Sentencia Penal Nº 262/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1207/2019 de 20 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

Jus_sección16@madrid.org

TRA EBB

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0074505

Procedimiento sumario ordinario 1207/2019

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 1134/2016

SENTENCIA Nº 262/2021

MAGISTRADOS

Doña Pilar Alhambra Pérez

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

Doña Ana María Pérez Marugán

En Madrid, a 20 de mayo de 2021.

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 1207/19 seguido por un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL, en el que aparecen como ACUSADOS

Ambrosio, con DNI NUM000, nacido en Madrid el NUM001 de 1996, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Esteban Cid y defendido por la Letrada Doña Josefina Muñoz Pinzas;

Blas, con DNI NUM002, nacido en Madrid el NUM003 de 1996, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Rosa Lobo Ruíz y defendido por el Letrado Don Juan Cruz Ledrado Gómez;

Ceferino, con DNI NUM004, nacido en Madrid el NUM005 de 1995, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Pajares Moral y defendido por la Letrada Doña Araceli Peña González;

Daniel, con DNI NUM006, nacido en Madrid el NUM007 de 1995, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles González Rivero y defendido por el Letrado Don Antonio Perea Gala; y contra

Eleuterio, con DNI NUM008, nacido en Madrid el NUM009 de 1997, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Mercedes Pérez García y defendido por el Letrado Don Alberto de la Hoz Pamos.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por Don José Antonio Parras Sánchez, en ejercicio de la acción pública.

Como ACUSACIONES PARTICULARES han intervenido

Custodia, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María dolores Hurtado Portellano y asistida por el Letrado Don Ángel Bravo del Valle; y

Gabriel, representado por el Procurador de los Tribunales Don Luis Ortiz Herráiz y asistido por el Letrado Don Carlos Luis Herráiz Rivera.

Antecedentes

PRIMERO.La presente causa fue instruida por el Juzgado de Instrucción referenciado.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 183, 1º, 2º y 3º del Código Penal, y reputando como autor responsable a Ambrosio conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de trece años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más costas. Así como, al amparo de los artículos 192 y 106.1.e), f) y j) del Código Penal, la medida de seguridad de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual así como prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima durante el plazo de 10 años.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que Ambrosio indemnizara a Custodia en la cantidad de 30.000 euros.

La Acusación Particular ejercida por Custodia calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 183, párrafos 1º, 2º y 3º del Código penal, reputando como autor responsable a Ambrosio, conforme al artículo 28 del Código penal; y de un delito continuado de agresión sexual del artículo 183, párrafos 1º y 3º, y 74, 1º y 3º del Código Penal, y reputando como autores responsables a Blas, Ceferino, Daniel y Eleuterio, conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las siguientes penas:

- Respecto de Ambrosio, por el delito de agresión sexual, la pena de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a Gabriel, sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente, a menos de 1.000 metros, de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de diez años (ex art. 57.1 del Código Penal en relación con el Art. 48 del mismo texto sustantivo) y una medida de seguridad de libertad vigilad, por tiempo de 10 años, con obligación de participar en programas de educación sexual (ex Art. 192, en relación con el Art. 106.1.e), f) y j) del Código Penal).

- Para Blas, Ceferino, Daniel y Eleuterio, por el delito continuado de agresión sexual, las penas de veintidós años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a Gabriel, sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente, a menos de 1.000 metros, de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de diez años (ex art. 57.1 del Código Penal en relación con el Art. 48 del mismo texto sustantivo) y una medida de seguridad de libertad vigilad, por tiempo de 10 años, con obligación de participar en programas de educación sexual (ex Art. 192, en relación con el Art. 106.1.e), f) y j) del Código Penal).

Más costas, incluidas las de la acusación particular, correspondiendo a cada uno de ellos 1/5 parte de las mismas.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que cada uno de los procesados indemnizara a Custodia en la cantidad de 23.883'15 € por las secuelas psicológicas causadas, más los intereses del artículo 576 de la LEC.

La Acusación Particular ejercida por Gabriel calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 183, párrafos 1º, 2º y 4ºb del Código penal, reputando como autores responsables a Blas, Ceferino, Daniel y Eleuterio, conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 183, párrafos 1º, 2º, 3º y 4º b del Código Penal, reputando como autor responsable a Ambrosio conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la imposición de las siguientes penas:

- Frente a Ambrosio, la pena de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En virtud de los artículos 192 y 106.1.e), f) y j) del Código Penal, la medida de seguridad de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual así como prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima durante el plazo de 10 años.

- Para Blas, Ceferino, Daniel y Eleuterio, por el delito continuado de agresión sexual, las penas de trece años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En virtud de los artículos 192 y 106.1.e), f) y j) del Código Penal, la medida de seguridad de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual así como prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima durante el plazo de 10 años.

Más costas.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que cada uno de los acusados indemnizara a Custodia en la cantidad de 30.000 euros en concepto de responsabilidad civil y daños morales, al amparo de los artículos 109 y 113 del Código penal.

La defensa de Eleuterio alegó la imposibilidad de comprender el juicio oral por incapacidad sobrevenida. Subsidiariamente, se mostró disconforme con las acusaciones y solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.

Las defensas de Ambrosio, Blas, Ceferino y Daniel, se mostraron disconformes con las acusaciones y solicitaron la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente:

- La defensa de Ambrosio solicitó la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

- La defensa de Blas solicitó la imposición de la pena en su grado menor por carecer el acusado de antecedentes, y la aplicación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.Señalada la vista oral, se celebró los días 12 y 13 de mayo de 2021 con asistencia todas las partes.

Al inicio del juicio oral se tuvo por apartada a la acusación particular ejercitada por Gabriel.

Una vez practicada la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales. La 6ª, para solicitar la indemnización, por daños morales, más los intereses del artículo 576 de la LEC, a favor de Custodia, en tanto mayor de edad. Manteniendo el resto.

La acusación particular ejercitada por Custodia retiró la petición de condena respecto de Daniel. Manteniendo el resto.

Las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO. En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO. Desde marzo hasta abril de 2015 el acusado Eleuterio, con DNI NUM008, nacido en Madrid el NUM009 de 1997, sin antecedentes penales, mantuvo una relación con Custodia, nacida el día NUM010 de 2001, quien cuando conoció al acusado le indicó que tenía dieciséis años de edad.

Eleuterio facilitó el número de teléfono móvil de Custodia a los procesados Ambrosio, con DNI NUM000, nacido en Madrid el NUM001 de 1996, y Blas, con DNI NUM002, nacido en Madrid el NUM003 de 1996, ambos sin antecedentes penales.

No está probado que Eleuterio proporcionara el número de teléfono de Custodia al acusado Ceferino, con DNI NUM004, nacido en Madrid el NUM005 de 1995, sin antecedentes penales, quien conoció a Custodia a través de la red social INSTAGRAM.

Durante los meses de julio a diciembre de 2015, a través de redes sociales, Eleuterio, Ambrosio y Blas intercambiaron con Custodia fotos y vídeos de sus zonas genitales.

En esas fechas, Custodia mantuvo con Eleuterio y Blas relaciones sexuales con penetración vaginal en varias ocasiones, en fechas no concretadas.

Ceferino mantuvo con Custodia relaciones sexuales con penetración vaginal en una ocasión, en fecha indeterminada de ese período de tiempo.

SEGUNDO. En un día no concretado del mes de septiembre de 2015 el acusado Ambrosio quedó con Custodia, quien le condujo a un lugar junto al río DIRECCION000 de Madrid, donde le masturbó y le practicó una felación.

Más tarde, el acusado envió a Custodia un mensaje vía WHATSAPP, diciéndole ' pero si no kerias follar ke te voi a partir.... Ke bien ke te tragaste mi corridaa asta la campanilla puta ke eres una puta'.

No está probado que Ambrosio y Custodia mantuvieran relaciones sexuales por vía vaginal.

No ha sido probado que Custodia se negara a practicar la felación a Ambrosio.

No está acreditado que Custodia accediera a mantener relaciones sexuales con Ambrosio por miedo a que este la golpeara, debido a que el acusado la agarrara de las muñecas o porque la llamara 'puta'.

No ha resultado acreditado que Ambrosio conociera a Custodia por pertenecer al mismo grupo de amigos.

