Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO
SENTENCIA: 00262/2021
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C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296 568
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MCG
Modelo: N545L0
N.I.G.: 26036 41 2 2021 0000386
ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000056 /2021
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000031 /2021
Delito: LESIONES
Recurrente: Rosendo
Procurador/a: D/Dª ISIDRO JESUS DEL PINO MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª BLANCA GURREA SAENZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Secundino
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª , MARIA LEON MARTINEZ-LOSA
SENTENCIA Nº 262/2021
En LOGROÑO, a veinte de diciembre de dos mil veintiuno.
El Ilmo. Sr. D. FERNANDO SOLSONA ABADMagistrado de la Audiencia Provincial de la Rioja, actuando como Ponente en la causa, ha visto el Rollo de Sala ADL número 56/2021, en grado de apelación, los autos de juicio por Delito Leve número 31/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 (La Rioja), cuyo recurso de apelación es interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2021, siendo las partes en esta instancia, como apelante, D. Rosendo , defendido por la Abogada Dña. BLANCA GURREA SAENZ, y, como apelados, D. Secundino, defendido por la abogada Dña. MARIA LEON MARTINEZ-LOSA, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.
Antecedentes
PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 el día nueve de noviembre de dos mil veintiuno se establecía en su fallo:
'CONDENO a Rosendo como autor responsable de un delito leve de lesiones a la pena de UN MES de multa con cuota diaria de OCHO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme dispone el art. 53 del Código Penal.
CONDENO a Rosendo a indemnizar a Secundino en la cantidad de TRESCIENTOS DIECISEIS EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS DE EURO (316,10 €). Dicha cantidad devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC.CONDENO a Rosendo al pago de las costas procesales.
ABSUELVO a denunciante/denunciado Secundino del delito leve de lesiones de los que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables.'
SEGUNDO.-Por la representación procesal del denunciante/denunciado Rosendo se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de oposición por el Ministerio Fiscal y por el denunciante/denunciado Secundino .Tras ellos e remitió seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose la causa por recibida, quedando pendientes de resolución, siendo encargado de dictar resolución el magistrado de esta Sala Ilmo Sr. don Fernando Solsona Abad.
Hechos
UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.
Fundamentos
PRIMERO.- 1.-Se alza el apelante Rosendo contra la sentencia que le condena como autor de un delito leve de lesiones y que a su vez absuelve a Secundino (a quien el apelante había denunciado) de la acusación formulada contra él.
2.-La sentencia dictada por el Juzgado de Instrucciónrealizó la siguiente valoración de la prueba:
'Los anteriores hechos han quedado acreditados, en primer lugar, a través de las declaraciones de Secundino y del propio Rosendo.
Secundino ha expuesto la misma versión de los hechos, sin incurrir en contradicciones, omisiones o ambigüedades, manteniendo la misma versión en sede policial y en el acto del juicio oral.
Por su parte, Rosendo reconoce que sucedieron los hechos así, y que es cierto que en un momento dado golpeó a Secundino con las llaves, porque era lo que tenía en la mano, pero manifestando que fue en defensa propia, ya que Secundino le había propinado el primer golpe, en concreto, tirándole del cabello. Asimismo, Rosendo, refiere que no recuerda el mordisco, pero que si lo hizo fue también en defensa propia.La versión expuesta por Secundino, queda acreditada por el testimonio del testigo Ángel Daniel, vecino de la zona que acudió a separar a los intervinientes durante el forcejo, y aunque no estuvo presente en el origen de la agresión si pudo ver con claridad como Rosendo golpeó a Secundino con unas llaves y luego le mordió. Asimismo, corrobora que Secundino solo se defendía ante estos golpes, y que en ningún momento vio a Secundino agarrar del cabello a Rosendo.
Por su parte, la testigo Florinda, vecina del barrio, si bien no presenció la pelea ni la discusión previa, ya que cuando llegó aquella ya había finalizado, si observó cómo Secundino sangraba en la cara y en el dedo, no viendo ninguna lesión visible en Rosendo. Lo que sí escuchó de forma directa la Sra. Florinda es como Secundino profería a Rosendo la expresión 'te voy a matar'. Si bien, en base al principio acusatorio no cabe apreciar ni resolver en cuanto a un posible delito leve de amenaza, pero nos da un indicio periférico del grado de agresividad de uno y otro participante, siendo el de Rosendo del todo desproporcionado.
