Sentencia Penal Nº 262/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 104/2022 de 09 de Agosto de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00262/2022

AUD. PROVINCIAL. SECCIÓN 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 104/22

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 343/21

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 262/2022

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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Burgos, a nueve de agosto de dos mil veintidós.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, seguida por un por DELITO DE HOMICIDIO IMPRUDENTE del artículo 142.1 y 2 del Código Penal, un DELITO DE LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE del artículo 152.1.1º y 2 del Código Penal, un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL del artículo 379.2 del Código Penal y un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL del artículo 381 del Código Penal, contra Justino,cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el anteriormente citado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. M.ª Begoña Revillas Marañón y defendido por el Letrado D. Lander Ondovilla Otegui, así como por D. Leovigildo, en calidad de Acusación Particular, como representante legal de su hijo menor, Marcelino, representado por la Procuradora Dª. M.ª Eugenia Antuñano Iglesias y asistido por el Letrado D. Javier Corchón Barrientos; y siendo partes apeladas, por vía de impugnación del primer recurso, el Ministerio Fiscal y dicha parte, y del segundo de ellos, la entidad LIBERTY SEGUROS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Infante Otamendi y asistida por el Letrado D. Felipe Real Rodrigálvarez, y Dª Lorena, habiendo sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luís Antonio Carballera Simón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 28 de abril de 2022, aclarada por Auto de fecha 1 de junio de 2022 (Acont. 545 y 613 del Expediente Digital), cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'El día 18 de mayo de 2021, sobre las 20,10 horas, Justino conducía el vehículo marca y modelo Citroën C4, con placas de matrícula .... ZTQ y asegurado por la entidad LIBERTY COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, vehículo que circulaba a la altura del punto kilométrico NUM000 de la CARRETERA000, en sentido DIRECCION000 y dentro del término municipal de DIRECCION001, siendo que en un momento dado dicho vehículo inició una maniobra de adelantamiento respecto de un vehículo conducido por Roque y en el que viajaba como ocupante Piedad, maniobra que el acusado llevó a cabo en un tramo recto, con buena visibilidad, de manera súbita y sin adoptar las elementales medidas necesarias para evitar riesgos a los vehículos que pudieren circular en sentido contrario; como consecuencia de ello se produjo una colisión entre el vehículo conducido por el acusado y el vehículo cuadriciclo ligero marca y modelo Microcar 51XL, con placas de matrícula K .... ZLJ, que circulaba en sentido contrario, que era conducido por Rosana y en el que viajaba asimismo como ocupante su hijo Marcelino, de 4 años de edad en la fecha de los hechos, teniendo Leovigildo una relación de pareja con Rosana en la fecha de los hechos, cuyo hijo común era el menor Marcelino-

A consecuencia de este suceso Rosana falleció, mientras que el menor Marcelino sufrió lesiones consistentes en erosión y cefalohematoma frontal izquierdo, edema con hematoma en el párpado izquierdo, tumefacción a nivel de puente nasal, hematoma lineal en ambas piernas y subluxación anterior C3-C4 vs Pseudoluxación, precisando para la curación de estas lesiones tratamiento médico posterior a la primera asistencia facultativa consistente en el uso de collarín, analgesia y antiinflamatorios, tardando en curar de sus lesiones 21 días de los cuales 18 fueron de perjuicio moderado y 3 de perjuicio grave.

Coral hizo frente al pago de los gastos funerarios de Rosana, que ascienden a un total de 3.197,03 euros.

El acusado se halla en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 2 de junio de 2021'.

SEGUNDO. - La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

'FALLO: Que deboCONDENAR Y CONDENO a Justino, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 y 2 del Código Penal a las penas de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres años y seis meses, y como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1º del Código Penal a las penas de cuatro meses y quince días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de dos años y seis meses, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 47.3 del Código Penal en cuanto a la pérdida de vigencia del permiso de conducción dadas las penas impuestas.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Justino en relación a la comisión de un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL del artículo 379.2 del Código Penal y un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL del artículo 381 del Código Penal.

En concepto de responsabilidad civil y con independencia de las sumas ya indemnizadas con anterioridad al acto del juicio oral, Justino y la entidad LIBERTY COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, ésta última como responsable civil directa, habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a Coral en el importe de MIL SESENTA Y UNO CON CINCO (1.061,05) EUROS, y a Lorena en el importe de ONCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO CON CUARENTA Y OCHO (11.535,48) EUROS; estas cantidades habrán de ser actualizadas conforme al artículo 49 de la Ley 35/2015, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC.

En materia de costas procesales, Justino habrá de abonar 2/4 partes de las costas de la presente causa declarándose las 2/4 partes restantes de oficio; en la misma proporción habrá de responder de las costas procesales devengadas por la acusación particular formulada por Leovigildo y Marcelino.

Se efectúa expresa reserva de acciones civiles que pudieren corresponder a Germán como padre de Rosana.

Se acuerda, para el caso de que la presente Sentencia sea recurrida en apelación, prorrogar la situación de prisión provisional de Justino hasta el transcurso de la mitad del total de las penas de prisión impuestas en la presente Sentencia.

Una vez firme la presente resolución y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 339/1990 del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, póngase en conocimiento de la Dirección General de Tráfico la presente Sentencia'.

TERCERO. -Tanto por el acusado, D. Justino, como por D. Leovigildo, en la representación legal que ostenta de su hijo Marcelino, como recurrentes, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpusieron sendos recursos de Apelación en los que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador de instancia; y, admitidos en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr.Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Se aceptan en su totalidad los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que también se dan por reproducidos.