TERCERO. No está probado que, durante las fechas en que ocurrieron los hechos, Eleuterio, Ambrosio, Blas y Ceferino tuvieran conocimiento de que la menor tenía menos de dieciséis años de edad.

CUARTO. En el juicio oral la acusación particular ha retirado la solicitud de condena respecto del acusado Daniel, con DNI NUM006, nacido en Madrid el NUM007 de 1995, sin antecedentes penales.

Fundamentos

PREVIO.CUESTIONES PROCESALES

Abordaremos, en primer lugar, tres cuestiones de carácter procesal planteadas por las partes.

Dos de ellas tienen que ver con la conformación de la relación jurídico procesal: el apartamiento de la acusación particular ejercida por Gabriel, y la posibilidad de celebrar juicio oral frente a Eleuterio.

La tercera, con el principio acusatorio: en el juicio oral, en fase de conclusiones, la acusación particular no ha solicitado la condena de Daniel.

A) RETIRADA DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EJERCIDA POR Gabriel

Durante la tramitación del procedimiento Custodia ha alcanzado la mayoría de edad e interviene como acusación particular en el procedimiento.

Custodia sucedió en dicha condición a su madre Ana, quien ejerció como tal hasta ese momento.

Mientras Custodia era menor de edad, también se personó en calidad de acusación particular su progenitor, Gabriel, manteniéndose en esta condición hasta el juicio oral.

Al inicio de la vista, por el Tribunal se puso de manifiesto lo anómalo de la intervención como acusación particular por parte de Gabriel, constando la intervención de la propia Custodia como acusación particular.

Después de una breve interrupción del juicio oral, a fin de reconsiderar la situación, el Letrado de Gabriel expuso que se apartaba del procedimiento, quedando como acusación particular la propia Custodia.

Atendiendo a lo expuesto, en virtud de pronunciamiento in voce,se tuvo por apartada como acusación particular a Gabriel.

B) ESTADO MENTAL DE Eleuterio Y SOLICITUD DE ARCHIVO DEL PROCEDIMIENTO

La defensa de Eleuterio ha solicitado, de manera reiterada, el archivo del procedimiento, atendiendo al estado mental de su cliente.

De palabra en el juicio oral, así como en otras ocasiones durante el procedimiento, se ha rechazado la solicitud, con base en las argumentaciones que, de manera sucinta, se expusieron, y sobre las cuales nos extendemos a continuación.

Dispone el art. 383 de la LECRIM que si la demencia del investigado sobreviniera después de cometido el delito, concluso que sea el sumario se mandará archivar la causa por el Tribunal competente hasta que el procesado recobre la salud, disponiéndose además respecto de éste lo que el Código Penal prescribe para los ejecutan el hecho en estado de demencia.

Dicho precepto obliga a valorar si el estado de salud de, en este caso, Eleuterio, permite que se celebre el juicio contra él.

Contamos con información médica relativa a su estado de salud. Mencionaremos a continuación la documentación obrante al respecto, parte de la cual posteriormente tendremos también en cuenta, en relación con los hechos objeto de juicio.

- Ya desde el inicio de las actuaciones policiales, en febrero de 2016 (folios 3 y siguientes), se puso de manifiesto que el acusado presentaría cierta discapacidad (entonces un 42%) después de haber sufrido un accidente de tráfico en agosto de 2015, que le habría mantenido en situación de coma durante dos meses (folio 30). Consta al folio 402 un certificado fechado a 13 de febrero de 2013, indicativo de tal grado porcentual de discapacidad.

- En su declaración sumarial como investigado, el 9 de mayo de 2016 (folios 303 y siguientes), en la que dijo no recordar los hechos, indicó que presentaría una minusvalía de un 75% tras sufrir un accidente de tráfico.

- Se aportó certificado de fecha 24 de agosto de 2015, según el cual el grado total de discapacidad de Eleuterio es de un 75% (folio 306).

- Tras reconocer al investigado, el Médico Forense informó el 14 de junio de 2016 (folio 400) que 'se considera que tanto el 'hacer' como el 'querer' no están manifiestamente alterados pero sí enlentecidos y sólo en aquellas circunstancias realmente complicadas es cuando pueden verse formalmente alterados'.

- El informe del Médico Forense, colegiado número NUM011, especialista en psiquiatría clínica, sobre Eleuterio (folios 475 y siguientes), fechado el 20 de octubre de 2016, indica el siguiente estado sobre el informado:

o Con anterioridad a los hechos

i. Eje I: DIRECCION001

DIRECCION002

o En la actualidad

i. Eje I: DIRECCION003 (Lesión axonal difusa tipo II).

Según el informe, el investigado es en la actualidad absolutamente incapaz de recordar ningún tipo de información de etapas anteriores al accidente sufrido en agosto 2015 ni tampoco ninguna otra relacionada con los hechos.

- Recientemente se ha elaborado nuevo informe médico forense, presentado el 7 de mayo de 2021. Según el informe:

El examinado padece DIRECCION004 y secuelas de un Traumatismo Craneoencefálico con antecedentes de DIRECCION005.

Su patología no le impide el desarrollo de una vida adaptada a su entorno, teniendo capacidad para entender y colaborar de forma adecuada en un Juicio Oral.

Tal como, de manera sucinta, expusimos en el juicio oral, teniendo en cuenta la información obrante en autos, la situación del investigado no impide que se pueda celebrar juicio oral frente a él.

El último informe mencionado, el más reciente en el tiempo, es inequívoco.

En lo relativo a su situación médica, su condición de acusado y el eventual dictado de una sentencia condenatoria, debemos tener presente que el Tribunal Supremo ha recordado que 'la STS 669/2006, 14 de junio, llamaba la atención acerca del sinsentido que representa el hecho de excluir del enjuiciamiento a una persona con evidentes síntomas de enajenación, pues se opta así por una rígida fórmula de archivo que, en último término, está descartando la posibilidad de absolución del enfermo mental. Decíamos entonces: '... no existe ninguna razón para privar de estas garantías a una persona simplemente porque no se puede defender por sí misma. Por el contrario: resulta totalmente infundado que la imposibilidad del acusado de autodefenderse determine sin más que las consecuencias jurídicas del delito previstas para tales casos se puedan aplicar sin juicio previo y sin las garantías que éste implica. De esta manera, en lugar de proteger al acusado que no se puede defender, se le priva de toda posibilidad de ser juzgado ante un Tribunal imparcial y, consecuentemente, no se lo trata como una persona sino como un objeto carente de los derechos procesales fundamentales para la protección de una libertad que también está garantizada por el art. 17 de la Constitución Española a los enfermos mentales. (...) La necesidad del juicio, por otra parte, proviene del hecho que el art. 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su expresión literal permite la aplicación de lo que dispone el Código Penal para los que ejecutan el hecho en estado de demencia. Es claro que lo dispuesto por el Código Penal es una medida de seguridad y que éstas no se pueden aplicar sin constatar previamente la comisión de un hecho típico y antijurídico. En el orden jurídico de España la existencia de este hecho típico y antijurídico depende de que se lo haya establecido en una sentencia judicial que, como es obvio, sólo es válida como consecuencia de un juicio con todas las garantías, dado que no existe razón alguna que permita excluir que el enfermo mental sea absuelto. Privarle de esta posibilidad vulnera claramente su derecho a un juicio justo en el sentido del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que establece claramente que todos tienen derecho a que su causa sea oída por un Tribunal independiente e imparcial. (...) En consecuencia, el art. 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza a que el Juez de Instrucción aplique sin juicio previo las medidas de seguridad que el Código Penal prevé para los inimputables o incapaces de culpabilidad, debe ser entendido conforme a la Constitución. En este sentido el Juez de Instrucción sólo deberá adoptar una medida provisoria de seguridad, pero deberá remitir la causa a la Audiencia para que ésta juzgue de acuerdo a la ley al procesado que ha caído en estado de inimputabilidad'.

