Sentencia Penal Nº 262/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 22/2017 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
P.A. Nº 22/17
Dimana de las Diligencias Previas nº 1057/14
Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona
Los Ilmos. Sres.:
Presidente
Dº Carlos Mir Puig
Magistrados
Dº Jesús Navarro Morales
Dª María Mercedes Otero Abrodos
Han dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En Barcelona a diez de mayo de dos mil diecinueve
VISTA en juicio oral y público, el pasado día veintiséis de octubre de dos mil diecisiete, por la Audiencia
Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona,
seguida por delito de apropiación indebida y estafa, siendo acusado Carlos Jesús , con DNI nº NUM000 , hijo
de Alberto y Regina , nacido el NUM001 -1.962, natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales,
cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los
Tribunales D. ANDREA BENEYTO CATALA, y defendidos por el Sr. Letrado D. DIEGO GONZALEZ BLESA,
siendo acusado Benedicto con DNI nº NUM002 , hijo de Camilo y Marí Jose , nacido el NUM003 de 1.974,
natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional
por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER MANJARIN
ALBERT, y defendidos por el Sr. Letrado D. ELISABETH MARTIN IBAÑEZ, ostentando la Acusación Particular
Don Fulgencio representado por el Procurador Don JESUS BLEY GIL y asistido por el Letrado Doña MARIA
JESUS MATEO FERRUS habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga;
Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.
La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1057/14, del Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 22/17 de esta Sección Octava.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales que modificó como cuestión previa, solicitó la condena para los acusados Carlos Jesús y Benedicto en atención a las siguientes conclusiones: SEGUNDA; Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de estafa de los Arts. 248.1 y 249 del CP , en la versión del mismo que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 y estuvo vigente hasta el 1 de julio de 2015 como más beneficiosa para los reos, y alternativamente lo serían de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artº 252 y 249 del C.P .. TERCERA De la expresada infracción son responsables los acusados en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal . CUARTA No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. QUINTA ; Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 1 año y 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de condena. Así como las costas del procedimiento por mitad de conformidad con el artículo 123 del Código Penal . RESPONSABILIDAD CIVIL: En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar conjunta y solidariamente a D. Fulgencio en la cantidad de 48.058 euros.

La acusación particular en el mismo trámite interesó la condena de los acusados, como autores de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA tipificado en los artículos 248 , 249 , 250.1.7 (aprovechando su credibilidad empresarial o profesional) y 74 todos ellos del Código Penal , y alternativamente de un delito de apropiación indebida de los artº 249 y 252 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA Y MULTA DE DIEZ MESES CON CUOTA DIARIA DE SESENTA EUROS (18.000) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 del CP . Y el abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Los acusados indemnizarán a mi representado en la cantidad de 48.058 € más intereses legales incrementados en dos puntos porcentuales según el artículo 576 de la LEC .



TERCERO.- Las defensas, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.



CUARTO.- Practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación, el Ministerio Fiscal y las defensas, elevaron a definitiva su calificación provisional. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.



QUINTO.- En fecha uno de noviembre de dos mil diecisiete se dictó sentencia por esta Sala, que fue anulada por la dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en fecha uno de febrero de dos mil diecinueve .



SEXTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el acusado en las presentes actuaciones Carlos Jesús , mayor de edad y carente de antecedentes penales, contactó con el querellante, DON Fulgencio , presentándose como asesor de inversiones de la mercantil INTERNATIONAL CAPITAL PARTNERS (ICP) y le ofreció un porcentaje del 10% sobre la participación de su propiedad en la prospección gasista que se estaba realizando en el Pozo ' Armour Runnells' conocida como Prospección Alligator Bayou situada entre los condados de Matagorda y Brazoria en el estado de Texas (EEUU), que estaba siendo operada por El Paso E&P Company S.L., afirmándole que ofrecía sólidas perspectivas de cuantiosos beneficios.

Y así, en reunión celebrada en las oficinas de IPC de la Calle Pau Casals de Barcelona en fecha 18 de junio de 2.008, el Sr. Fulgencio adquirió el 10% de la citada participación previo pago de la suma de 6.300 euros . En fecha 17 de diciembre de 2.008, tras haberse encontrado gas, el Sr Fulgencio pagó la suma de 2.892 euros para trabajos de perforación, siendo en todo momento informado mediante correos electrónicos, del buen resultado de los trabajos de perforación En mayo de 2.009 el acusado Carlos Jesús ofreció al querellante un 40 % adicional de su participación en la empresa gasista que este aceptó, entregando el día 3 de junio la cantidad de 13.788 euros (un 15% de la participación) y en fecha 26 de junio la suma de 6.578 euros (el 30.752 %) debiendo pagar el 19,248 % restante en julio de 2.009.