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la Instancia, se formaliza, en primer lugar, una impugnación por parte de la defensa del acusado JustinoAcont. 623), que desarrolla en cinco motivos, que aluden respectivamente, un primero, por error en la valoración de las pruebasen relación con los presuntos hechos que la sentencia califica -según se dice- contrariamente a la lógica, como constitutivos de sendos delitos de homicidio y lesiones causadas por imprudencia grave; un segundo, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, e ' in dubio pro reo'del art. 24. 2 C.E.; un tercero, por indebida aplicación de los arts. 142.1 y 152 1. 1º CP , con vulneración del derecho a la Tutela judicial efectiva del art. 24 C.E; CP.; el cuarto, por infracción del art. 77.2 CP ., por defectuosa aplicación de la pena; y finalmente, un quinto, por errónea inaplicación de las costas a las acusaciones particularesrespecto de los delitos de omisión del deber de socorro, conducción temeraria del art. 381 CP y delito contra la seguridad del tráfico del art. 379.2 CP, existiendo temeridad y mala fe por parte de las acusaciones, solicitando que, con revocación de la sentencia recurrida, se dicte otra por la que se absuelva al recurrente de los delitos objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables, o subsidiariamente, se hagan los pronunciamientos solicitados de forma alternativa en el suplico del escrito de recurso.

En segundo lugar, también se formaliza una impugnación por parte de D. Leovigildo, en la representación legal de su hijo Marcelino Acont. 643)que desarrolla en un único motivo,en el que alega indebida aplicación del art. 83 de la Ley 35/2015 .lo que, en caso de estimación de este conllevaría que la indemnización por lucro cesante aumentase, respecto del hijo menor a la cuantía total de 45.787 euros de los cuales ha percibido 27.472 euros y, en cuanto al recurrente, la indemnización pasaría de los 14.327 euros (ya percibidos) a 23.789 euros, de manera que la diferencia constituye el importe de 9.552 euros, al que se hace referencia en la sentencia de instancia.

SEGUNDO. -Planteadas así las bases del recurso formalizado por la defensa del acusado Justino, como primer motivode recurso, debe tenerse en cuenta que, en cuanto a la valoración de la prueba,rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pues bien, las alegaciones de la defensa sobre la inexistencia de pruebas de cargo que demuestren que acusado cometió los hechos por los que se le condena contrariamente a la lógica como autor de sendos delitos de homicidio y lesiones causadas por imprudencia grave de los arts. 142.1 y 152 1. 1º CP, nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes de los delitos objeto de condena y la intervención de acusado en su ejecución, pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras SSTC 25/2.011, todo lo cual, lleva necesariamente a valorar si ha existido error en el juicio de razonabilidad seguido por el juzgador de instancia a la hora de valorar la prueba practicada en la instancia.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del juzgador de instancia, considerándose, en este caso, como principales pruebas incriminatorias aptas para enervar los efectos del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, tanto la declaración del acusado Justino, como la declaración de los testigos Luis Antonio, Concepción, Roque y Daniela (conductores u ocupantes, en su caso, de diferentes vehículos que circulaban por la vía cuando tuvo lugar la colisión litigiosa), junto con el contenido del atestado policial obrante en el acontecimiento informático n.º 13 de la causa, así como la testifical del agente de la Guardia Civil con TIP NUM001, y la prueba pericial y documental practicada en la vista oral a instancia de la defensa, aludiendo en concreto al informe pericial de reconstrucción de accidente aportado por la representación procesal del acusado, obrante en el acontecimiento informático n.º 439 de la causa, y también al informe toxicológico en relación con la fallecida Dª Rosana, obrante en el acontecimiento informático n.º 435 de la causa.

De la prueba tenida en cuenta en la sentencia recurrida, el juzgador de instancia da por probado que el día 18 de mayo de 2021 a la altura del punto kilométrico NUM000 de la CARRETERA000, se produjo una colisión entre el vehículo marca y modelo Citroën C4 con placas de matrícula .... ZTQ, conducido por el acusado, y el vehículo cuadriciclo ligero Microcar 51 XL con placas de matrícula K .... ZLJ, conducido por Rosana y en el que viajaba como ocupante su hijo menor, Marcelino, y que ello se produjo mientras el vehículo conducido por el acusado realizaba una maniobra de adelantamiento a otro vehículo, para lo cual invadió el carril de circulación existente en sentido contrario al suyo propio, a consecuencia del cual,la madre falleció y el hijo resultó lesionado, todo ello en base a realizar una maniobra irregular el acusado de manera imprudente, enlace causal del resultado acaecido.

A este respecto, en primer lugar, el juzgador de instancia, tras valorar la prueba practicada en la forma que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, llega a la conclusión, de que no existe base probatoria suficiente como para condenar al acusado como autor del delito contra la seguridad vialdel art. 379.2 del Código Penal, calificado por la Acusación Particular, atendiendo fundamentalmente a la falta de consistencia probatoria del atestado policial obrante en el acontecimiento informático n.º 29 de la causa, al no dar por acreditada la tasa de impregnación alcohólica detectada tras las pruebas de alcoholemia o la diligencia de síntomas externos; y tampoco como para condenar al acusado como autor del delito contra la seguridad vialdel art. 381 CP (conducción temeraria), también imputado por la Acusación Particular, en la consideración de que el accidente tiene su origen en una imprudencia grave del acusado, en modo alguno, en una conducta dolosa.