La necesidad de celebración del juicio, como presupuesto para la legitimidad de la medida de seguridad impuesta al procesado, fue también subrayada por la STS 971/2004, 23 de julio. Allí señalábamos que '... siempre habrá de considerarse como más respetuoso con los derechos del inimputable, la aplicación de la medida, que se hace imprescindible por razones obvias, tras la celebración de un juicio en el que el Tribunal pueda apreciar, con la intervención del Letrado defensor, las pruebas existentes sobre la comisión de los hechos, autoría, etc. y el dictado de una resolución que motive las conclusiones alcanzadas por el Juzgador, que omitir ese trámite esencial y pasar, directamente, a imponer una consecuencia tan aflictiva como el internamiento con pérdida de libertad, sin más constatación que la del que el sospechoso de haber cometido los hechos sufre una grave alteración psíquica. (...) Por consiguiente, hemos de concluir que, dentro de las carencias legislativas para ofrecer una solución normativa ajustada y expresa al grave problema que aquí se nos plantea y al carácter realmente paradójico de la cuestión, dado que el enjuiciamiento de una persona que, en realidad, carece de la necesaria capacidad procesal para ejercitar plenamente su derecho de defensa se enfrenta a la necesidad ineludible del juicio para permitir, en justicia, la aplicación de la medida de seguridad que se muestra ineludible, tanto desde el interés terapéutico del enfermo como desde el de protección de los miembros de la sociedad ante quien con su conducta delictiva ha demostrado ya el potencial de peligrosidad que representa, la decisión adoptada por el Tribunal ' a quo ' y que aquí es objeto de cuestionamiento por el recurrente, ha de considerarse acertada '' ( STS 844/17, de 21 de diciembre).

La doctrina expuesta resulta plenamente aplicable al presente caso.

Pese a su contrastado grado de incapacidad y a pesar de que siempre haya expuesto que no recuerda los hechos, es posible la celebración de juicio oral frente a él.

Juicio que permitiría el dictado de una sentencia condenatoria, con eventual imposición de pena y medida de seguridad, o absolutoria.

Por lo que la pretensión de sobreseimiento que sostiene la defensa de Eleuterio ha de ser rechazada.

C) RETIRADA DE LA ACUSACIÓN FRENTE A Daniel

El acusado Daniel ha ostentado tal condición en el procedimiento a instancias de la acusación particular.

En fase de conclusiones, la representación procesal de Custodia ha retirado la acusación particular frente a Daniel.

El Ministerio Fiscal no ha dirigido la acusación frente a dicho acusado.

Tal como hemos expuesto en ocasiones precedentes, en situaciones similares, debemos tener en cuenta que la Constitución Española de 1978, no sólo refuerza sino que impone el principio acusatorio en toda clase de procesos penales, a consecuencia de las disposiciones constitucionales reguladores de los derechos fundamentales y libertades públicas que se otorgan a los ciudadanos, y que por su carácter general y expansivo impiden estimar exento de su cumplimiento al juicio por delito leve. El art. 24 de la Constitución, en sus dos apartados, establece el derecho de toda persona a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

El derecho a la tutela judicial efectiva que deben otorgar los Jueces y Tribunales, ha de ser puesto en relación, por un lado, con el deber de los mismos de juzgar con independencia e imparcialidad ( art. 117.1 de la Constitución) y, por otro, con la obligación de que exista una acusación que impone la presencia y actuación del Ministerio Fiscal en defensa del interés público tutelado por la ley ( art. 124 de la Constitución) salvo en los supuestos de infracciones penales privadas. Ello lleva a la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, sin que por lo tanto el Juez deba anular o sustituir las funciones oficiales pertenecientes al Ministerio Fiscal o a las partes ofendidas o interesadas en ejercer la acusación.

En consecuencia, el Tribunal no puede condenar a un procesado si no concurre acusación. En el presente supuesto, no habiéndose formulado pretensión de condena frente a Daniel, procede dictar sentencia absolutoria.

PRIMERO.El Ministerio Fiscal (quien dirige su pretensión condenatoria únicamente frente a Ambrosio) y la acusación particular consideran que los acusados han cometido las conductas descritas en los artículos 183.1, 2 y 3 del Código penal.

El artículo 183 del Código penal establece que ' 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2'.

El artículo 183.1 del Código penal es un tipo de injusto que castiga al que ' realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'.

El Tribunal Supremo ha declarado que son actos de abuso sexual los ' ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual' ( STS 1709/02, de 15 de octubre). Como explica la Sala Segunda, ' el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento' ( STS 1709/02, de 15 de octubre).

Según el Tribunal Supremo, son elementos del delito de abuso sexual ' a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona. b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva. c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años(16 años en la actual redacción) o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima' ( STS 1518/02, de 24 de septiembre; 1773/02, de 28 de octubre).

La Sala Segunda tiene presente, al igual que nosotros, que ' con motivo de la reforma que tiene lugar en nuestro CP por LO 1/2015, de 30 de marzo, resultó modificado el Capítulo II bis del Título VIII del Libro II, que pasó a intitularse 'de los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años'; a ellos hay una referencia en el apartado XII de su Preámbulo, que dice como sigue:

'Se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la 'edad de consentimiento sexual' como la 'edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.' En la actualidad, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil' ( STS 700/20, de 16 de diciembre)

El artículo 183.2 del Código penal agrava la pena cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación.

Según la Sala Segunda, en este supuesto ' tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.'... En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio' ( STS 344/19, de 4 de julio, Rec. 396/19; Ponente, Susana Polo García).

Finalmente, el artículo 183.3 del Código penal eleva la pena cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

La acusación particular solicita la aplicación del artículo 74 del Código penal , frente a Eleuterio, Blas y Ceferino.

En relación con el carácter continuado de los delitos contra la libertad sexual, como ha declarado el Tribunal Supremo, ' en la STS núm. 463/2006, de 27 de abril , se clasifican los diversos supuestos señalando: 'En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos'' ( ATS 929/17, de 18 de mayo; STS 125/18, de 15 de marzo).

Añadido a lo anterior, acusaciones y defensas también han invocado, en apoyo de sus contrapuestas pretensiones, diversos pronunciamientos jurisprudenciales y preceptos legales (como el artículo 183 quater del Código penal) que iremos abordando según avancemos en los razonamientos relativos al juicio de inferencia.

...

En el presente caso, los hechos declarados probados resultan acreditados por la prueba practicada.

En especial por las testificales de Custodia y de sus padres, Ana y Gabriel; de la psicóloga María Virtudes (quien también ha intervenido en condición de perito) y de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (en adelante CNP) números NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015; las periciales de la psicóloga Amanda (quien en su día atendió a Custodia en el CIASI y, a día de hoy, la sigue asistiendo en su consulta particular) y las psicólogas forenses Asunción (quien no ha podido declarar en el juicio oral por encontrarse ilocalizable y a cuyo informe, obrante a los folios 422 y siguientes, se dio lectura en el juicio oral) y Bernarda; la documental obrante en autos; y, en parte, las declaraciones de los acusados Ambrosio, Blas y Ceferino. También, de manera más tangencial, del acusado Daniel.

Es insustancial la declaración de Eleuterio quien, como se ha indicado, dice no recordar nada de lo ocurrido. También carece de entidad probatoria la testifical de Carlos Miguel, quien en su breve declaración, en la segunda sesión del juicio oral, admite la posibilidad de haber hablado con Custodia pero dice no recordar lo ocurrido; tampoco lo declarado con anterioridad en el procedimiento.

Ya avanzamos que la prueba practicada no permite considerar acreditado que Eleuterio, Blas y Ceferino mantuvieran relaciones sexuales con la menor conociendo que aún no había cumplido dieciséis años.

En el caso de Ambrosio, tampoco ha sido probado que mantuviera las relaciones sexuales declaradas probadas siendo conocedor de ese dato. O que forzara a la menor a mantener relaciones contra su voluntad en los términos descritos en los relatos acusatorios dirigidos frente a él.

Lo que impide considerar concurrentes los elementos constitutivos de las infracciones penales objeto de acusación.

Nos explicamos a continuación.

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Un apunte para dejar constancia de algunos datos, concatenados, relevantes desde el punto de vista cronológico, que se dan en el presente caso y que influyen a la hora de valorar los hechos objeto de enjuiciamiento.

El juicio oral se ha celebrado en el mes de mayo de 2021 sobre hechos ocurridos casi seis años atrás, en 2015.

La tramitación del procedimiento ha sido complicada, debido a la práctica de diligencias de investigación que requieren cierto tiempo (tales como los informes periciales médico - forenses), a la inicial tramitación como procedimiento abreviado y su posterior conversión a procedimiento ordinario, así como por la tramitación de diversos recursos de apelación frente a varias resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción.