En último lugar, además de las declaraciones, el testimonio de Secundino queda apoyado objetivamente por los informes médicos forenses, en los que constan lesiones compatibles con el mecanismo de agresión utilizado por Rosendo.
Por su parte, la credibilidad del testimonio de Rosendo queda eliminada, por varios motivos. En primer lugar, no presentó denuncia en la fecha de los hechos, ni próxima a la misma, no gozando de credibilidad el hecho de que no fue informado correctamente dado que en sede deGuardia Civil fue informado de sus derechos, tal y como consta en la diligencia de constancia de información de derechos del día 5 de abril donde fue citado por las agentes. Posteriormente, en fecha 7 de mayo de 2021 (AC 34) fue debidamente citado para acudir al presente señalamiento para el día 3 de noviembre de 2021. Sin embargo, no es hasta el día 26 de octubre de 2021, cuando de manera sorpresiva, presenta denuncia personándose en el procedimiento mediante Letrado y solicitando la suspensión de la vista del día 3 de noviembre con un claro ánimo dilatorio, en base a solicitar reconocimiento forense, que podía haber solicitado, bien desde el día 25 de marzo, cuando sucedieron los hechos, o bien desde el día 7 de mayo cuando tuvo conocimiento de este proceso, y es cinco meses después cuando solicita ser reconocido.
No obstante, ello, se procedió a emitir el informe de forense realizado conforme protocolo Covid, no siendo necesario la suspensión de la vista.
Por otra parte, no se puede acoger en ningún caso la legitima defensa alegada por la representación procesal de Rosendo, porque la reacción por parte de aquel, fue desproporcionada en cuanto a medios y resultados, pues no se aprecia la falta de provocación suficiente, dado que, en este caso, queda acreditado que Rosendo fue quien provoco deliberada y desprorcionadamente a Secundino. Véase que cuando se inició la discusión por la problemática surgida de averiguar quién tiraba piedras, Rosendo desde la ventana profirió la siguiente provocación' 'que chorra dices tú, que yo no tiro piedras y ahora bajo a la calle y me lo dices a la cara si tienes cojones', bajando seguidamente continuando con la provocación, cuando desde luego podía haber evitado la prosecución de la discusión quedándose en su domicilio y cerrando la ventana. No obstante, lo anterior, si bien consta como testigo Rosa, quien corrobora que fue Secundino quien inició la pelea, no hay que olvidar que es pareja de Rosendo, con un claro interés en el resultado del proceso a favor de Rosendo. En cuanto a las lesiones sufridas por Rosendo, conforme informe forense obrante en autos se objetivizan: Algias a la palpación del antebrazo derecho con movilidad conservada. Erosión de 1cm en el codo, pequeñas erosiones en los nudillos. Algias en antebrazo izquierdo con lesión costrosa en el olecranon. Excoriación en la rodilla derecha, pequeñas erosiones en la pierna. Erosión en la cadera derecha. Dichas lesiones no precisaron tratamiento. No constando acreditada lesión alguna en el cuero cabelludo. Pues bien, conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, en opinión de esta Juzgadora, precisamente las lesiones que presenta Rosendo corroboran la versión de Secundino, pues la lesión de los nudillos se evidencia como una clara acción ofensiva, sin que conste precisamente lesión en cuero cabelludo, lesión que, según la versión de Rosendo, dio origen a la pelea y a su necesidad de defensa. El resto de lesiones, erosiones y excoriaciones son resultado del forcejeo mutuo entre ambos, sin que conste acreditado la producción de aquellos por parte de Secundino, pues en todo caso Rosendo solo refirió haber sido agarrado por el cabello, reconociendo que la caída en el suelo fue por ambas partes. Por todo ello, enopinión de esta Juzgadora, y a modo de conclusión, quien inició la pelea donde se produjo la lesión fue Rosendo, el que provocó primeramente a Secundino para iniciar la pelea y propinándole un golpe en la cara con las llaves, mordiéndole en el dedo y el antebrazo seguidamente. Por su parte Secundino únicamente se defendió de la agresión, siendo proporcionada su actuación. Por ello, debe condenarse de un delito leve a Rosendo y absolverse a Secundino.'