Pero, en segundo lugar, también llega a la conclusión de que existe base probatoria eficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia que corresponde a todo acusado de una infracción punible y que se configura como uno de los derechos fundamentales que sustentan la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 y 2 C.E), considerando que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia graveprevisto en el art. 142.1 del Código Penal, y otro, de lesiones causadas por imprudencia gravedel art. y 152 1. 1º CP., al dar por probado que la colisión entre los vehículos conducidos por el acusado y la víctima se produjo mientras el vehículo conducido por el acusado realizaba una maniobra de adelantamiento a un tercer vehículo, lo que -según argumenta- se pone de manifiesto no sólo por la declaración del acusado, sino también de los testigos Luis Antonio, Concepción, Roque y Daniela, como ya se ha indicado con anterioridad.

Pues bien, a la vista de los argumentos ofrecidos por el juzgador de instancia para motivar una sentencia condenatoria y las alegaciones de las partes, prima faciedebemos señalar que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de los hechos en ella declarados probados, como en la consideración de los preceptos legales finalmente aplicados, para lo cual debe tenerse en cuenta que el recurrente únicamente discute la valoración de la prueba subjetiva efectuada por el Juzgador 'a quo', pretendiendo sustituir el criterio de éste, libremente formado tras la práctica de la prueba, y cumplidamente explicado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, por el suyo propio, que acreditan la comisión por el acusado de los hechos objeto del presente procedimiento, obviando que, la vigencia del principio de inmediación en la valoración de la prueba, veda cualquier posibilidad de modificar el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de recurrida al basarse en la valoración de la prueba subjetiva practicada en el acto del juicio.

En efecto, para revocar en esta alzada la sentencia dictada en la instancia, en los términos interesados por la parte recurrente, debemos recordar que el cauce impugnatorio elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que por vía de recurso de Apelación, y con las restricciones derivadas de la vigencia del principio de inmediación en la valoración de las pruebas, pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia recurrida, de ahí que reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo haya afirmado que el recurso basado en infracción de precepto legal exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

Por ello, en el presente caso, procede confirmar la resolución recurrida, porque da una explicación razonada y lógica de cuáles son las pruebas motivadoras de la condena que ahora se recurre, entre las por lo que ahora interesa, y de forma resumida, destacan, las que siguen:

1ª.- El testimonio de D. Roqueque 'según se argumenta- 'pone de manifiesto a criterio de este juzgador la imprudencia del acusado al realizar la maniobra de adelantamiento: este testigo, quien no conoce con anterioridad a los hechos enjuiciados al acusado y en quien por tanto no se aprecia móvil espurio del que se desprenda una voluntad de perjudicar injustificadamente al acusado con su testimonio, señala que al advertir cómo el vehículo del acusado llevaba a cabo la maniobra de adelantamiento profirió la expresión'donde va este tío',claramente elocuente en cuanto a la realización de una maniobra inadecuada por parte del acusado, indicando además el testigo que le sorprendió esta maniobra porque veía que se podía producir una colisión dado que otro vehículo circulaba en sentido contrario, señalando además el testigo que no había nada que impidiera al acusado ver al cuadriciclo antes de iniciar la maniobra de adelantamiento;en este sentido, tanto del atestado policial como del informe pericial aportado por la representación procesal del acusado (acontecimiento informático nº 439 de la causa) se desprende que el accidente acaeció en un tramo recto de la vía y con buena visibilidad, lo que resulta concordante con lo declarado por el testigo antedicho'.

2ª.- El testimonio de Dª Daniela, esposa del anterior, quien corroboró lo declarado por éste en el sentido de que 'su marido conducía el vehículo, que el vehículo marca Citroën tuvo una colisión contra un cuadriciclo que les estaba adelantando y que su marido dijo'donde va éste', en relación al vehículo que adelantaba al suyo, porque venía otro vehículo de frente con el que finalmente terminó colisionando; por tanto, esta testigo corrobora la expresión espontánea de su marido, demostrativa como se ha dicho de la irregularidad en la maniobra llevada a cabo por el acusado'.

Frente a tal inferencia probatoria, el recurrente pretende refutar la valoración contenida en la sentencia recurrida con alegaciones tales como que la víctima había consumido anfetaminas y marihuana, que no conducía el cuadriciclo por el arcén, que la visibilidad era mala, que no vio al cuadriciclo al iniciar la maniobra de adelantamiento, que la conductora abandonó repentinamente el arcén, que en la zona del siniestro había espacio suficiente como para que hubieran podido cruzar sin colisionar, los tres vehículos (el adelantado, el Citroën conducido por el acusado que adelantaba, y por la víctimas que, en dirección contraria debía circular por el arcén.

Sin embargo, entendemos que, en el motivo ahora examinado, el recurrente pretende, en realidad, que se valoren solamente aquellos aspectos probatorios que pudieran conducir con más facilidad a las conclusiones que pretende defender, en base a las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso, sin aportar prueba alguna que pueda contradecir las pruebas tenidas en cuenta por el juzgador de instancia, lo cual supone extrapolar la valoración a la aplicación del principio de inmediación.

Pero, es más, en la sentencia recurrida se rebaten con suficiencia todas las alegaciones efectuadas por la defensa, no solo en relación con la circulación por el arcén, como exige el artículo 36 del RD 1428/2003 ,llegando a la conclusión de que no existe prueba de que existiera alguna circunstancia imputable a Rosana que pudiere haber coadyuvado siquiera mínimamente a la producción del accidente, sino también analizando el informe pericial de reconstrucción de accidenteaportado por la representación procesal del acusado, obrante en el acontecimiento informático n.º 439 de la causa, y el informe toxicológicoobrante en el acontecimiento informático nº 435 de la causa, así como la declaración del testigo D. Luis Antonio,que manifestó que ' el cuadriciclo circulaba por la derecha, sin concretar si es por la derecha de la calzada o del arcén',y el testimonio de Dª Concepción, del cual señala que' dado el carácter excéntrico de la colisión no se puede descartar que, al menos en parte, el cuadriciclo circulara por el arcén; pero con independencia de todo lo anterior, lo que resulta especialmente relevante es que no consta que Rosana realizara maniobras extrañas en el transcurso de la conducción'.