Los avatares procesales que preceden al juicio oral han generado, como hemos apuntado, ciertas disfunciones (como la variación de la relación jurídico procesal, derivada de que la menor ha alcanzado la mayoría de edad) que generalmente no se dan en procedimientos de esta naturaleza. Procedimientos en que, a la necesaria y habitual celeridad, se añade un plus derivado del bien jurídico protegido y la implicación de un menor de edad.

En el presente caso, la tramitación ha padecido los incidentes apuntados, que han extendido en el tiempo el procedimiento.

Permitiendo que, como hemos indicado, en el caso de Custodia (la mencionaremos en adelante por su nombre de pila y, teniendo en cuenta la edad que tenía cuando ocurrieron los hechos, en ocasiones aludiremos a ella como 'la menor'), alcance la mayoría de edad.

Lo inexorable del paso del tiempo debería haber llevado a pensar en la procedencia de contar con una prueba preconstituida del testimonio de Custodia que, en el presente caso, no se llevó a cabo.

De oficio se practicó la exploración de la menor por la Magistrada de Instrucción y la representante del Ministerio Fiscal, diligencia que podremos valorar en tanto está documentada en soporte audiovisual. Vaya por delante el reconocimiento del Tribunal al cuidado, tacto y delicadeza con que la diligencia se llevó a cabo por parte de ambas profesionales.

Pero, como decíamos, no se practicó prueba preconstituida, ex artículo 433 de la LECRIM .

Ni de oficio, ni a instancia de parte.

Hubiera sido deseable que se llevara a cabo la preconstitución de la declaración, tanto con el fin establecido en dicho precepto por el legislador (evitar causar graves perjuicios a la víctima, menor de edad) como por dos razones más.

En primer lugar, porque habríamos contado con un testimonio ciertamente más completo del que resultó de la exploración sumarial. La preconstitución de la prueba hubiera permitido a las partes (acusaciones y defensas) dirigir preguntas a la menor en aquel momento, mucho más cercano a los hechos (la exploración, recogida en soporte audiovisual, se realizó el 15 de abril de 2016 - folios 172 y siguiente -).

Por otra parte, tal vez hubiera permitido que Custodia no tuviera que acudir a declarar de nuevo en juicio oral, varios años después, sobre lo que recuerda de los hechos. Después de que su testimonio no sólo se haya visto afectado por el paso del tiempo, sino por la adecuada y necesaria atención psicológica recibida durante estos años. Atención que, además de haberle permitido una notable mejora en su situación (como declara la psicóloga Amanda, quien la ha tratado durante estos años y la sigue tratando), puede haber influido en el recuerdo de lo sucedido.

Añadido a lo anterior, tampoco se ha practicado como diligencia de investigación una evaluación de la menor, desde el punto de vista de la psicología del testimonio. Diligencia que se practica en otras ocasiones similares y que permite contar con más información técnica relativa a los recuerdos de la menor (entidad) y el grado de fiabilidad de su testimonio (ligado con la verosimilitud). Nunca es este un medio de prueba que permita, por sí solo, llevar a cabo el proceso de inferencia que nos corresponde como Tribunal, pero suele devenir en medio de prueba con el que engrosar el material probatorio, a fin de permitir valorar, con la mayor amplitud, hechos tan sensibles como los que hoy nos ocupan.

En cualquier caso, valoraremos la prueba con la que contamos, que fue admitida en su día a proposición de las partes. La estructuramos en las diversas categorías legalmente establecidas. Mencionando, cuando sea preciso para explicarnos, el resultado de otros medios probatorios.

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En el INTERROGATORIO DE LOS ACUSADOS, reconocen parcialmente los hechos objeto de acusación.

Ambrosio (en adelante nos referiremos a él como Ambrosio) explica que, efectivamente, quedó con Custodia en dos ocasiones, después de que Eleuterio (en adelante, lo mencionaremos Eleuterio) le pasara el contacto. Ambrosio reconoce haber mantenido relaciones sexuales con la menor, después de que ella lo condujera a un lugar apartado (un parque, debajo de un puente) donde, explica, se besaron, ella le masturbó y le hizo una felación. El acusado, quien niega haber agarrado a la menor por las muñecas, haberla amenazado con agredirla o haberla forzado contra su voluntad, reconoce que en su día se enfadó debido a que ella se follaba a todo el mundo y a mí no. También asume haber enviado a Custodia, vía WHATSAPP, el mensaje que consta en los hechos probados, mensaje que envió más tarde, al llegar a su casa. Al respecto, explica que te voy a partires una forma que emplean para referirse a follar. El acusado indica que Custodia aparentaba 16 ó 17 años (por la forma de vestir, el escote...). Y que le habría preguntado la edad (a Custodia) y esta le habría respondido que tenía esa edad, 16 ó 17. Asume Ambrosio que Custodia le envió fotos desnuda y le enviaba mensajes con unos contenidos que no le pudieron llevar a pensar que se tratara de una niña de catorce años. A preguntas de su defensa, puntualiza que, en los mensajes, ella le dijo a él que si quedaban para follar.

Blas (en adelante, Blas) niega que se le conozca por el apodo de Chili. Rechaza haber mantenido relaciones sexuales con Custodia. Sí reconoce, a preguntas de su defensa, haber mantenido contacto con ella a través de las redes sociales y haber visto sus fotos del perfil en esas redes. Según el acusado, la menor le habría indicado que tendría 17 ó 18 años, cifra que, según el acusado,era lo que decía a todo el mundo.

Daniel (a cuya declaración podemos aludir, como prueba practicada en juicio oral, pese a haberse retirado la acusación frente a él) reconoce que mantuvo conversaciones a través de redes sociales en las cuales se intercambiaron fotografías de contenido sexual, de su cuerpo que, en el caso de Custodia, no se correspondía con una edad de catorce años, sino mayor. Cree recordar que la menor le indicó que tenía dieciséis años, y que vestía, en apariencia, como una persona de diecisiete o dieciocho.

Ceferino (en adelante Íñigo) reconoce haber mantenido relaciones sexuales con Custodia. Consentidas. En una ocasión, en su casa. Después de haberla conocido a través de INSTAGRAM y no porque nadie le facilitara el contacto. Cree recordar que Custodia le dijo que tenía dieciséis años. Según el acusado no tenía el aspecto de tener catorce años. Rechaza que padeciera una enfermedad de transmisión sexual (candidiasis) a consecuencia de la relación sexual que mantuvo con Custodia.

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Antes de abordar el TESTIMONIO DE Custodia, haremos un inciso relativo al valor, como medio de prueba, de la declaración testifical de la víctima en procedimiento penal.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, 'lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109y 110 LECrim.) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96 )'( STS 119/19, de 6 de marzo).

Recuerda la Sala Segunda que ' como decíamos en las SSTS de 10 de julio de 2007 y de 20 de julio de 2006 , la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Y hemos dicho además, que los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros mínimos de contraste a los que ha de someterse la declaración de la víctima y de los testigos. Cuando el testimonio adolezca de alguno de los tres requisitos anteriormente expuestos, se tratará de una cuestión propiamente valorativa, que incumbe al tribunal sentenciador, sin embargo, cuando la carencia es aplicable a los tres requisitos, ello determina un vacío probatorio o ausencia de prueba, supuesto en el cual la condena viola el derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuyo control sí es facultad y obligación del tribunal de casación ( SSTS de 11 de octubre de 1995 o de 19 de febrero de 2000 )' ( STS 57/19, de 5 de febrero).

Para poner en contexto la declaración de Custodia, en cuanto a la forma en que se tuvo conocimiento de los hechos objeto del procedimiento, hacemos constar que el atestado (folios 3 y siguientes) se inicia el 12 de febrero de 2016 por comunicación al 091 de una llamada de la psicóloga María Virtudes por un aviso de intento de suicidio. Se indica en el atestado que una paciente suya, Custodia, entonces de catorce años de edad, la habría telefoneado contándole que un amigo suyo, Eleuterio, se querría suicidar. En conversación mantenida con la menor, ésta habría indicado a la psicóloga que Eleuterio sería su ex pareja, y que habría mostrado a tres amigos comunes un vídeo de ella haciendo cosillas íntimas. Consta en el atestado que la psicóloga informa de que la menor sólo ha ido una vez a su consulta (folio 4).