Llegado el mes de julio, el acusado Carlos Jesús comunicó al querellante que, por falta de liquidez, había vendido el resto de su participación al acusado Benedicto , mayor de edad y carente de antecedentes penales, también trabajador por cuenta de ICP, quien había asumido el compromiso de cumplir con lo que ambos habían acordado. Así, el acusado Benedicto vendió al querellante el 19,248 que le faltaba para completar el 50 % de una participación de ALLLIGATOR BAYOU por la cantidad total de 18.500 euros que el Sr Fulgencio entregó al acusado Benedicto en dos pagos, el primero en fecha 21 de julio por la cantidad de 3.000 euros , y el segundo el día 27 de julio por la suma de 15.500 euros .

En el mes de abril de 2.010, la mercantil operada del Pozo, El Paso E&P Company comunicó que por un fallo mecánico producido a la hora de 'poner en producción' la primera zona, el pozo se había bloqueado y era preciso 'condenarlo'.

No ha resultado acreditado que cuando los acusados supiesen, cuando vendieron el 50 % de su participación al Sr Fulgencio , que la prospección iba a fracasar, o que se representasen como posible tal resultado.

El querellante nunca llegó a tener un documento que acreditase su participación en la mercantil ALLIGATOR BAYOU . Tampoco ha percibido beneficio alguno ni ha recuperado la suma invertida.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a conocer el fondo del asunto, hemos de poner de manifiesto que en fecha uno de noviembre de dos mil diecisiete este Tribunal dictó sentencia absolutoria para los acusados, resolución que fue anulada por la STS de fecha uno de febrero de dos mil diecinueve por indebida aplicación del instituto de la prescripción. Es por ello que tras un estudio y análisis minucioso de la prueba practicada se procede al dictado de nueva resolución, abstracción hecha de las consideraciones que 'obiter dicta' se realizaban en la anterior resolución de esta Sala, encaminada, recordemos, a declarar la prescripción de los delitos denunciados.

La acusación particular ejercida por DON Fulgencio , mantiene que los hechos imputados constituyen un delito continuado de estafa previsto y penado en los artº 248.1 , 249 agravada por la concurrencia de la circunstancia séptima del artº 250.1 del Código Penal , y alternativamente de un delito de apropiación indebida, en tanto que el Ministerio Fiscal los califica como constitutivos de un delito de estafa del artº 248 y 249 del C.P . y alternativamente de un delito de apropiación indebida.

La acusación se sostiene contra Carlos Jesús y Benedicto por haberse apropiado, respectivamente, de las sumas de 29.558 y 18.500 euros propiedad de Don Fulgencio , a quien habrían engañado haciéndole creer que eran propietarios de unas participaciones de la empresa ALLIGATOR BAYOU PROSPECT, que a su vez lo era de un pozo donde se proyectaban unas prospecciones en búsqueda de gas comercializable, habiéndole garantizado considerables beneficios por ser prácticamente segura la inversión. Se argumenta por las acusaciones que el querellante no solo no percibió los cuantiosos beneficios prometidos sino que incluso no se le llegó a entregar el título de propiedad, y que en todo caso, no era de la mercantil ALLIGATOR BAYOU PROSPECT, sino de la mercantil DHT ENERGY HUNGARIAN KFT y que, como consecuencia de tales engaños, el querellante habría resultado perjudicado en el importe de su aportación.

Los acusados, a su vez, niegan cualquier tipo de engaño o apropiación indebida, atribuyendo la falta de beneficios a una serie de dificultades técnicas que determinaron el abandono de la explotación pese a haberse encontrado bolsas de gas, desenlace que calificaron como un riesgo inherente a esta clase de inversiones del que, afirman, había sido puntualmente informado el querellante, a quien se le entregó titulo acreditativo de su participación acompañado como original al acto del juicio y del que ya constaba una copia al folio 112 de la causa.



SEGUNDO.- El delito de estafa a que se refieren los artº 248 a 251 del C.P . es definido como la conducta consistente en utilizar, con ánimo de lucro, engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia son los siguientes, reproduciendo la STS de 16 de noviembre de 2.016 (Rec 692/2016 ) Ponente Don Pablo Llarena Conde : 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro y 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, el cual debe estar vinculado con la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Y añade con respecto a la primera y la última de estas exigencias que 'la STS 928/2005, de 11 de julio subraya que esta misma Sala ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la idoneidad o suficiencia del engaño a su adecuación en cada caso concreto, por lo que en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia la operatividad que resulte del principio de autorresponsabilidad.

En la sentencia 900/2006, de 22 de septiembre , se argumenta que en el delito de estafa no basta con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que resulta normativamente exigido que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose a tal efecto en el art.

248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño ' bastante '. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado, que -como se indica en la sentencia de referencia- parte de la idea de que la mera verificación de una causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, requiriéndose constatar que la acción haya creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, esto es, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño , en orden a la producción del error y a la imputación de la disposición patrimonial perjudicial, comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

La doctrina de esta Sala (SSTS 17 de noviembre de 1999 , 634/2000, de 26 de junio , 564/07, de 25 de junio o 162/12 , de 15 de marzo , entre muchas otras), ha declarado también que, a la hora de estimar concurrente el elemento del engaño, es ' bastante' aquel que se muestra suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, para lo que debe ofrecer una suficiente entidad que permita apreciar -en la convivencia social- que actúa como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto ( STS 344/13, de 30-4 ).