Y, finalmente, aludiendo a que, 'el agente de laGuardia Civil con TIP NUM002señala que nadie le refirió ninguna maniobra extraña por parte del cuadriciclo, y en el mismo sentido se pronuncia D. Justino, emisor del informe pericial aportado por la defensa del acusado'.También a que el acusado'ha señalado que el vehículo cuadriciclo cambió de trayectoria y se le vino encima,pero ello se contradice con testimonios firmes de testigos directos que no tienen interés en el resultado del procedimiento, interés que lógicamente concurre en el acusado quien se entiende que presta una versión con una finalidad exculpatoria, lo cual es en todo caso lícito desde la perspectiva del derecho a la defensa'.Y a que 'Tampoco se entiende que elprevio consumo de sustancias estupefacientespor parte de Rosana haya tenido incidencia alguna en la causación de la colisión pues ello no se ha plasmado en ninguna maniobra extraña por parte de aquella, o al menos no existe una mínima prueba de ello'.

Con esa portada básica, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hace el recurrente de la prueba y la que realiza el juzgador 'a quo'.Sin embargo, y pese a que el mismo parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por el Juzgador de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida, ciñéndose simplemente a dar prevalencia a unas declaraciones frente a otras, en contra del bagaje probatorio tenido en cuenta en la sentencia recurrida.

Tres circunstancias deben señalarse al recurrente a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la 'juez a quo' y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

Finalmente, que la vigencia del principio de inmediación impide que pueda modificarse el factumde la sentencia de instancia, dado que se ha valorado con suficiencia la prueba practicada en el acto del juicio.

Por ello, existiendo prueba eficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, debe concluirse que no existen razones para modificar la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que procede la desestimación del motivo primerovinculado al error en la valoración de la prueba.

TRECERO. -En el motivo segundose invoca en su exposición argumental la presunción de inocenciadel artículo 24.2 del Texto Constitucional, que significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, al entender que dicho principio ha sido obviado por el juzgador de instancia.

Entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo nº. 364/13, de 25 de Abril nos dice que: '...dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional( sentencias del Tribunal Supremo n.º. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las n.º. 185/07 y 335/07).

En el caso, la alegación basada en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe ser, igualmente, desestimada, ya que el único argumento que emplea el recurrente es la crítica a la sentencia y al tribunal de instancia porque se ha basado en la declaración de los testigos comparecientes al plenario sobre el hecho enjuiciado, a quienes otorga plena credibilidad, al venir avalada por las corroboraciones periféricas tenidas en cuenta en la sentencia recurrida, y sin que a instancia del recurrente se haya propuesto y practicado prueba apta para enervar los efectos del derecho reconocido en el art. 24 de nuestra carta Magna. .

Precisamente ese argumento revela la existencia de una actividad probatoria basada en la prueba personal que el juzgador de instancia ha tenido en cuenta y sobre la que expresa su convicción sobre los hechos de la acusación toda vez que esa declaración personal aparece corroborada conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y al amparo del art 741 LECr., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento, existiendo prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna.

La doctrina de esta Sala 2º del Tribunal Supremo considera que el 'principio in dubio pro reo'deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el aludido principio ( STS de 22.03.2021, entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006, de 31.1: 'en casación solo vale el principio ' in dubio pro reo'cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es favorable para el acusado.

En el caso examinado, entendemos que no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el juzgador de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos descritos en elfactumde la sentencia de instancia, sin que le ofrece ninguna duda la vinculación de los hechos a la conducta desarrollada por el recurrente, en atención a las pruebas existentes en la causa.

Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo 2º del recurso es procedente desde la constatación de la precisa actividad probatoria en relación con los dos delitos objeto de condena.

CUARTO. -En el motivo tercero, se alega infracción de los arts. 142.1 y 152.1 1º del C.P ., al considerar la parte recurrente que la forma de producirse el adelantamiento y la posterior colisión constituiría una negligencia leve -despenalizada por la LO 1/2015- o, a lo sumo, menos grave, pues estamos ante un deber medio de previsión, pero nunca una imprudencia grave, la cual requiere la mayor de las dejaciones en el deber de cuidado.

Pues bien, en nuestro caso, el juzgador de instancia, tras valorar la prueba practicada llega a la conclusión de que hubo una conducta imprudente en el acusado al realizar una maniobra de adelantamiento sin adoptar las precauciones necesarias, en atención a que:

1º.- Hubo un comportamiento activo u omisivo voluntario sin intención de provocar el resultado: adelantamiento de otro vehículo por parte del vehículo del acusado sin asegurarse de que no suponía riesgos para los vehículos que pudieren circular en sentido contrario.

2º.- En cuanto a la previsibilidad del peligro: era previsible el riesgo de colisión si vienen vehículos circulando en sentido contrario y aun así se realiza la maniobra de adelantamiento.

3º.- Existe una Infracción del deber de cuidado porque es evidente que este deber correspondía al acusado como conductor del vehículo que realizó la maniobra de adelantamiento.