Así lo corrobora durante su declaración en el plenario, vía ZOOM, la psicóloga María Virtudes, cuya intervención mencionan los padres de Custodia, Gabriel y Ana, quienes manifiestan que la menor se encontraba mal en esas fechas, y que se enteraron de lo que ocurría a través de la actuación policial.

En relación con la investigación policial, en la segunda sesión del juicio oral han declarado los funcionarios del CNP, quienes han corroborado su intervención en la investigación. La número NUM012, corrobora haber participado en la primera instrucción y el contacto con la psicóloga. Los agentes números NUM013, NUM014 y NUM015, las documentadas detenciones de los acusados, para las que fueron comisionados.

Consta en autos que se practicaron dos exploraciones de la menor en sede policial, cuando Custodia tenía catorce años de edad.

- El día 15 de febrero de 2016, en presencia de su madre Ana (folios 75 y siguientes; copia folios 316 y siguientes), declaró su condición de ex novia de Eleuterio, e indicó que le habrían informado de que circularía un vídeo masturbándole, a cuya grabación y difusión no habría dado consentimiento, por lo que creería que no sería cierto. Explicó Custodia que ella y Eleuterio habrían sido novios entre marzo y abril de 2015, y que habrían mantenido relaciones sexuales completas, siendo la primera ocasión en mayo de 2015, y la última en enero (del año de la declaración, 2016).

- Diez días después, el 25 de febrero de 2016, también en presencia de su madre (folios 77 y siguientes), amplió los hechos. Declaró que había mantenido relaciones sexuales completas de forma frecuente. Tanto con los acusados Eleuterio, Ambrosio, Blas y Íñigo, como con otros menores de edad. En una ocasión de forma simultánea con Eleuterio y dos menores más. Puntualizó que, a quienes contactaban con ella, les decía que tenía dieciséis años. Cuando se le preguntó si había mantenido las relaciones sexuales de forma voluntaria y consentida declaró que sí, que ella quería mantener dichas relaciones sexuales, que nadie la ha obligado a ello.No obstante, la menor indicó que, en una ocasión, había mantenido relaciones sexuales con Ambrosio, después de lo cual, cuando la menor ya estaba en su domicilio, Ambrosio le habría dicho que si no hubiera mantenido relaciones sexuales con él le hubiera pegado un puñetazo. Añadió que no habría quedado con él para mantener relaciones sexuales, pero que habría accedido porque él insistió y la mantenía sujeta por las muñecas y la insultaba diciéndole 'PUTA', motivo por el que accedió a mantener las relaciones, ya que tenía miedo de que Ambrosio le pegara.En esa diligencia, la menor identificó en fotografías a los hoy acusados (diligencia al folio 82, actas a los folios 83 y siguientes).

La exploración sumarialde la menor tuvo lugar el 15 de abril de 2016 (folios 172 y siguiente, consta grabación en soporte DVD). Ratificó lo declarado en comisaría. Su relación con Eleuterio, con quien en varias ocasiones mantuvo relaciones sexuales completas en un puente, junto al DIRECCION000. También con otros a los que Eleuterio les habría facilitado su contacto, incluyendo Ambrosio, Eleuterio que le llaman Chili y Íñigo. Todas consentidas, si bien manifestó que una relación sexual, mantenida con Ambrosio, ella no quería, pero él me siguió insistiendo, insistiendo... y al final sí.Sobre este hecho, posteriormente a preguntas de la representante del Ministerio Fiscal, la menor explica que habría dicho a Ambrosio que no quería... él seguía insistiendo, insistiendo... al final le dije que vale.Y respondió afirmativamente a la representante del Ministerio Fiscal cuando le preguntó si las relaciones sexuales con Ambrosio ese día consistieron en una felación y en una penetración vaginal. Corroboró también la menor el mensaje que Ambrosio le había enviado mediante WHATSAPP y que entregó a la policía. Respondió afirmativamente al Ministerio Público cuando le preguntó si en aquellos dos momentos tuvo miedo. Y negativamente al ser preguntada si en ese momento (cuando declaró) tenía miedo. Se acercó a la posición ocupada en estrados por la Magistrada de Instrucción e identificó a los acusados en las fotografías obrantes en el atestado. Señaló que había mantenido relaciones sexuales con todos ellos, a excepción de Daniel. Custodia especificó durante su declaración que los acusados desconocían que ella tuviera catorce años, excepto uno que se llama Fernando, los demás se pensaban que tenía dieciséis años, alguna vez alguno me lo preguntó y yo les dije que tenía dieciséis años.

La declaración en juicio oralha sido menos concreta. Sin duda, como hemos apuntado, producto del paso del tiempo, y debido a la necesaria ayuda psicológica que Custodia está recibiendo desde que ocurrieron los hechos. Ha sido preciso que la Presidenta del Tribunal le recuerde, de manera puntual, que un testigo debe responder lo que recuerde; y, en caso de no poder hacerlo, que se indique que no se recuerda.

Custodia describe la forma en que se inició la actuación policial, relacionada con la posible difusión de un vídeo, por parte de un chico llamado Ignacio, hecho que comunicó a la psicóloga. Corrobora las relaciones sexuales que mantuvo con todos los acusados, excepto con Daniel. También con Eleuterio, tanto durante su tiempo como novios, como después de dejar de serlo. Explica que las relaciones fueron consentidas, excepto con Ambrosio, pero que ese consentimiento era producto de ser presionada por ellos, por lo que se sentía en la obligación.

No es capaz de relatar en qué consistieron las relaciones que mantuvo el día de los hechos con Ambrosio.

Sí recuerda que quedaron después de haberse cruzado fotos en las que ella aparecería desnuda de cuerpo entero, supongo. Indica que en el momento en que mantuvieron relaciones Ambrosio no la amenazó, pero después sí le envió el mensaje señalando que, de no haberlas mantenido, le habría propinado un puñetazo. Manifiesta que, a día de hoy, sigue en tratamiento con la psicóloga Amanda, quien en su día la atendió desde el CIASI y en la actualidad continúa haciéndolo a título particular. No recuerda Custodia que Eleuterio la amenazara. Manifiesta que sí envió fotografías de contenido sexual, y que quedó y mantuvo relaciones sexuales con varios amigos de Eleuterio. Incluidos los hoy acusados, salvo Daniel. Señala que, a día de hoy, continúa en tratamiento, porque los hechos le provocaron un montón de ansiedad y dificultades en la vida cotidiana, relaciones interpersonales, no confiaba en nadie...Reconoce haber enviado fotografías de contenido sexual voluntariamente, puntualizando que las enviaba porque se lo pedían. Asume haber declarado en sede policial que las relaciones sexuales mantenidas habían sido voluntarias, explicando que tenía catorce años... no sabía qué era mantener relaciones sin la presión de mantenerlas. Al igual que expuso en sus declaraciones anteriores, explica que dijo a Eleuterio que tenía dieciséis años, dato que no recuerda si mencionó al resto de acusados, aunque supone que ellos no sabían que no tenía esa edad. A preguntas de la defensa de Íñigo, reconoce que lo conoció por INSTAGRAM, que quedó voluntariamente con él, que mantuvieron relaciones sexuales y que si no hubiera querido le habría dicho que no.

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La declaración de Custodia en el plenario se corresponde con la de una persona que ha sufrido una experiencia que le ha generado, como ella misma explica con sinceridad y precisión, problemas de ansiedad y dificultades en su vida cotidiana, sin duda producto de situaciones a las que no debería haber sido expuesta con la edad de catorce años con que las vivió.

Su testimonio, prestado más de cinco años después de los hechos, resulta complejo.

Nos explicamos.

Su declaración en juicio oral se encuentra teñida de elementos valorativos, derivados de un continuo análisis de las conductas que, tanto ella misma, como los acusados, llevaron a cabo durante los hechos objeto de enjuiciamiento.

Desde el punto de vista personal y psicológico lo consideramos un avance pues, sin duda, como apunta la psicóloga que la trata, es producto de la evolución favorable de su situación y del apoyo psicológico que está recibiendo.