Por todo ello, es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa en aquellos casos en los que la propia indolencia, y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal, hayan estado en el origen del acto dispositivo ( sentencia 1024/2007, de 30-11 ); si bien, de adverso, se ha dicho también que la suficiencia del engaño no impone que no exista posibilidad de desvelarlo, antes al contrario, será éste bastante si es capaz de inducir a confusión a quien preste una atención o diligencia que pueda ser considerada normal o razonable en el concreto ámbito en que la activad se desarrolle ( STS 948/02, de 8 de julio ), esto es, si resulta tan convincente que pueda romper la barrera de desconfianza que el sujeto pasivo pueda tener frente a un extraño y realizar por ello un acto de disposición patrimonial ( STS 659/05, de 8 de abril ).

En el mismo sentido la STS 271/2010, de 30 de enero explica que el engaño será bastante cuando '...

sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que requiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

Proyectada la indicada doctrina sobre el caso enjuiciado, estamos en el caso de adelantar que las conductas engañosas que se atribuyen a los acusados carecen de relevancia penal.



TERCERO.- Es hecho admitido por todos los implicados -y documentalmente acreditado-, que Don Fulgencio realizó un acto de disposición perjudicial consistente en la inversión de la suma de 48.059 euros en adquirir el 50 % de una participación en la prospección de gas del pozo ' Armour Runnells' situada entre los condados de Matagorda y Brazoria, en el estado de Texas (EEUU), conocida como Prospección Alligator Bayou, explotación operada por El Paso E&P Company S.L.

A los folios 20, 22, 36 y 38 se documentan los pagos efectuados por el Sr Fulgencio al acusado Carlos Jesús en fechas 18 de junio y 17 de diciembre de 2.008, y el 3 de junio y 26 de junio de 2.009.

En cuanto a los pagos realizados al acusado Benedicto , constan a los folios 40 y 42.

Ambos acusados han reconocido tanto la documental como el hecho de la entrega de las sumas en ellas relacionadas.

Por lo que a la causa de tales entregas se refiere, al folio 20 consta el documento manuscrito por el acusado Sr Carlos Jesús en el declara recibida del querellante ' la suma de 6.300 euros por un 10% de participación de su ticket de 63.000 euros de la perforación Alligator Bayou en Texas EEUU' , añadiéndose que 'en caso de tener éxito la perforación el beneficio de esta será entregado a Don Fulgencio ' En el folio 22, también manuscrito por el acusado Sr Carlos Jesús en fecha 17 de diciembre de 2.008, éste declara haber percibido del querellante la suma de 2.892 euros en concepto de 'cash call' sobre el pozo de Houston, Texas, llamado Alligator Bayou .

Hemos declarado probado que en mayo de 2.009 el acusado Carlos Jesús ofreció al querellante la compra de un 40 % adicional de su participación, alegando falta de liquidez y así, al folio 36 de la causa consta el documento de fecha 3 de junio de 2.009 por el cual el Sr Carlos Jesús declara que ' es propietario de un ticket o participación por un valor de 63.000 euros en la Prospección Gasista Alligator Bayou, ubicada entre los condados de Matagorda y Brazoria, en el Estado de Texas (EEUU), adquirida por colocación pública' y que tiene recibido del querellante, Sr Fulgencio , la suma de 13.788 euros , que unida a las anteriores (que igualmente se detallan) determina que ' la participación resultante de Don Fulgencio , quede definida por las distintas entregas en efectivos realizadas, por un valor total de 22.980 euros, en el 25% de la propiedad del mencionado ticket o participación'.

Al folio 38 de la causa el acusado Sr Carlos Jesús , en fecha 26 de junio de 2.009, reitera su titularidad respecto de la participación y su interés por vender el 50 % de la misma al querellante, declarando recibida la suma de 6.578 euros , lo que unido a lo ya percibido, asciende a un total de 29.558 euros, que se corresponde con el 30,752 % de la propiedad de la participación en la prospección, quedando pendiente un tercer pago.

En cuanto al pago del 19,24 % restante -para completar el 50 % de la participación-, se realizó, no al Sr Carlos Jesús , sino al acusado Benedicto , como así se desprende los folios 40 y 42 de la causa, pago que también se efectuó por el querellante de forma fraccionada, a saber la cantidad de 3.000 euros el día 21 de julio de 2.009 y la suma de 15.500 euros el 27 de julio de 2.009.

Por último, al folio 42 consta un documento suscrito por el acusado Sr Benedicto , en el que relaciona todas las cantidades pagadas por el querellante, (incluidas las entregadas al acusado Sr Carlos Jesús ), y concluye que con tales pagos, aquél adquiere el 50 % de la propiedad de una participación de su propiedad en la prospección gasista.

Y hasta aquí llegan las similitudes entre las versiones de acusados y querellante.