4º.- Se produjo un resultado lesivo, ya que no es objeto de discusión que Rosana falleció a consecuencia de los hechos mientras que su hijo Marcelino resultó con las lesiones que se han descrito con anterioridad.

5º.- Existe relación de causalidad entre la acción imprudente y la producción del resultado, ya que es indudable que, del informe médico forense de autopsia (acontecimiento nº 521) y del informe médico forense emitido por Fidela (acontecimiento nº 433) se colige la compatibilidad del fallecimiento de Rosana y de las lesiones de Marcelino con el accidente en el que se produjo una maniobra imprudente del acusado.

Como conclusión a todo ello, el juzgador de instancia concluye que, 'en el presente caso nos hallamos como se ha señalado ante un supuesto de imprudencia grave, y en tanto Rosana falleció mientras que Marcelino sufrió las lesiones descritas en el apartado hechos probados de la presente resolución, lesiones del artículo 147.1 del Código Penal pues el menor requirió de tratamiento médico posterior a la primera asistencia consistente en uso de collarín, al que jurisprudencialmente se le ha considerado como tratamiento médico consistente en inmovilización, necesario para la sanidad ( SSTS 346/2001 , 523/2002 y 479/2003 , entre otras); por todo lo anterior, Justino ha de ser considerado autor de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 y 2 del Código Penal respecto de Rosana y asimismo de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1º del Código Penal respecto de Marcelino'.

Así las cosas, hay que tener en cuenta, en primer lugar, que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal procedió a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los artículos 142 y 152 del Código Penal, así, según se expone en el Preámbulo de la LO 1/2015, el legislador considera ' oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil'por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que 'no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad'.Por exclusión de las otras dos categorías, concurre imprudencia leve (atípica) cuando se produce la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave.

Sobre la nueva categoría de la imprudencia, la menos grave introducida en el Código Penal tras la reforma de la Ley Orgánica 1/2015,y la posterior efectuada por la LO 2/2.019, de 1 de marzo, hay que señalar que no define el legislador el alcance y contenido de este tipo de imprudencia. La correlación que hace el precitado artículo 152 núm. 2 entre infracción reglamentaria grave con infracción penal menos grave no es automática, pues el inciso final del artículo deja al Tribunal el lógico margen apreciativo para, tras examinar las circunstancias concretas del tráfico, valorar el grado de imprudencia y resolver en consecuencia. Es decir, se otorga al Juez la facultad de no apreciar la imprudencia menos grave, a pesar de que el resultado de las lesiones sea consecuencia de una infracción de las tipificadas como graves, atendiendo por ejemplo a la menor intensidad del riesgo creado, la menor previsibilidad del resultado o la mayor diligencia.

Como es sabido, la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal. Así, tradicionalmente se consideraba grave cuando se producía la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno o también como absoluta falta de previsión y cuidado por desprecio de las normas de cautela que aun la persona menos cuidadosa hubiera atendido.

Para configurar la imprudencia penal, al margen de los elementos comunes a ambas, acción u omisión voluntaria pero no dolosa, ni directa ni indirectamente; daño; nexo causal y falta de previsión debida, factor psicológico o subjetivo y eje de la conducta imprudente, en cuanto propiciador del riesgo al marginarse la racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión, siempre previsibles, prevenibles y evitables, es imprescindible la concurrencia de un factor normativo o externo,representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, ya traducido en normas convivenciales o experienciales, tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, ya en normas específicas reguladoras de determinadas actividades que por fuera de su incidencia social han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso cumplimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las actividades referidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 2005 y 14 de Febrero de 2007).

Desde esta configuración, el citado Tribunal Supremo tiene establecido, con uniformidad y reiteración, que las infracciones culposas no se distinguen entre sí, a diferencia de lo que ocurre con las dolosas, por su naturaleza específica sino por la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar, bajo cuyo criterio el Código Penal tipifica y sanciona dos modalidades, la grave o temeraria y la leve -constitutiva de la simple falta -ya derogada por la LO 1/ 2.015-, suponiendo ésta última una conducta ligera y de imprevisión venial, por falta de atención bastante, referida a un deber que cumplir, originándose el mal sobrevenido por el negligente descuido del agente en su quehacer lícito, situándose la diferenciación entre distintas clases de imprudencias punibles en un terreno de circunstancialidad y relativismo ante el caso concreto debatido.

Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Febrero de 2.012, ante la falta de determinación en nuestro derecho positivo de módulos legales para la mensuración del grado o clase de culpa, el órgano judicial ha de proceder, con ponderación y prudencia a su medida y delimitación, tomando en consideración las circunstancias fácticas de todo orden, subjetivas y objetivas, concurrentes en el supuesto enjuiciado,conjugando tanto los elementos internos de la previsibilidad y de la diligencia con base en el intelecto y en la voluntad, como los externos que fijan la acomodación que han de tener las conductas humanas del grupo del que forma parte el agente, no olvidando que para dicha delimitación no se puede seguir simplemente el criterio de la mayor o menor intensidad de la previsión ('factor psicológico') o el de la diferente omisión del deber que exige la convivencia humana ('factor normativo'), ya que casos de culpa consciente pueden no ser temerarios si la diligencia se extrema en grado sumo y, asimismo, supuestos en los que se da la falta de las más elemental diligencia no pueden alcanzar el grado de temeridad porque circunstancias concurrentes a la acción reducen la previsibilidad a un grado menor del que podría contemplarse de no entrar en juego dichas circunstancias.