3.-El recurso de apelaciónse basa en la existencia de error en la valoración de la prueba.Pretende que se absuelva al recurrente y se condene a Secundino.
Se basa en la siguiente argumentación sustancial:
' PRIMERO.-Entendemos errónea la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de la instancia.
SEGUNDO.-Entiende la juzgadora que el testimonio de mi patrocinado pierde credibilidad en tanto en cuanto la ' denuncia' se formula de manera ' tardia'.
Lo cierto y verdad es que denuncia dentro del plazo establecido por la ley, esto es el hecho delictivo ni mucho menos está prescrito. Es práctica habitual en este tipo de delitos que incluso la denuncia se formulé el mismo día de la vista, tal y como indica mi patrocinado que le manifestó la guardia civil, sea como fuere el ánimo de denunciar se pone de manifiesto desde el momento que acude a ser atendido por las lesiones padecidas el mismo día de los hechos guardando la documentación médica.
TERCERO.-Acepta su señoría como veraces o presumiblemente veraces los testimonios de los testigos D. Ángel Daniel Y DÑA. Florinda. En relación con el primero refirió que cuando él llegó la pelea ya estaba comenzada, por lo tanto no puede indicar como comenzó y vio a ambos enzarzados, me remito a su declaración literal ante la guardia civil en la que se ratificó el día de la vista y en relación con Florinda llegó cuando los hechos ya habían finalizado, se hace referencia en la sentencia en que la señora escucho una expresión amenazante, pero ello poco o nada ilustra sobre la agresión en sí misma.
CUARTO.-Se emitió un parte médico que describe las lesiones padecidas por mi patrocinado y que resultan un hecho objetivo.
QUINTO.-La juzgadora de la instancia resta credibilidad al testimonio de la pareja de mi patrocinado Rosa por ser pareja, siendo evidente que esa falta de 'credibilidad' es predicable de los testigos que manifestaron a instancia de D. Secundino habido el problema de las piedras.
SEXTO.-En esta misma líne ade argumentación que entendemos es de una lógica aplastante, es Secundino quien puede sentir 'recelo'o enemistad hacia Rosendo, por 'arrojar piedras' que tal y como el incluso llega a manifestar podían haber alcanzado a su niña, sea como fuere es evidente que Rosendo se encontraba en su domicilio cuando Secundino acude a su calle ( a la de Rosendo) y sedirije a él; esto es quien inicia el conflicto...'
4.-Es muy importante destacarya que tras alegar todos esos hechos, -que como vemos afectan todos ellos a una supuesta incorrección en la valoración de la prueba practicada-, el suplico del recurso de apelaciónque ahora debemos resolver tiene el siguiente tenor literal:
'SUPLICO AL JUZGADO tenga por presentado este escrito, por interpuesto RECURSO DE APELACION contra la sentencia recaída en la instancia de manera que tras la tramitación legal pertinente por la Iltma. Audiencia Provincial se dicte resolución en que se deje sin efecto la condena a mi patrocinado condenando a D. Secundino quien a todas luces inició la disputa a la pena de multa de tres meses con una cuota de diez euros e indemnize a mi patrocinado con 250 euros por los días en que tardaron en curar las lesiones así como en el valor de la camiseta que le rompió en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia'
De dicho tenor literal resulta por lo tanto que en el recurso de apelación se articula una doble pretensión:se solicita, por un lado,que se absuelva el recurrente Rosendo del delito de lesiones por el que fue condenado, y por otro, el apelante pretende que se condene a Secundino, como autor de delito de lesionespor el que lo denunció.
Vamos a estudiar por separado ambas pretensiones pues los razonamientos para su desestimación - pues ambas deben ser desestimadas- son parcialmente diferentes.