Sin embargo, en cuanto a lo que debe suponer una declaración testifical, no hemos podido contar con un relato de hechos concreto, preciso y consistente, sobre el que analizar la concurrencia de los presupuestos jurisprudencialmente establecidos, antes apuntados, para permitir que su declaración deviniera medio de prueba netamente incriminatorio, a partir del cual alcanzar el pronunciamiento de condena pretendido por las acusaciones.

Tampoco frente a Ambrosio (con las lagunas de memoria apuntadas). A pesar de contar con el contenido del mensaje de texto que éste envió a Custodia después de los hechos, cuyo contenido no permite considerar acreditados los hechos objeto de acusación.

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En cuanto a su estado, Custodia es capaz de analizar lo que recuerda de lo vivido como una experiencia inadecuada.

Sin duda lo es.

Así lo corroboran los informes psicológicos que, sobre la menor, obran en autos:

- Informe de la psicóloga María Virtudes sobre Custodia, fechado el 13 de junio de 2016 (folios 407 y siguientes) a petición de la clínica Médico Forense a fin de determinar el estado psicológico de la menor. Conclusiones limitadas por la escasez de tiempo en las sesiones llevadas a cabo y la ausencia de evaluación a la menor:

o Se trata de una menor con carácter hermético.

o Sus relaciones sociales y familiares se ven muy afectadas.

o Su afectividad está poco desarrollada.

o Es emocionalmente inestable

La psicóloga ha ratificado en juicio oral su informe. Explica que tan sólo vio a la menor en dos ocasiones. Y que en la segunda visita la menor, desbordada por el despliegue policial y lo que había pasado, decía que había sido un error haberlo denunciado, porque ella no quería que se supiera, le daba muchísima vergüenza lo que pensaran sus padres y el resto de la gente.

- Informe de la médico forense Asunción sobre la menor (folios 422 y siguientes). Fechado el 14 de julio de 2016. Conclusiones:

o No presenta psicopatología ni alteraciones mentales que le impidan discernir entre fantasía o realidad o que comprometan su competencia para actuar como testigo en el presente procedimiento penal.

o Sí se evidencian problemas de adaptación en el ámbito familiar, por la gran dificultad de los progenitores para conducir o articular un abordaje educativo coordinado (...). En el plano personal Custodia presenta rasgos de introversión, egocentrismo e histrionismo, con necesidad de captar la atención sobre su propia persona, buscando el reconocimiento y a adaptación de los otros, pudiendo incurrir en conductas poco ajustadas en la interacción social.

o Con respecto a los hechos que se investigan (...) no se puede inferir una experiencia abusiva impuesta o forzada, al menos en la mayor parte de los casos. Desde un punto de vista psicológico, el haberse mantenido relaciones sexuales disfuncionales como las que se investigan, más parece responder a una conducta desajustada, erráticamente utilizada como reforzante social, para captar la atención de los chicos, apuntalar su valía o para alimentar su ego, buscando inconscientemente desmarcarse de su niñez y afianzar su independencia.

o (...) fueron los desajustes previos de los que adolece Custodia los que le abocaron o llevaron a verse inmersa en los hechos de autos. No pudiéndose objetivar o identificar, en el momento actual secuelas o daños psicológicos derivados de los mismos, aunque sin duda dichas experiencias en nada favorecerán su desarrollo personal. De otro lado indicar que se infiere una importante percepción subjetiva de victimización secundaria en la propia menor, reactiva a la interposición de la denuncia que se investiga.

- Informe psicológico emitido por Amanda, en ese momento (16 de agosto de 2017), del servicio del CIASI. El informe consta emitido para el Juzgado de Primera instancia nº 28 de Madrid, en procedimiento de modificación de medidas (folio 1219 y siguientes). Según consta ' Se valora el expediente como COMPATIBLE con una experiencia real de ASI. Debido a esto y a su estado emocional, el expediente se encuentra en fase de TRATAMIENTO'.Informe firmado el 16 de agosto de 2017.

Amanda ha ratificado el informe emitido en su día. También ha declarado que continúa asistiendo a Custodia en la actualidad del DIRECCION006 que padece, y que ha evolucionado de manera abismal, trabajando con ella no sólo la situación abusiva, sino lo que llevó a esa relación disfuncional con su entonces pareja, sus padres y su hermano. Indica que la relación en casa facilitó o provocó que conociera a esa persona. Aunque ofrece algún dato disonante con la información que la menor ha aportado al procedimiento (como cuando menciona que en todo momento Custodia habría informado a los chicos con los que había mantenido relaciones de la edad que tenía, dato que la propia Custodia reconoce que no les dio - siempre dijo que tenía dieciséis, y no catorce -), entre otros datos, apunta que Custodia entonces podía parecer más mayor, por su desarrollo físico, aunque no dieciocho o diecinueve años. No obstante, sostiene que, en cuanto cuando su interlocutor hablara dos palabras con ella, Custodia mostraba reacciones típicas de su edad. La perito explica que cuando se habla con ciertas personas de determinados aspectos, incluso cuando se mantienen relaciones sexuales, se nota la edad en función de las cosas que habla.

El análisis que Custodia expresa sobre su experiencia, como decimos, supone una mejora en la evolución de su situación psicológica. Lo inadecuado de la experiencia que vivió está contrastado por la información reflejada en los informes analizados. Pero su testimonio no permite, por los motivos expuestos, erigirse en eficaz medio de prueba.

Máxime, teniendo en cuenta documentación que ofrece información sobre la relación que mantuvieron en su día la menor y los acusados.

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En relación con esa documentaciónmencionaremos a continuación el análisis del teléfono móvil de la menor. Mediante auto de 21 de mayo de 2016 (folios 324 y siguientes) se autoriza la solicitud de Policía Judicial del teléfono de Custodia, con indicación del material borrado. Se procedió en tal sentido el 26 de mayo de 2016 (acta a los folios 366 y siguiente) después del infructuoso intento llevado a cabo el 29 de abril de 2016, momento en que Custodia se negó a entregarlo, se comprometió a aportarlo el día 26 de mayo de 2016 (diligencia a los folios 256 y siguientes) y fue atendida por el Médico Forense de una crisis de ansiedad (informe a los folios 258 y siguientes).

El informe policial consta a los folios 559 y siguientes.

Impacta.

Tal como se indica en el documento, del estudio del terminal que entonces utilizaba Custodia:

- Se han visionado cuarenta y tres mil doscientos sesenta y una (43.261) imágenes que contenía el terminal, observándose gran multitud de imágenes de índole sexual (...).

- Respecto a las imágenes del Anexo I, se significa que las fotografías donde sólo aparece las partes del cuerpo de una mujer, se presume que se trata del cuerpo de la menor, Custodia, debido a que las fotografías están realizadas en el mismo entorno, el cual contiene el mismo inmobiliario (sic), que las fotografías donde aparece el rostro de la menor. Así mismo, se ha podido observar que la menor Custodia, aparece en varias fotografías portando, colgado en el cuello, una cadena y un colgante con forma redondeada, al parecer de oro, tratándose del mismo colgante que aparece en otras fotografías donde no aparece el rostro de la menor. (...)

- Se ha comprobado que en el terminal móvil existen mil doscientos ochenta y dos (1.282) contactos, de los cuales ha mantenido conversaciones a través de varios chats con ciento treinta y cinco (135) personas, entre los cuales (...) los diecinueve (19) mensajes de Instagram, ciento cuarenta y cuatro (144) a través de Skype luca.gonzalez.martn, veintinueve (29) desde snapchat, ciento cuarenta y cuatro (144) desde snapchat friennds stories y siete mil novecientos veinticuatro (7.924) mensajes a través de whatsapp.

- De los mil cuatrocientos catorce (1.414) vídeos que se encuentran en el terminal móvil, se han visionado todos aquellos que se han podido recuperar debido a que se han intentado borrar la mayoría de ellos, encontrándose gran cantidad de vídeos de índole sexual.

Como hemos podido comprobar en los soportes electrónicos remitidos por los funcionarios policiales e indicados a los folios 561 y siguiente, la descripción policial se ajusta a los archivos que contienen.

No sorprende que los acusados no se plantearan que la menor no tenía dieciséis años de edad.

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La cuestión es si las relaciones sexuales que, efectivamente, la menor mantuvo con los acusados (acreditadas por la prueba practicada con base, principalmente, en las declaraciones de los acusados y de Custodia -incluido Blas, a quien la menor identificó en reconocimiento fotográfico-) se llevaron a cabo en los términos penalmente reprochables por los que se sostiene la acusación.