Pues bien, no es posible hablar en nuestro caso de un supuesto de imprudencia leve(que estaba prevista en el art. 621 CP ya derogado -Los que por imprudencia leve causaren lesión constitutiva de delito serán castigados con pena de multa de 10 a 30 días-.), que queda despenalizada por la Ley 1/2015, y que, en la práctica se extrapola al artículo 1902 del Código Civil , al establecer que, 'el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado', ya que la reducción o la categoría de la ya derogada falta exige, pues, una menor desvaloración de la acción, apreciable en los casos de levedad en la imprudencia, o bien una menor desvaloración del resultado, que no es el caso, por las circunstancias concurrentes en el caso de autos..

Tampoco es posible hablar en nuestro caso de imprudencia menos grave, categoría de fronteras difusas, y que, según constante jurisprudencia, sería intermedia con las tradicionales temeraria ( grave) y simple ( leve) y para lo que se requiere una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia o también, cuando se produce la inobservancia de una diligencia de grado medio, no equiparable al estándar del más previsor, ni tampoco al del menos cuidadoso, es decir, una omisión de un deber de cautela y precaución medianamente exigible en las circunstancias concretas.

Coincidimos con el juzgador de instancia con la conclusión de que la imprudenciacausante de la colisión debe reputarse como gravea los efectos de catalogar la entidad penal de la omisión del acusado, quien 'antes de realizar la maniobra de adelantamiento del vehículo que le precedía en su carril, debió asegurarse de que no existían riesgos para los vehículos que circulaba en sentido contrario; y hay elementos de prueba de los que se desprende que el acusado obró de modo imprudente en la realización del adelantamiento y, 'a sensu contrario', no se entiende acreditado que haya existido por parte de Rosana imprudencia alguna que haya concurrido a la causación del accidente'.

Y ello, porque infringió, de manera evidente, tanto el 'contenido normativo' de la culpa, ya que no actuó conforme al deber exigido en el lugar concreto y en el momento concreto, como el 'factor psicológico', ya que habiendo podido prever y, sobre todo, evitar el siniestro, actuó de manera contraria al deber exigible a un conductor prudente y diligente en el lugar de los hechos omitiendo las medidas precautorias adecuadas, que le obligaba a una mayor exigencia en la maniobra de adelantamiento que efectuaba, en la vinculación de los deberes objetivos de cuidado, constriñendo con ello el contenido del art. 9 de la Ley de Seguridad Vial , que obliga a todos los conductores a 'conducir con la prudencia exigible',así como de los artículos 3 y 29 del Reglamento General de Circulación (R.D. 1.428/2003, de 21 de noviembre )

Con infracción concreta también del artículo 84.1 del RD 1428/2003 por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, al señalar, en cuanto a las obligaciones de quien realiza un adelantamiento, que 'antes de iniciar un adelantamiento que requiera desplazamiento lateral, el conductor que se proponga adelantar deberá advertirlo con suficiente antelación con las señales preceptivas y comprobar que en el carril que pretende utilizar para el adelantamiento existe espacio libre suficiente para que la maniobra no ponga en peligro ni entorpezca a quienes circulen en sentido contrario, teniendo en cuenta la velocidad propia y la de los demás usuarios afectados. En caso contrario, deberá abstenerse de efectuarla',

A estos efectos coincidimos con el Ministerio Fiscal, cuando en su informe obrante en el Acont. n.º 672, señala lo siguiente;

'Los adelantamientos sin línea continua pueden ser de muy distinto tipo. El que nos ocupa no guarda ninguna similitud con algunos en los que podría apreciarse menor gravedad por las circunstancias concretas (el dictamen del Fiscal de Sala de Seguridad Vial 1/2021 que analiza la sentencia 421/20 citada en el recurso menciona - entre ellos- supuestos en que no se ha llegado a producir invasión del sentido contrario o una vez finalizado el adelantamiento no hay espacio suficiente entre el vehículo adelantado y los que le preceden '.

El Tribunal Supremo (por todas la STS 54/2015, de 11 de febrero ) sitúa la diferencia entre la imprudencia grave y la leve en 'la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo'.

En el caso que nos ocupa, la gravedad de la infracción y la evidencia de que se iba a producir la colisión está gráficamente expuesta en la sentencia al tratar la reacción de D. Roque. El acusado, que no tenía ningún obstáculo que le impidiera o dificultaba la visión, inició el adelantamiento de otro vehículo cuando el carril por el que pretendía adelantar estaba ocupado por el microcar en que viajaba la fallecida.

La probabilidad de que se produjera el resultado rozaba la certeza, y la valoración desde el punto de vista del deber omitido solo permite dos posibilidades: o adelantó sin mirar (imprudencia grave) o adelantó pese a que apreció que el carril estaba ocupado (roza el dolo eventual).

Es más, en cuanto a la intensidad y calificación de la imprudencia, imputable al acusado, nos encontramos con que nuestra jurisprudencia, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 561/2002, ya estableció que'la denominada anteriormente imprudencia temeraria, y ahora imprudencia 'grave', es la misma en el plano administrativo y en el penal, y consiste, en la infracción grave, manifiesta y clara de las normas de cuidado contenidas en la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos de Motor y Seguridad Vial, entre las que se encuentran sin duda las que regulan la velocidad y demás normas esenciales de utilización de la vía, esto es, la conducción de un vehículo a motor o de un ciclomotor con '... notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico, de forma valorable con claridad por un ciudadano medio...',ello dada la obligación impuesta a todo conductor de circular en todo momento en condiciones de controlar su vehículo, garantizando la salvaguarda de los principios de defensa y confianza en la circulación viaria.