SEGUNDO.- Pretensión de absolución del apelante Rosendo.-
1.-Como hemos visto, a lo largo del escrito de interposición del recurso, se formulan alegaciones relativas a la valoración que de la prueba practicada ha realizado la juzgadora y de la que discrepa la parte recurrente. Como ya se ha reiterado, la posibilidad de que, en esta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas subjetivas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 157/95 de 6 de noviembre) cuando lo que se recurra sea la condena (pues la doctrina de la STC 167/2002 de 18 de noviembre, y posteriores, se refiere a sentencias absolutorias), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez ' que vio y oyó al testigo', pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración ( STS de 7 mayo 1998). Ahora bien, cabrá apartarse de la valoración del testimonio realizada por el Juez ante el que se prestó cuando el valor del mismo dependa no de la forma en que se prestó sino de su contenido pues este resulta ya aprehensible directamente para el Tribunal llamado a conocer de la segunda instancia: así cuando se declara como probado por la declaración de un testigo algo distinto a lo que el mismo dijo, cuando la valoración del testimonio conduce a resultados ilógicos o absurdos, cuando existe falta de coherencia del testimonio bien interna o bien externa con otros que deberían ser del mismo contenido (en hechos o circunstancias esenciales), o cuando de otros elementos probatorios se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno al que no se le otorgó credibilidad, o si el razonamiento ha sido congruente y no se ha apoyado en fundamentos arbitrarios, o sobre si se han observado las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos ( Auto del Tribunal Supremo de 12 Feb. 1997).
2.-En este caso concreto sometido a la consideración de la Sala, se ha practicado prueba personal consistente en las declaraciones de Rosendo y Secundino, y también en testificales de Ángel Daniel, Florinda, Rosa, así como documental obrante en autos.
No observamos en nuestro caso que exista el pretendido error en la valoración de la prueba; en realidad la parte apelante pretende que esta Sala proceda a sustituir la valoración, por definición objetiva e imparcial, realizada por la juzgadora que gozó del beneficio dela inmediación, por la valoración que lleva a cabo la parte apelante, tan legítima como subjetiva.
Así, debemos partir de que en el recurso no se niega en absoluto la afirmación de la sentencia relativa a que el acusado Rosendo reconoció en juicio que en un momento dado golpeó a Secundino con las llaves, porque era lo que tenía en la mano.
Por consiguiente, el primer dato relevante es que el propio acusado lo reconoce; es cierto que pretende justificar su conducta alegando que fue en legítima defensa, per a este respecto, debemos recordar que la carga de la prueba de las eximentes y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en general, incumbe a aquel que las alega. Y en este caso no está probada la concurrencia de esa circunstancia de legítima defensa, pues no existe prueba de que antes de que el acusado golpease a Rosendo este hubiera iniciado una dinámica agresiva contra él.
En este punto, que la juez 'a quo' , que gozó del beneficio de la inmediación, no otorgase credibilidad a la testigo Rosa, vinculada afectivamente con el recurrente, es una decisión que dista de ser ilógica, irracional o arbitraria; a ello se suma que el testigo Ángel Daniel, que separó a los contendientes, aunque no vio el inicio de los hechos, sí fue claro al referir que Rosendo golpeó a Secundino con unas llaves, que luego le mordió y que Secundino solo se defendía ante estos golpes, y que en ningún momento vio a Secundino agarrar del cabello a Rosendo. También presenta relevancia la testifical de Florinda quien se personó tras los hechos pero vio que Secundino sangraba en la cara y en el dedo, mientras que el apelante no presentaba ninguna lesión aparente. El dictamen Médico Forense objetiva en Secundino lesiones compatibles con la dinámica fáctica expuesta por él, mientras que, como muy bien razona la juez 'a quo', las lesiones en los nudillos que presenta el recurrente apuntan a una conducta más agresiva que defensiva. Finalmente, desde luego que sí tienen razón la juez 'a quo' cuando razona que resulta llamativo que Rosendo, ahora apelante, no denunció los hechos en su momento; los hechos sucedieron en marzo de 2021, pero resulta que el hoy apelante no los denunció sino hasta fecha 26 de octubre de 2021, con ocasión ya a la inminencia del juico para el que había sido citado ya en calidad de denunciado.
En definitiva, no se observa ningún error en la minuciosa y correcta valoración de la prueba que realizó la juez de instancia.
TERCERO.- Pretensión de que se condenen a Secundino.-
1.-Como ya hemos anticipado, el recurso no solo pretende que se le absuelva del delito por el que fue condenado, sino también que condene a Secundino como autor de delito leve de lesiones.
Tal pretensión sin embargo es improsperable por ser contraria a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.