En este punto traemos a colación la mención de las partes al artículo 183 quater del Código Penal , precepto según el cual ' el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

La Sección 29ª de esta Audiencia Provincial, mediante Auto de 4 de noviembre de 2019 (folios 1353 y siguientes) al estimar recurso de apelación interpuesto por la acusación particular y ordenar el procesamiento de Eleuterio, Blas, Daniel y Íñigo, consideró procedente diferir al juicio oral la valoración de la proximidad entre los acusados y la menor y, por tanto, la posible eficacia del precepto indicado.

La acusación particular, en vía de informe, cita sendas resoluciones del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en apoyo de la inaplicación del artículo 183 quáter.

- Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo que cita la acusación que ' conforme señalábamos en la sentencia núm. 147/2017, de 8 de marzo , desde la reforma del Código Penal operada mediante Ley Orgánica 5/2010 , se ha introducido en elCódigo Penal un nuevo artículo 183 que tipifica el abuso específico sobre menor de 13 años, lo que ha supuesto un considerable aumento de la pena, además de eliminar la libertad sexual como bien jurídico cuando se trata de una víctima de esa edad. Porque, como dijimos en la sentencia núm. 476/2006, de 2 de mayo , en los supuestos de menor de 13 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, por lo que resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerado libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de este. El bien jurídico protegido se fija por la jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la sentencia número 54/2016 , que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinoso, resulta excluido como elemento del tipo.

En el mismo sentido, la sentencia número 490/2015, de 25 de mayo esta Sala incluye en las conductas sancionadas por el tipo del artículo 183.1, los actos de inequívoco carácter sexual incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad. En la sentencia número 517/2016, de 14 de junio , decíamos que la ley no presume la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica'( STS 130/19, de 12 de marzo, Rec. 87/18; Ponente, Carmen Lamela Díaz).

Ocurre que, en dicha sentencia, la Sala Segunda revisa un delito cometido por el progenitor de un menor sobre un compañero de colegio de su hijo, supuesto de hecho muy diferente del que hoy es objeto de enjuiciamiento.

- La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que se invoca descarta la posibilidad de ' ser apreciado, ni aún en su modalidad vencible, el error de tipo cuya aplicación el recurrente demanda. Ha quedado probado que la menor manifestó al acusado cuando comenzaron su relaciones sexuales que tenía 15 años. Y además, existen elementos más que bastantes para que el propio acusado pudiera considerar como altamente probable que la misma tenía una edad inferior a los 16 años, actuando pese a ello, conforme a sus deseos, y con completa indiferencia hacia la circunstancia que ahora, sobre tan magra base, pretende desconocía entonces' ( STSJ Madrid, 51/20, de 12 de febrero, Rec. 12/20; Ponente, Leopoldo Puente Segura).

En el supuesto revisado por el Tribunal Superior de Justicia el acusado tenía treinta y tres años de edad, la víctima quince, y se consideró acreditado que la menor manifestó al acusado que cuanto comenzaron sus relaciones sexuales tenía quince años.

En nuestro caso, Custodia asume que en ningún momento dijo a ninguno de los acusados que tuviera catorce años. Sí manifiesta que a Eleuterio le dijo que tenía más de dieciséis años. Y hemos de tener en cuenta la edad de los acusados, de entre dieciocho y veinte años. Con un matiz relevante, en el caso de Eleuterio, que luego apuntaremos.

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Las resoluciones citadas por la defensa están en línea con otras sentencias del Tribunal Supremo, que indican la necesidad de analizar el caso concreto. Así, según la Sala Segunda:

- ' En relación a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 183 quater del Código Penal, la sentencia de esta Sala núm. 1001/2016, de 18 de enero , examina un supuesto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de 'más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor'. 'El nuevo art. 183 quater 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre', pero, 'sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. La resolución expresa que 'se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso' ( STS 13/20, de 28 de enero, Rec. 2243/18; Ponente, Carmen Lamela Díaz).

- ' Partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal. Aquí, dicha relación de proximidad no concurre, como es evidente, ni por razones meramente vinculadas a la edad del sujeto activo y de la víctima, ni tampoco por el grado de desarrollo y madurez de cada uno de ellos (la menor, una niña, de 10 años de edad cuando se iniciaron las conductas enjuiciadas; el acusado, de 36 años, licenciado en pedagogía y educador en un centro de protección de menores)' ( STS 294/21, de 8 de abril, Rec. 2678/19; Ponente, Leopoldo Puente Segura).

- ' Son pocas las resoluciones que encontramos en relación con el juego del art. 183 quater CP . De ayuda nos puede servir, además de las anteriormente citadas Circular 1/2017 y STS 478/2019 , la STS 1001/2016 , de 18 de enero de 2017 , en la que, en relación con este artículo, se puede leer lo siguiente: '[...], aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. En el caso que abordaba 'la diferencia de edad se produce entre los, más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor', de manera que esta diferencia de edad, superior a los 8 años y medio, así como la existente en cuanto al grado de madurez y desarrollo, y teniendo en cuenta el desequilibrio tanto objetivo, como el subjetivo, le llevan a descartar la aplicación del referido art. 183 quater. Dice así la Sentencia: 'Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso' ( STS 700/20, de 16 de diciembre, Rec. 10434/20; Ponente, Ángel Luis Hurtado Adrián).

- ' En el momento de estos hechos, Luciano contaba con dieciocho años y cuatro meses de edad y Olga con trece años y tres meses de edad, conociendo aquel la edad de la citada menor. (...) que el acusado conocía que la ofendida tenía trece años y tres meses cuando ocurrieron los hechos, fundamental en el desenlace del juicio, es un dato que también nos parece razonable que se haya dejado constatado así en los hechos probados, no solo porque se cuenta con el testimonio de aquella que le dijo su edad desde un primer momento, sino porque ello lo confirma el testimonio de una tía, que relató que le dijeron al acusado que la ofendida, pese a su cuerpo, tenía trece años.

Siendo esto así, y considerando, como consideramos, razonable el análisis valorativo de la prueba hecho en la primera sentencia, ceden las consideraciones que se hacen en el recurso para convencer de lo contrario, en particular de ese desconocimiento de la edad, en el que se insiste, lo que, necesariamente, lleva a desestimar los motivos en que se invoca tanto error de tipo como de prohibición, porque no lo permiten los hechos que se han declarado probados en base a una prueba racional y razonablemente valorada' ( STS 699/20, de 16 de diciembre, Rec. 794/19; Ponente, Ángel Luis Hurtado Adrián)

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A nuestros compañeros de la Sección 29ª, en el auto antes indicado, les llama la atención que ni siquiera se conoce la actividad de los investigados o los estudios que están realizando, dato relevante en orden a apreciar esa similitud de madurez, no existiendo ninguna diligencia ni pregunta a los investigados en orden a determinar la proximidad madurativa, no siendo bastante el dato de la edad(folio 1360).

Esa misma sensación tenemos nosotros, después de la celebración del juicio oral y la práctica de la prueba que estamos analizando.

No se cuenta con información alguna relativa a las actividades que la menor y los acusados pudieran llevar a cabo, aparte de la intensa actividad sexual contrastada por los medios probatorios. En el plenario no se han dirigido preguntas a los acusados (de entre 18 y 20 años de edad en el momento de los hechos -luego volveremos sobre estas edades-) acerca de qué comportamientos, conductas o costumbres tenían. O sobre cómo llenaban su tiempo, profesional o de ocio.

Tampoco Custodia ha tenido oportunidad de explicarse al respecto. No ha sido preguntada. No contamos con información de que ella y los acusados pudieran ser o no amigos, formaran un grupo, o se conocieran más allá de la actividad sexual que compartieron. Ni hay información acerca de que los acusados pudieran tener conocimiento de dónde estudiaba Custodia y qué curso. O de que alguno de los hechos pudiera haber ocurrido en algún momento en que la menor tuviera que estar en el colegio, o a la salida del mismo, vistiendo el uniforme que llevaba en el momento de su exploración sumarial, o con una indumentaria disonante con la edad de dieciséis años que decía tener.

Ninguna información al respecto.

Ni siquiera en lo relativo a la relación de la menor con quien fuera su novio, relación acerca de la cual sólo consta en el procedimiento que ambos mantuvieron relaciones sexuales.