En efecto, Fulgencio , arquitecto de profesión, tiene declarado en la vista oral que el acusado Sr Carlos Jesús , a quien conocía 'de vista' como trabajador del Banco HSBC del que él había sido cliente, le llamó ofreciéndole unas inversiones. Afirmó que, ante su insistencia, se encontró con él en las oficinas que la mercantil International Capital Partners (ICP) tenía en la Calle Pau Casals donde le la describió la inversión de un modo que todo le pareció creíble y serio. Admitió que no se le había exhibido ningún título de propiedad y que tampoco firmaron ningún contrato. Explicó que decidió invertir porque confiaba en el acusado, con quien había realizado otras operaciones que al final también resultaron fallidas. El acusado le ofreció un 10 % de una participación de su propiedad en una inversión que definió como muy rentable de la que sin embargo se veía en la necesidad de vender por falta de liquidez. Más adelante, el acusado Sr Carlos Jesús , le ofreció la venta el 40 % restante hasta completar la mitad de la participación, ofrecimiento que aceptó a la vista de los buenos resultados que se le participaban por correo electrónico. El testigo puntualizó que pensaba que compraba 'un billete premiado de lotería' ante la información que se le iba facilitando. Añadió que cuando fue a efectuar el último pago pendiente, el acusado Sr Carlos Jesús le dijo que había tenido que vender esa parte al acusado Benedicto quien se había comprometido a respetar la parte que le faltaba para completar su 50% de una participación.

Pues bien, el querellante afirma haber sido estafado por tres motivos.

En primer lugar por cuanto se le dijo por el acusado Sr Carlos Jesús que la inversión tenia riesgos pero ' solo al principio ', es decir, solo al tiempo de iniciarse la prospección, y que tales riesgos que ya no existían cuando él invirtió porque se había encontrado gas, negando que se le hubiese dicho que existían riesgos relacionados con los trabajos de extracción y de explotación. Además todas las informaciones que le van remitiendo por correo electrónico eran favorables, llegando incluso a cuantificarse los beneficios a percibir.

Sin embargo, de improviso, recibió un correo en el que se le comunicaba que la mercantil INTERNATIONAL CAPITAL PARTNERS desaparecía con cierre de oficinas y es remitido a una empresa americana. Se puso en contacto con el acusado Carlos Jesús sin resultado, terminando por descubrir que en Madrid había una Plataforma constituida por múltiples afectados por el mismo fraude, del que parecía ser responsable Nazario , socio fundador de International Capital Partners.

En segundo lugar el querellante se considera estafado por cuanto había comprado un porcentaje de una participación de la prospección de Alligator Bayou, pero no de una sociedad interpuesta, la mercantil DHT ENERGY HUNGARIAN KFT.

Y en tercer lugar se alega que no se le llegó a entregar el título de la participación que adquiría.

Frente a lo anterior, los dos acusados niegan cualquier tipo de engaño.

El acusado Carlos Jesús afirma que fue el propio querellante quien se dirigió a él interesándose por las participaciones de la prospección de Alligator Bayou al ser conocedor de la rentabilidad del producto. Añadió que él estaba 'colocando' esas participaciones como vendedor de International Capital Partners. Explicó que, a su vez, era propietario de dos participaciones y que ante la insistencia del querellante le vendió parte de una.

El acusado admitió que solo se extendió un recibo, sin más documentación, sustentándose el acuerdo en su palabra. Se trataba, dijo, de 'un pacto de caballeros'. Igualmente admitió que no le exhibió la participación que era objeto del acuerdo. En cuanto a la explotación declaró que era real y que él la había visitado. Negó tener en su poder el documento acreditativo de su titularidad. Por último también negó haber afirmado al querellante que se trataba de una inversión totalmente segura. Es más, sostuvo que Fulgencio sabía que si no se podía extraer el gas, perdería la inversión.

El acusado Benedicto declaró en la vista oral que colaboraba con International Capital Partners en la venta de productos financieros, entre ellos estaban las participaciones del Pozo Alligator Bayou, siendo además, titular de una de ellas que le había sido entregada en pago de comisiones por la propia empresa ICP. Explicó que solo se reunió en dos ocasiones con el querellante (ambas en el mes de julio de 2009) a petición del acusado Sr Carlos Jesús y que lo hizo para venderle la parte que éste había comprometido de su participación, pero que ya no tenía en su poder por haberla transmitido. Preguntado sobre el tenor literal del documento obrante al folio 42, en el que él aparece como vendedor del 50% cuando en realidad, según manifiestan, solo vende una parte, (el Sr Carlos Jesús al parecer era quien había vendido el 30 %), declaró que se trató de un favor por su parte al coacusado, para evitar la elaboración de dos contratos y que habían acordado que mas tarde él y el Sr Carlos Jesús lo arreglarían. Aseveró que actuó como mero interlocutor de una operación que en realidad era del Sr Carlos Jesús . Explicó que el Sr Fulgencio había sido sido informado cumplidamente de los riesgos, aunque en realidad él solo estaba interesado en los beneficios y en completar su 50 % de la participación. Declaró que la operación se realizó precisamente ante la insistencia del querellante. En cuanto a la participación por él vendida, aportó a las actuaciones la documentación acreditativa de que pertenecía a la mercantil DHT ENERGY HUNGARIAN KFT que a su vez era propietaria, junto con otras empresas - entre ellas la propia IPC- de la prospección de Alligator Bayou. Igualmente afirmó haber aportado el documento acreditativo de la titularidad del Sr Fulgencio respecto al 50 % de la participación vendida. Por último, explicó que el pozo empezó a no ir bien, y así lo comunicó al querellante, hasta que en 2010 se les dice que el pozo tiene que sellarse, operación que a él también le supuso pérdidas.