Por ello, la obligación genérica de 'conducción diligente' adquiere, por tanto, su primer nivel de concreción en el principio antes enunciado de 'conducción controlada'. Puede decirse que este principio lo que impone es el elemental deber de ser en todo momento dueño de los movimientos del vehículo. Entre los deberes que incumben a los conductores de vehículos por vías públicas tiene particular relevancia el de prestar atención a las circunstancias del tránsito, pues sólo así están en condiciones de acomodar sus movimientos a las mudables circunstancias de la circulación, lo que, en la práctica, implicaba el deber de adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad del tráfico, evitando riesgos innecesarios a terceros, como en este caso, en el que hizo el adelantamiento sin prever las posibilidades de llevarlo a buen fin sin riesgo para terceros vehículos o viandantes. lo que supone una falta de atención permanente a la conducción, por lo que procede desestimar el motivo tercero ahora examinado.

QUINTO. -Para valorar el cuarto motivo de recurso, en el que se alega infracción del art. 77.2 CP ., por defectuosa aplicación de la pena; debe tenerse en cuenta que el juzgador de instancia, en el Auto de Aclaración de 1 de junio de 2022 (Acont. n.º 613 del Visor Digital), ya señaló que procede 'Aclarar que existe un concurso ideal de delitos del artículo 77.2 del Código Penal , por cuanto se entienden cometidos los delitos objeto de condena a través de un solo hecho, sin que proceda modificar las penas por entenderse correctamente impuestas, sin perjuicio de lo que pudiera alegarse a través de los correspondientes recursos'.

Por ello, cobra cata de naturaleza plena lo acordado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, en el que, en cuanto a la individualización de las penas por los delitos antedichos, y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6 del Código Penal, acordaba imponer al acusado 'por el delito de homicidio por imprudencia grave,la pena de dos años y seis meses de prisión,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres años y seis meses, lo que conlleva la pérdida de vigencia del permiso de conducción conforme al artículo 47.3 del Código Penal , mientras que por el delito de lesiones por imprudencia grave las penas de cuatro meses y quince días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de dos años y seis meses lo que haría igualmente aplicable el artículo 47.3 del Código Penal ; la pena se individualiza de este modo atendiendo fundamentalmente a las trágicas e irreversibles consecuencias, con el fallecimiento de una mujer de 34 años de edad y madre de un hijo de corta edad, que la conducción del acusado causó en la fecha de autos, valorando asimismo que no consta en el acusado tuviera antecedentes penales la fecha de comisión de los hechos (acontecimiento informático n.º 186 de la causa).

En relación con esta cuestión, también coincidimos con el Ministerio Fiscal, cuando en su informe obrante en el Acont. n.º 672, en el que apuntó 'que modificó sus conclusiones en los términos del Ac. 546 y solicitó la sanción por separado', señaló lo siguiente:

'Según esta alegación, apreciando la sentencia aclarada la existencia de un concurso ideal, S.Sª debió imponer la pena del delito más grave en su mitad superior , en su límite inferior.

El argumento no puede compartirse, al menos en su totalidad, porque la exigencia de que la pena del delito más grave en su mitad superior se imponga'en su límite inferior' es pretensión del recurrente y no exigencia del código penal.

El artículo 77.2 no excluye la individualización de la pena conforme a las circunstancias atenuantes y agravantes a que se refiere el art. 66.

La pena que corresponde al concurso ideal (delito más grave en su mitad superior) nos llevaría a una pena privativa de libertad que oscilaría entre los dos años seis meses y un día y los cuatro años.

Dentro de estos límites la pena ha de individualizarse, al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, conforme al art. 66. 1.6 CP en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

El límite de esta pena es la suma de las penas que correspondería a los delitos sancionados por separado, también con aplicación de la regla del art. 66.1.6.

Por lo que - en abstracto- la pena impuesta por el Juzgador de Instancia es compatible con el art. 77.2 y el art. 66.1.6, al no exceder su suma de los cuatro años de prisión.

En abstracto, el recorrido de la/s pena/s que podría/n imponerse es muy amplio, permite la pena propuesta en el recurso, la interesada por el Fiscal y la impuesta en sentencia.

...La sentencia no se limita a apreciar el resultado mortal (inherente al tipo penal), sino que alude a la edad de la fallecida, y a que deja un niño de corta edad, lo que puede permitir considerar que la imposición de las penas de los dos delitos en el límite superior de la mitad inferior de cada pena entra dentro de las facultades del Juzgador y está correctamente individualizada y motivada'.

Por lo indicado, teniendo en cuenta la facultad soberana del juzgador de instancia en la fijación de las penas, y no observándose ningún error en su determinación, y cumpliéndose los parámetros de motivación de los arts. 24 y 120 de la Constitución, procede desestimar el concreto motivo de recurso ahora examinado.

SEXTO. -Por otro lado, para valorar el quinto y último motivo de recurso efectuado por la representación procesal de D. Justino, también debe tenerse en cuenta que el juzgador de instancia, en el Auto de Aclaración de 1 de junio de 2022 (Acont. n.º 613 del Visor Digital), ya señaló que 'tampoco procede aclaración en cuanto a las peticiones relativas a la imposición de costas y a la prisión provisional, por entenderse, tal y como expone el Ministerio Fiscal, que lo solicitado excede del ámbito de la presente resolución, todo ello sin perjuicio de lo que pudiere alegarse a través de los correspondientes recursos'.