2.-Hay que partir de que estamos en el ámbito de un recurso de apelación contra una sentencia dictada en juicio por delito leve. Por lo tanto, la apelación está regulada en el artículo 976.2Ley de Enjuiciamiento Criminal , que remite a los artículos 790a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regulan la apelación de sentencias dictadas en el ámbito del procedimiento abreviado.
Estos artículos - 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han sido sustancialmente reformados a los fines de acoger la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en cuanto a la apelación de sentencias penales absolutorias.
Efectivamente, hasta la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/2015 de 5 de octubre, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional venía proclamando desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 de 18 de septiembre , que...'resulta contrario a un procedimiento con todas las garantías que un órgano judicial conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valore y cuyos argumentos se vieron reforzados y reafirmados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 179/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 y 46/2011 , entre otras muchas. Por ello, la condena cuyo pronunciamiento en apelación se pretendía, requería la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asentaba la sentencia del órgano 'a quo' , lo que requería el análisis de medios probatorios que exigían presenciar su práctica para su valoración, extremo que, atendida la doctrina constitucional expresada no era posible, pues supondría llegar a conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia sin su práctica en esta instancia.
Precisamente en virtud de esta jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalredactado por Ley 41/2015, de 5 de octubre, aplicable al juico por delito leve por remisión del artículo 976.2Ley de Enjuiciamiento Criminal , vino a santificar la mencionada doctrina al indicar claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el artículo 790.2.
Sin embargo, establece como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria dictada en la instancia indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, añadiendo el artículo 790.2 párrafo 3º asimismo reformado que... 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' .
De esta forma, se eleva a rango legal la imposibilidad de condena en apelación del absuelto en la instancia por un error en la valoración de las pruebas pero, sin embargo, se deja abierta tal posibilidad a través del mecanismo de la declaración de nulidad para que sea otro juez (el mismo que dictó la sentencia de instancia u otro distinto) el que dicte nueva sentencia.
Esto conlleva, empero, la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Ha de ser la parte acusadora quien pida la nulidad de la sentencia condenatoria pues no resulta posible para la Sala hacerlo de oficio al impedírselo el artículo 240.2 párrafo 2º de la L.O.P.J . conforme al cual... ' En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso...' ;
b) La nulidad ha de pedirse por error en la valoración de la prueba;
c) Ha de ser la parte acusadora quien soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
De lo anterior se deduce que la nulidad debe ser expresamente solicitada en el recurso, y no cabe que sea el tribunal quien sustituya la petición realizada por dicha petición de nulidad.
De otro lado, el error en la valoración de la prueba invocado no ha de tratarse de un error cualquiera tal y como sucede con la revocación de las sentencia condenatorias, sino que el mismo ha de obedecer a insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
3.-En nuestro caso, sobre la base de error en la valoración de la prueba, la representación procesal de la parte recurrente ha solicitado la revocación del pronunciamiento absolutorio de la sentencia y su sustitución por uno que condene a Secundino como autor de delito leve de lesiones.
Pero con base en la doctrina que acabamos de exponer y el tenor del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal redactado por Ley 41/2015, de 5 de octubre, no es posible estimar semejante pretensión.
Tampoco es posible sustituirla por una declaración de nulidad de la sentencia, la cual no ha sido impetrada por la recurrente, requisito imprescindible para que pueda declarase una nulidad, según hemos expuesto.
Es por este motivo que el recurso debe de ser desestimado.
4.-Sin ánimo de resultar exhaustivos- hay muchas- podemos decir que así han resuelto, por ejemplo, las siguientes sentencias:
Sentencia núm. 262/2019 de la Audiencia Provincial de Valencia sección 1ª de 27 de mayo de 2019 ( ROJ: SAP V 1914/2019 - ECLI:ES:APV:2019:1914 )
'Se pretende la condena del acusado por el delito objeto de acusación por estimar que la prueba practicada acredita los hechos objeto de acusación . De manera evidente la pretensión del recurrente no tiene encaje legal, puesto que la condena por esta Audiencia Provincial no es posible y tampoco se ha pedido la nulidad de la sentencia que era la única vía posible para que se pudiera entrar a examinar el defecto reprochado que, de existir, daría lugar a una nulidad, no postulada, con las consecuencias previstas en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, decir que la sentencia explica el sentido de la decisión y señala los motivos que determinan la absolución del acusado. Ellos no son otros que la no acreditación de que el acusado remitiera a la denunciante el correo electrónico cuyo envío se le atribuye y que niega haber enviado y ello por los motivos que reseña la resolución.
