial.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no habiéndose alegado en sus conclusiones ni provisionales ni definitivas, sino por vía de informe y de soslayo, la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 C.P. No obstante en aras a evitar cualquier atisbo de indefensión, solo recordar que la paralización de los Autos ha de ser indebida, no atribuible al acusado, y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

No consideramos de aplicación el art 74 C.P. en tanto que no observamos que el presente se trate de una delito de apropiación continuado. En efecto, se trata de un delito permanente, pues el ataque al bien jurídico no cesa hasta que no se entrega el bien objeto de apoderamiento; y es que como delito de tracto continuo el mismo no tiene un concreto momento consumativo sino un periodo de consumación que se extiende durante todo el tiempo en que continúen realizándose los actos constitutivos del mismo.

En estos delitos, en el que la situación de antijuricidad se mantiene por voluntad del actor, la realización de los elementos constitutivos del delito se prolongan en tanto dura aquella situación y termina con la cesación de la permanencia, hasta cuyo momento el delito es actual.

A tenor del art 66.1 C.P. consideramos adecuada, dado el tiempo transcurrido, la ausencia de antecedentes penales, la imposición de una pena, art 250 1.6º cp (1-6 años prisión y multa de 6-12 meses) mínima de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 8 meses a razón de 8 euros/día.



QUINTO.- Respecto de la responsabilidad civil derivada del delito, de conformidad con los arts. 116 , 109 y ss. del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados. Ambas acusaciones pretenden, como importe de la responsabilidad civil, el valor económico que tenían las excavadoras según informe pericial. Dicho informe pericial, folio 391, que ha sido tan solo impugnado formalmente fue emitido por perito judicial objetivo e imparcial concluyendo en el valor de 114.042,50 como valor de las máquinas usadas según precio de mercado.



SEXTO- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito art. 123 del Código Penal , por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, habrán de imponerse al condenado.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Segundo como autor de un delito de apropiación indebida agravado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y 8 meses de multa, a razón de 8 euros de cuota diaria, inhabilitación especial del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas del procedimiento incluidas las de la Acusación Particular.

El acusado indemnizará directamente, y la mercantil Ramón Ruiz Fernández Construcciones S.L., con carácter subsidiario, a la perjudicada CATERPILLAR FINANCIAL CORPORACION FINANCIERA S.A. en la cantidad de 114.042, 50 euros más los intereses legales de demora.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.