TERCERO.- Comenzaremos valorando si la información facilitada al querellante respecto al éxito de la inversión supone engaño bastante para realizar el delito de estafa.

En primer lugar advertimos que la prueba documental practicada, aportada por la propia acusación, permite cuestionar que se hubiese afirmado al Sr Fulgencio que se trataba de una inversión totalmente segura, de la que solo restaba comenzar a percibir beneficios.

Así, el recibo manuscrito por el acusado Sr Carlos Jesús obrante al folio 20 de la causa, expresamente se refiere al cobro de beneficios ' en el caso de tener éxito la perforación '.

El correo electrónico que ICP remitió al querellante el 19 de septiembre de 2.008 (folio 21) refiere que se ha encontrado gas, pero que ' el espesor de las arenas cargadas de gas no es suficiente para que sea comercializable a esta profundidad ' y que ' la perforación se reanudará para seguir buscando a mas profundidad '.

No solo se ponen de manifiesto la existencia de algunas dificultades en la explotación. El correo es relevante por cuanto su fecha es anterior al pago por el querellante de la suma de 2.892 euros por el llamado 'cash call' de gastos de perforación (de 17 de diciembre de 2.008) y por supuesto, a todos los pagos posteriores. El querellante, que afirma leía los correos que se le enviaban, tenía que saber que el éxito de la inversión no dependía exclusivamente de que se encontrase gas, como afirmó en en la vista oral, sino que además era necesario que el gas 'estuviese contenido' por arena que permitiesen una rentable comercialización.

Al folio 31 de la causa, consta el correo (aportado por el querellante) conforme al cual en fecha 6 de marzo de 2.009 se informa por ICP que los resultados de la primera fase no son totalmente satisfactorios y que se espera obtener ganancias de la fase 2. Y de nuevo advertimos que con posterioridad a esa fecha, el querellante, sabiendo que la fase 1 no ha tenido éxito, realiza cuatro pagos mas, en fechas 3 de junio, 26 de junio, 21 de julio y 27 de julio del mismo año.

Así mismo, el folleto informativo de la colocación de participaciones de la prospección de Alligator Bayou se refiere también a los riesgos de la explotación (folios 465 y ss).

En todo caso, aún admitiéndose la versión dada por el Sr Fulgencio , conforme a la cual se le engañó al describírsele la inversión como segura y rentable (al menos por el Sr Carlos Jesús quien en realidad es quien gestionó la venta del 50 % de la participación) y aunque ese engaño hubiese inducido querellante a realizar un acto de disposición patrimonial perjudicial, consideramos que tal engaño no realiza el delito de estafa.

Una mentira que provoca un desplazamiento patrimonial no es, en todo caso, constitutiva de delito de estafa. El engaño típico debe ser 'bastante para producir error en otro', no siendo suficiente con que se trate de un engaño eficaz (en el caso lo fue), además es necesario que sea antecedente, adecuado e idóneo para inducir sujeto activo a la realización del acto de disposición.

Y en el caso, consideramos que no estamos ante un engaño ex ante , adecuado e idóneo, sino en un supuesto de habilidad negocial determinante de la atipicidad de la conducta ya que conforme a los criterios del riesgo jurídicamente desaprobado o imputación objetiva de la conducta, sería un engaño que pertenece al riesgo permitido. En efecto, el engaño respecto al éxito de una inversión o en general sobre el éxito de una operación mercantil, podrá constituir engaño típico cuando contravenga un deber de veracidad, deber que se dará cuando la función del sujeto en el trafico sea la de orientar a otros, mediante un juicio de valor, como sucede respecto de asesores o peritos que precisamente no venden productos financieros, sino esos juicios de valor. También será típico el engaño cuando recaiga sobre circunstancias relevantes para la decisión de invertir o sobre particularidades del negocio que se ofrece, supuesto que afectaría a la libre decisión del inversor, ( STS 2015/2002 de 7 de diciembre ) como cuando lo que se recibe es un producto financiero distinto del prometido o sometido a mayores riesgos.

Consideramos que, en el caso, la decisión de invertir vino determinada por la habilidad comercial del acusado Sr Carlos Jesús , habilidad que esta Sala pudo constatar en la vista oral por su forma de solventar las preguntas que se le dirigieron.