Lo mismo ocurre con respecto a los demás acusados. En lo relativo a la relación entre cada uno de ellos y la menor, sólo ha resultado acreditado que contactaban para mantener relaciones sexuales.

Teniendo en cuenta la doctrina expuesta, en las resoluciones antes plasmadas, consideramos aplicable al supuesto que nos ocupa el contenido del artículo 183 quater del Código penal.

Máxime teniendo en cuenta, en cuanto a Eleuterio, su DIRECCION002, según el informe forense antes mencionado, elaborado por el colegiado NUM011, especialista en psiquiatría clínica (folios 475 y siguientes), según el cual, con anterioridad a los hechos, presentaba un DIRECCION001, así como DIRECCION002.

Así como que Ambrosio, según el informe elaborado por las Forenses Asunción y Bernarda (folios 1256 y siguientes) elaborado el 21 de diciembre de 2018, presenta un nivel de inteligencia inferior al promedio, apreciándose cierto nivel de inmadurez psicológica, simplicidad o primariedad en sus razonamientos. Al respecto, Bernarda ha declarado en el plenario que, dentro de la capacidad de comprensión de los hechos que se le imputan, el informado presenta un bajo nivel de inteligencia y, en cuanto al razonamiento, cierto nivel de inmadurez, simplicidad y verbalidad. Realiza unos juicios de valor, simplista, básicos. Indica que no presenta desajuste neurológico y que la diferencia entre el desarrollo verbal y la inteligencia en general, junto con un bajo nivel de vocabulario, podría indicar ese desajuste neurológico, pero también bajo desarrollo educativo y déficit de atención.

Por otra parte, y en cuanto a Blas y Íñigo, hemos podido comprobar en el juicio oral, casi seis años después de los hechos, que aparentan una edad menor a la real. Lo que lleva a inferir pro reoque, en la fecha de los hechos su aspecto pudiera no sería consonante con las edades que entonces tenían, sino de menor madurez.

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Nos extendemos unas líneas más para dejar constancia de un apunte cronológico, antes avanzado.

Según el relato de las acusaciones, los hechos ocurrieron durante los meses de julio y diciembre de 2015. Y, en lo relativo a Ambrosio, en fecha no concretada de septiembre de 2015.

Blas nació el NUM003 de 1996. En el período de los hechos tenía dieciocho años de edad. Diecinueve, a partir del NUM003 de 2015.

Íñigo nació el NUM005 de 1995. Tenía veinte años de edad en el período los hechos.

En septiembre de 2015, Ambrosio, nacido el NUM001 de 1996, tenía diecinueve años de edad.

Eleuterio nació el NUM009 de 1997, por lo que no alcanzó la mayoría de edad hasta el NUM009 de 2015. Es decir, parte de los indeterminados hechos, según el relato de la acusación particular, ocurrieron durante el tiempo en que Eleuterio era menor de edad. La inconcreción de fechas permitiría extender el efecto que, pro reoy en el presente procedimiento, produciría su condición de menor de dieciocho años hasta el NUM009 de 2015.

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El esfuerzo desarrollado por las acusaciones y defensas en orden a acreditar sus contrapuestas pretensiones ha sido intenso. Pero la prueba practicada adolece de entidad incriminatoria tendente a acreditar, no que en la actualidad Custodia esté convencida de lo inadecuado de los hechos que vivió en su día, sino en lo relativo a que los acusados tuvieran conocimiento de que Custodia no tenía dieciséis años de edad ni, por ende, capacidad para prestar consentimiento a la hora de mantener relaciones sexuales con ellos.

Lo que no está acreditado de manera inequívoca.

Y existe prueba que contrasta que los acusados y Custodia se encontraban próximos por edad y grado de desarrollo y madurez.

Por todo ello, se considera que la prueba practicada impide considerar acreditado, sin género de dudas, que los acusados hayan cometido los hechos con trascendencia penal por los que han sido acusados.

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Dedicaremos unas líneas más a dejar constancia de algún razonamiento más relativo a los hechos por los que Ambrosio ha sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

No porque consideremos que la prueba practicada, y los razonamientos que constan en el Fundamento precedente, no deban serle aplicados.

Como hemos expuesto, la prueba practicada impide considerar acreditado que Ambrosio tuviera conocimiento de que Custodia no contaba con dieciséis años de edad.

Resulta acreditado que, el día en cuestión, Custodia quedó con Ambrosio y lo condujo al mismo lugar apartado en el que solía mantener relaciones sexuales con Eleuterio.

También ha sido probado, por los motivos que hemos expuesto, que Ambrosio llevó a cabo los hechos declarados probados. Y no hay prueba de que mantuviera relaciones con la menor sexuales por vía vaginal, que ella se negara a practicar la felación, o que accediera a mantener relaciones sexuales con Ambrosio por miedo a que este la golpeara, debido a que el acusado la agarrara de las muñecas o porque la llamara 'puta', como se sostiene en los escritos acusatorios.

La prueba practicada no permite acreditarlo de manera inequívoca.

Pese a que apreciamos cierta reiteración de la menor en los concretos hechos por los que Ambrosio ha sido acusado, principalmente en sus declaraciones policial y sumarial. Ocurre que (dando aquí por reproducidos nuestros razonamientos relativos a la prueba preconstituida que no se llevó a cabo, y al tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos hasta la declaración en juicio oral) el testimonio de Custodia en el juicio oral al respecto no está en la línea de persistencia que hubiera sido precisa para considerar acreditado, de manera inequívoca, que el acusado se comportó en los términos sostenidos por las acusaciones.

Como hemos indicado, sin duda debido a la eficacia de la atención psicológica que aún a día de hoy está recibiendo a raíz de los hechos. Las lagunas de memoria que presenta la menor, por mucho que se cuente con el mensaje que el acusado reconoce haber dirigido a Custodia, no pueden ser salvadas contra reo.

Por ello, nuevamente, lamentamos que, en su día, no se practicada una prueba preconstituida, de oficio o a instancia de parte. Sin duda nos habría permitido contar con un testimonio de Custodia menos influenciado por el transcurso del tiempo, menos valorativo, tal vez con menos lapsus de memoria derivados de la demora en declarar en juicio oral y del efecto de su atención psicológica.

Pero, reiteramos, la falta de concreción, de solidez y, por ende, de verosimilitud en su relato acerca de los hechos objeto de acusación a Ambrosio no pueden ser suplidos por las escuetas respuestas a las preguntas dirigidas por las acusaciones para alcanzar un pronunciamiento condenatorio.

SEGUNDO.No resulta ocioso recordar que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido.

Ha declarado el Tribunal Constitucional que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por otra parte, el Tribunal Supremo tiene sentada doctrina jurisprudencial reiterada en el sentido de que el aforismo in dubio pro reoes un principio general del derecho que se impone como norma dirigida al juzgador para que, al hacer uso de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas, se incline en caso de duda sobre su virtualidad probatoria, por la solución más favorable al acusado; por su propia esencia y naturaleza exige y necesita para su efectividad que se haya realizada una mínima actividad probatoria, lo que le contrapone al principio constitucional de presunción de inocencia, que entra en juego ante el vacío probatorio, bien por no haberse practicado prueba alguna o bien porque las realizadas carezcan de validez a la luz de las garantías que deben observarse en la realización de las pruebas de cargo y descargo.

El contenido de una resolución judicial no puede ser en modo alguno voluntarista.

No se puede pretender, en Derecho Penal, que ese voluntarismo sea de carácter incriminatorio. Menos aún que alcance tal grado como para sostener un pronunciamiento de condena.

En el presente caso, tal como se ha expuesto, el resultado de la prueba practicada impide dictar sentencia condenatoria. Por lo tanto, es procedente absolver a los acusados.

TERCERO. De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, sensu contrario, en el artículo 123 del Código Penal, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE TIENE POR APARTADA del procedimiento a la acusación particular ejercida por Gabriel.

SE ABSUELVE a Daniel, por retirada de la acusación de los hechos objeto del procedimiento.

SE ABSUELVE a Eleuterio, Ambrosio, Blas y Ceferino del DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL por el que han sido acusados, declarándose de oficio las costas del juicio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 846 ter y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma se puede interponer recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito autorizado con firma de letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de diez días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.