Como decimos, la recurrente postula la condena del acusado por el delito objeto de acusación y ello no es viable por los motivos dichos.
Sentencia núm. 75/19 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 1 de 8 de mayo de 2019 ROJ: SAP IB 1019/2019 - ECLI:ES:APIB:2019:1019
'...Es decir, conforme a la nueva regulación el encausado que fuere absuelto en primera instancia (como en nuestro caso) no puede ser condenado en segunda instancia por el motivo de error en la valoración de la prueba. Solamente esa sentencia absolutoria podría ser anulada, si la acusación así lo solicitara, en caso de que la propia acusación justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En ese caso la solución sería la devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para reponer el procedimiento al estado anterior ( art. 792.2LECr).
Sentencia núm. 154/2019 de la Audiencia Provincial de Asturias sección 3ª de 09 de abril de 2019 ( ROJ: SAP O 1148/2019 - ECLI:ES:APO:2019:1148 ):
'El recurso de apelación así entablado deviene improsperable. Esgrimiéndose como motivo de apelación la referida errónea valoración de la prueba ,se impone señalar que la nueva redacción del art. 792.2 de la L.E. Criminal introducida por la Ley 41/15 ,de aplicación al supuesto que nos ocupa al ocurrir los hechos tras su entrada en vigor, establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agravar la sentencia la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de la prueba en los términos previstos en el párrafo tercero del art. 790.2'. Ante esta tajante disposición obvio resulta que el órgano de apelación no puede revocar una sentencia absolutoria tornándola en una de condena revisando la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo. La única posibilidad que le queda a la acusación que considera que una sentencia absolutoria incurre en error valorativo de la prueba practicada en el plenario es instar su anulación de conformidad con lo establecido en el Art. 790.2 pº 3º de la L.E. Criminal , justificando que la sentencia ha incurrido en un error valorativo de los que se contemplan en dicho precepto, en la que se alude a ' insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Planteada así la pretensión el Tribunal de apelación valorará si procede anular o no la sentencia y, en el caso de que así lo acuerde, devolverá las actuaciones al órgano a quo para que se dicte una nueva, con o sin repetición de juicio - Art. 792.2.2º de la L.E. Criminal - La aplicación de la nueva normativa al supuesto presente, en el que no se dedujo solicitud alguna en tal sentido, postulando en esta alzada el dictado del pronunciamiento condenatorio interesado, posibilidad vedada en la nueva regulación, conduce a la desestimación de la apelación entablada.'
Sentencia núm. 272/19 de 26 de abril de 2019 de la Sección Primera Audiencia Provincial de Alicante ( ROJ: SAP A 927/2019 - ECLI:ES:APA:2019:927 ): '...[...]el nuevo art. 792.2 de la LECrim(con la modificación operada por la LO 41/2015) establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.
Es decir, conforme a la nueva regulación el encausado que fuere absuelto en primera instancia (como en nuestro caso) no puede ser condenado en segunda instancia por el motivo de error en la valoración de la prueba. Solamente esa Sentencia absolutoria podría ser anulada, si la acusación así lo solicitara, en caso de que la propia acusación justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En ese caso la solución sería la devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para reponer el procedimiento al estado anterior ( art. 792.2LECRIM).
Aplicando la anterior Doctrina Europea, Constitucional y regulación legal actual, la pretensión principal de los recurrentes, es decir, la condena de Juan Alberto , no habiendo interesado la nulidad de la sentencia, no puede ser acogida. ...'
Por todo lo que antecede, el recurso se desestima.
CUARTO.- 1.-Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239, 240 y 901LECRM, procede declararlas de oficio.
Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.
Fallo
Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosendo contra la sentencia dictada por el Juzgado Instrucción nº 1 de DIRECCION000 de fecha nueve de noviembre de dos mil veintiuno dictada en juicio por delito leve 31/21 de la que deriva el rollo de esta Sala nº 56/2021 y en consecuencia CONFIRMO la expresada resolución en su integridad.
Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ.
Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.
Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.