Pero sucede que las manifestaciones del acusado no fueron acompañadas o seguidas de otras maquinaciones tendentes a reforzar aquellas y dotarlas de mayor credibilidad. Llama la atención que la acusaciones no cuestionaron la existencia de la prospección, ni la veracidad de la información contenida en el folleto informativo que se entregó al querellante. Tampoco cuestionaron, como luego se dirá, que las aportaciones económicas del querellante se destinasen a pagar los elevados gastos de la explotación. Y es que una información exagerada, tendenciosa, o incluso falsa, aunque cause error, por sí sola, es atípica, ya que ' ex ante ' se considera un riesgo permitido. Que el querellante hubiese confiado en el acusado Sr Carlos Jesús , muy probablemente cegado ante una inversión altamente lucrativa, esa confianza, decimos, no cambia el juicio que debe hacerse sobre la tipicidad de la conducta.

En todo caso, y aún en el supuesto de considerarse que la información que verbalmente fue facilitada al Sr Fulgencio sobre los riesgos de la inversión estaba falseada hasta el extremo de afectar a su libre decisión, la tipicidad del engaño exigiría acreditar que los acusados sabían, al tiempo de la venta del 50 % de la participación, que la inversión estaba destinada al fracaso, lo que en el caso no ha sucedido.

En efecto, no se ha practicado prueba alguna que permita inferir que los acusados conociesen en los años 2.008 y 2.009 que el pozo iba a ser cegado en el año 2.010 (mas allá de las dificultades de la prospección que resultaban de los correos ya analizados y de las que lógicamente se derivan de este tipo de inversiones), prueba que, recordemos, correspondía a la acusación y que podía haberse recabado de las mercantiles propietarias del Pozo y en todo caso, de la mercantil que lo operaba como directamente encargada de las labores de extracción. De los correos electrónicos aportados por la querellante resulta que el cierre de la explotación se participa por el Administrador de la mercantil DHT ENERGY HUNGARIA en el mes de abril de 2.010, pero no hay constancia de que con anterioridad a esa fecha, los resultados de las prospecciones pusiesen de manifiesto que la explotación no era rentable.

El querellante, en su declaración en la vista oral, enmarcó los hechos en el contexto de una estafa de dimensión internacional.

Afirmó que los afectados habían constituido una plataforma a cuya instancia unos investigadores realizaron un informe conforme al cual 'los diseñadores' de la estafa habrían adquirido los derechos de la explotación de un pozo a través de una empresa que cotizaba en bolsa, a su vez participada por otras.

Esta últimas habrían colocado en el mercado de inversores una serie de participaciones cuyo importe estaba destinado a sufragar los gastos de inversión, lo que determinaba, una vez se extendían noticias sobre el éxito de la explotación, que poco a poco las acciones de sociedad propietaria del pozo se revalorizasen, lo que fue aprovechado por 'los estafadores' para vender sus acciones tras lo que se produjo el cierre de la explotación con el consiguiente beneficio de los propietarios del pozo, en perjuicio de los inversores que no solo no obtendrían el beneficio esperado, sino que tampoco recuperarían su inversión por carecer sus participaciones de valor alguno.

Pues bien, no hay constancia de la existencia de una estafa internacional como la descrita, ya que ninguna prueba se ha llevado a juicio al respecto. En todo caso, tampoco la hay de los acusados participasen de un engaño de tales dimensiones, es decir, que supiesen que en realidad nunca había existido intención de extraer gas, sino que se aparentaba la explotación de un pozo para captar dinero de incautos a través de una serie de participaciones.

Por último, tampoco se ha practicado prueba que permita afirmar que los acusados, al tiempo de vender la mitad de la participación al querellante, supiesen que las bolsas de gas encontrado no eran comercializables y que el Pozo iba a ser cegado.

En definitiva, aun para el supuesto de haber existido engaño, lo cierto es que no se ha acreditado la concurrencia en los acusados del elemento subjetivo del tipo, el necesario dolo.



CUARTO.- Las acusaciones ponen en relación la conducta ya analizada, esto es, prometer falsamente un beneficio muy elevado por una inversión que en realidad representaba serios riesgos de pérdida de lo invertido, con otras dos conductas; que nunca se entregó al querellante el titulo acreditativo de su titularidad respecto del 50 % de su participación; y que ésta, en realidad, no pertenecía a la empresa que explotaba el pozo.

Todo ello podría llevar a concluir, en un análisis rápido de la documentación expuesta, que el querellante ha sido engañado por cuanto se le exhibe un elaborado dosier explicativo de la inversión, se le envían correos electrónicos informándole de los progresos de las perforaciones y se le entrega una confusa documentación, pero ni recibe el título acreditativo de la participación vendida, ni las defensas han acreditado que los acusados fuesen propietarios de participación alguna en la mercantil ALLIGATOR BAYOU.

Pero tal conclusión sería errónea.

Los recibos emitidos por los acusados se refieren, en efecto, a la explotación Alligator Bayou y no a DHT ENERGY HUNGARIA KFT BA, y por otra parte, no se documentó, ni en forma pública ni en forma privada la compraventa de la participación, careciendo el querellante de documento que formalmente acredite la propiedad del 50 % de la participación.

Por lo que a la entrega de título se refiere , el acusado Sr Benedicto ha sostenido a lo largo de la instrucción de la causa que el documento que da soporte a la compraventa existe, que fue entregado al querellante y que también fue aportado a las actuaciones.

Sin embargo, el documento incorporado a los folios 111 a 114 (traducción jurada aportada a la vista oral) no es un contrato de compraventa como se afirma, sino una ' Declaration of trust ' que no se refiere al 50% de la participación (sino al 0,42% ' del total capital social emitido por la sociedad ') y que además, como ya hemos indicado, identifica a la mercantil emisora como DHT ENERGY HUNGARIA KFT BA, y no como Alligator Bayou Prospect.

Y decimos que no estamos ante un contrato de compraventa ya que tiene por objeto la distribución del ejercicio de los derechos y obligaciones derivados de la cotitularidad de la participación entre el identificado como fiduciario , el acusado Benedicto y el fiduciante , el Sr Fulgencio . El documento no transmite la propiedad, sino que parte de la existencia previa del negocio jurídico causante de la situación de fideicomiso.

En cuanto al porcentaje de la participación a que se refiere el contrato, al no identificarse la misma ni numéricamente ni en relación con la totalidad del capital social de la mercantil, tampoco puede determinarse si se corresponde con el 50% que se dice se vendió al querellante.

Resulta así que no se entregó título de propiedad.

Ahora bien, en primer lugar, advertimos que lo adquirido por el Sr Fulgencio era sólo el 50 % de una participación, por lo que nunca se le hubiese podido entregar el título oficial propiamente dicho, ya que se trataba de una operación privada de la que era ajena la empresa emisora.

En segundo lugar, no puede cuestionarse que la compraventa de la participación existió aunque no se documentase por escrito, ya que un acuerdo alcanzado verbalmente es perfectamente válido y obliga a las partes contratantes de acuerdo con el principio de libertad de forma que rige nuestro Ordenamiento Jurídico y que consagra el artº 1278 del Código Civil . Prueba de la existencia de tal acuerdo son los recibos que acreditan las entregas de dinero que realizó el querellante en pago del 50 % de la participación, obrantes a los folios 22 y siguientes.

Y si la compraventa existió y fue válida, resulta irrelevante a efectos del delito de estafa que no se le haya entregado el querellante el documento legitimador como titular puesto en cualquier momento podía ejercitar la acción civil pertinente para reclamar a los vendedores su documentación. Y es que en realidad, que la venta se realizase de forma privada perjudicaba al querellante en cuanto resulta privado ya de valor probatorio del documento privado, ya de la publicidad y oponibilidad del documento público, pero también le beneficiaba por la total opacidad fiscal de la operación, no solo respecto a la inversión, sino también respecto eventuales beneficios a percibir.

En cualquier caso, aún admitiéndose la tesis de las acusaciones, lo cierto es que se trataría de un engaño subsecuens al acto dispositivo, por lo que no puede ser tenido en cuenta para calificar la conducta enjuiciada como delito de estafa.

Pero lo verdaderamente relevante no es si el querellante llegó o no a tener el titulo que le acreditaba como cotitular de una participación, sino esclarecer si los acusados eran propietarios de aquello que vendían.

El acusado Sr Benedicto sostiene que ha aportado a las actuaciones la documentación que acredita su propia titularidad respecto a la participación vendida. Ese documento consistente en una carta que le envía Don Humberto , administrador de DHT ENERGY HUNGARIA KFT por la que certifica que con anterioridad al 1 mayo de 2.010 el acusado era poseedor de un 1,66 % de la citada mercantil lo que representaba un 1% de la prospección de Alligator Bayou (documento al folio 116 de la causa y traducción jurada aportada a la vista oral).

Se trata de una mera fotocopia no ratificada que por sí sola no hace prueba de su contenido y por lo tanto hemos de concluir que las defensas no han acreditado formalmente su titularidad respecto de las participaciones vendidas, tanto de un acusado como del otro.

Sin embargo, no podemos ignorar que la prueba del hecho incriminatorio correspondía a la acusación, prueba que además revestía igual complejidad para ambas partes al tratarse de empresas cuyo administrador se encuentra en paradero desconocido (caso de ICP) o con domicilio social en el extranjero.

En definitiva ninguna prueba se ha aportado por las acusaciones encaminada a acreditar que los acusados no eran titulares de aquello que vendían.



QUINTO.- En cuanto a que la participación vendida no fuese emitida por la mercantil explotadora del pozo, sino por DHT ENERGY HUNGARIA KFT BA, habremos de hacer las siguientes consideraciones; Analizando la prueba documental practicada, advertimos que la 'Declaration of Trust' de fecha 27 de julio de 2.009 hace referencia expresa a la mercantil DHT ENERGY HUNGARIA y no a Alligator Bayou.

Consta que el documento fue firmado por el querellante (folio 115) por lo que era conocedor de que DHT era la mercantil propietaria de la participación que se le vendía, al menos desde el mes de julio de 2.009 (fecha del documento), y sin embargo nada objetó ni reclamó hasta que interpuso la querella.

El querellante negó haber visto la 'Declaracion of Trust' hasta su aportación a las actuaciones y trató de justificar su firma diciendo que cada vez que realizaba un pago ' se le hacía firmar una hoja similar' .

Tal manifestación no resulta creíble.

Consta que el querellante, después de adquirir el 50 % de la participación objeto del presente juicio, adquirió dos participaciones más a otro agente de IPC, Don Leon quien, adelantamos, ha sido condenado en sentencia de conformidad de fecha 26 de enero de 2.017 dictada en el P.A. nº 80/15 de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, por apropiarse indebidamente del precio pagado por el querellante a cambio de esas dos participaciones (St aportada como cuestión previa).

Por lo que a nosotros nos interesa, consta al folio 252 de la causa (original aportado en la vista oral) el documento por el cual el querellante, cede ' SUS DERECHOS DE DHT HUNGARIA KFT BA. A DON Leon ', nota manuscrita y firmada por el propio querellante como así reconoció en el acto del juicio.

En sede de instrucción el querellante trató de explicar la cesión de derechos, (que no son otros, recordemos, que los derivados de la adquisición del 50 % de la participación que es objeto del presente juicio) dando a entender que el Sr Leon era cómplice de los acusados. En el acto del juicio oral (celebrado cuando el Sr Leon ya había sido condenado) afirma que había escrito esa cesión al dictado del Sr Leon ya que los acusados, según éste le explicó 'no lo habían hecho bien' y que así él lo arreglaría.

Por el contrario, Don Leon declaró en la vista oral que había vendido dos participaciones al querellante y que previamente, éste le había cedido los derechos de la media participación que tenia de Lampurdanes, reconociendo el documento aportado a la vista oral como aquel en el que se operaba la cesión.

La declaración del Sr Leon podría reputarse interesada si tenemos en cuenta que ha sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida y que está obligado a pagar una considerable indemnización al querellante. Y sin embargo, a juicio de esta Sala, el testigo dice la verdad.

Leon afirma que la cesión se produjo como parte del pago del precio de las dos participaciones y resulta que uno de los pagos que se reconocen en la Sentencia de fecha 26 de enero de 2.017 dictada por la Sección Sexta, es precisamente de 48.059 euros, cantidad que coincide, exactamente, con la que el querellante pagó a los aquí acusados y que es objeto de reclamación.

Añadimos que la versión del Sr Fulgencio no resulta creíble. No hace falta ser jurista para comprender lo que implica ceder un derecho, de acuerdo con el significado común del término ceder. Y el querellante no solo firmó la cesión, también escribió la cláusula, por lo que no puede aceptarse que no fuese consciente de su sentido y alcance.

Por último, en ningún momento se ha afirmado que el Sr Fulgencio hubiese desistido de la inversión de haber sabido que la participación que adquiría no era de Alligator Bayou Prospect. No se cuestiona por las acusaciones que DHT sea una empresa real con actividad económica. Tampoco se ha explicado en qué medida haya podido incidir en la frustración de la inversión el hecho de haber sido emitida la participación por una empresa interpuesta y no directamente por la empresa detentadora de los derechos de explotación.

Y por otra parte, el folleto informativo de la inversión ya explicita que Alligator estába participada por otras mercantiles.

Por todo lo expuesto, estamos en el caso de absolver a los acusados del delito de estafa que se les imputaba.



SEXTO.- Descartada por falta de prueba la existencia de un engaño típico ex artº 248 del C.P ., los hechos podrían incardinarse en el delito de apropiación indebida al no constar de forma fehaciente el destino del dinero ni la propiedad de los vendedores sobre las participación vendida.

Pero tal conclusión sería también precipitada.

La relación jurídica existente entre las partes no era otra que un contrato privado de compraventa sobre el 50 % de la participación, acuerdo alcanzado verbalmente, primero con el Sr Carlos Jesús y posteriormente con el Sr Benedicto , quien se subrogó en la posición del vendedor, con acuerdo tácito del querellante.

Dando por reproducido lo expuesto en el fundamento anterior, la validez y eficacia jurídica perfeccionado por el concurso de voluntades de comprador y vendedor no es cuestionada por las partes, resultando además documentalmente corroborada por los recibos firmados tanto por el Sr Carlos Jesús como por el Sr Benedicto , en los que se detallan los pagos realizados por el Sr Fulgencio y el porcentaje de la participación que iba adquiriendo con cada uno de ellos.

Pues bien, el artº 252 del C.P , hace mención a los títulos que producen la obligación de entregar o devolver la cosa recibida y entre ellos no puede incardinarse el contrato de compraventa puesto que supone un intercambio y no una obligación de retorno o de destino concreto. Tal como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 21 julio 2000 , 4 junio y 11 diciembre 2002 , la compraventa, la donación, la permuta, el préstamo, son instrumentos traslativos de la propiedad de bienes inmuebles que no pueden ser titulo adecuado para la apropiación indebida.

En definitiva, procede la absolución de los acusados por el delito de apropiación indebida que se les imputaba.



SEXTO.- Según resulta de los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas correrán de oficio cuando se declarase la no responsabilidad criminal del acusado, debiendo de hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al proceso.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación, FALLO: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Carlos Jesús y Benedicto de los delitos de estafa y apropiación indebida que se les imputaban, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-