Y también coincidimos con el Ministerio Fiscal, cuando en su informe obrante en el Acont. n.º 672, argumenta lo siguiente:

'La alegación interesa la imposición de las costas a las acusaciones particulares en la proporción en que sus solicitudes no han sido atendidas.

Invoca la sentencia 702/2016,, de 14 de septiembre , para entender que la pretensión es procesalmente admisible : se encontraba comprendida en la solicitud del escrito de defensa que aludía a ' todos los pronunciamientos favorables', y también dice que lo solicitó expresamente en el informe .

Lo segundo es irrelevante, tiene declarado el Tribunal Supremo que la solicitud en el informe es extemporánea (la sentencia 56/22 de 17 de febrero de 2022 de la Audiencia Provincial de Burgos efectúa un análisis minucioso de la doctrina del Alto Tribunal sobre el particular)

Lo primero es cierto, y supone que la pretensión es procesalmente admisible.

Pero no es aplicable al caso que nos ocupa. La temeridad o mala fe no puede presumirse por el hecho de que las solicitudes no prosperen. En el caso analizado en la sentencia del T.S. invocada en el recurso, se recoge que 'se solicitó la pena de seis años de prisión y multa en un escrito que no contenía hechos concretos, en tanto el Ministerio Fiscal interesó la absolución.'

En el caso que nos ocupa, ni la celebración del juicio se sustenta exclusivamente en las solicitudes de las acusaciones, ni se evidencia temeridad o mala fe.

La acusación por delito de omisión del deber de socorro era manifiestamente improcedente, máxime en un procedimiento abreviado cuando es competencia del Tribunal de Jurado, pero no puede apreciarse temeridad o mala fe cuando la acusación retiró este delito con anterioridad a la celebración del juicio oral.

Las acusaciones por delito de conducción temeraria y conducción alcohólica tenían fundamento en un informe técnico de la Guardia Civil que recogía una conducción con tasa positiva de alcohol, ITV caducada, ruedas en mal estado y colisión contra un microcar que circulaba por el arcén.

El hecho de que esas infracciones no se hayan probado, o incluso no se correspondieran a la realidad de los hechos no es imputable a las acusaciones y en todo caso no supone mala fe ni temeridad por su parte'.

En iguales términos, la STS 410/2016, de 12 de mayo, con cita en la STS. nº 169/2016, de 2 de marzo, en cuanto a la condena en costas a las acusaciones, y la más reciente STS 595/2022, de 15 de junio de 2022 ( recurso de Casación 2528/20 , Ponente Exmo. Sr, D. Pablo Llarena Conde), a las que nos remitimos y damos por reproducidas en aras a evitar reiteraciones innecesarias.

Por las mismas razones la desestimación resulta procedente.

SÉPTIMO. -Queda finalmente por resolver el único motivo recurso formalizado por parte de D. Leovigildo, en la representación legal de su hijo Marcelino (Acont. 643),en el que alega indebida aplicación del art. 83 de la Ley 35/2015 .lo que, en caso de estimación de este conllevaría que la indemnización por lucro cesanteaumentase, respecto del hijo menor a la cuantía total de 45.787 euros de los cuales ha percibido 27.472 euros y, en cuanto al recurrente, la indemnización pasaría de los 14.327 euros (ya percibidos) a 23.789 euros, de manera que la diferencia constituye el importe de 9.552 euros, al que se hace referencia en la sentencia de instancia.

Pues bien, a modo de portada básica, debe adelantarse, que el lucro cesantees la ganancia que se deja de obtener a consecuencia de daños ocasionados por terceros, ya sean actos ilegales, incumplimientos de contrato o como consecuencia de un accidente de tráfico.

El Código Civil, en su artículo 1.106 señala que'La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes'.

Para reclamar el lucro cesante es importante tener en cuenta lo siguiente:

. - Debe existir una clara relación entre el daño y la pérdida de ingresos. Es decir, se debe demostrar que a consecuencia de un daño se han frustrado determinadas ganancias del perjudicado.

. - Se debe poner cuantificar el lucro cesante. Pese a que no es sencillo, se trata de demostrar la ganancia económica que se hubiera obtenido de no haber sido por el daño sufrido.

.- La indemnización por accidentes de tráfico debe contemplar también el lucro cesante.

Al igual que sucede con el cálculo de toda indemnización por siniestros de tráfico, el punto de partida para calcular la indemnización por lucro cesante es el Baremo de Tráfico.Este Baremo es el sistema legal mediante el cual se valoran los daños y perjuicios ocasionados a las personas en un accidente de tráfico.

La Ley 35/2015 regula el Baremo de Tráfico. En él se reconocen tres tipos de perjuicios que dan lugar a indemnizaciones: perjuicios personales básicos, perjuicios personales particulares y perjuicios patrimoniales. El lucro cesante es una modalidad incluida en el grupo de perjuicios personales.

En la estimación del lucro cesante, se tienen en cuenta la actividad laboral de la víctima, su edad, el tipo de lesión y la incapacidad por las lesiones sufridas. En función de estas condiciones, se hará el cálculo del lucro cesante, de acuerdo con lo dispuesto en las Tablas 2 A y 2 C del Baremo de Tráfico 2022.

Cada año el Baremo de Tránsito se actualiza en función de la revalorización de las pensiones. A partir del 1 de marzo de 2022, el incremento con respecto al 2021 ha sido de un 4,13%

. - Tipos de perjuicios producidos por un accidente de tráfico y el cálculo del lucro cesante:

El Baremo de Tráfico reconoce tres categorías de perjudicadosa efectos del cálculo de la indemnización por lucro cesante: fallecidos, víctimas que padecen de lesiones permanentes y personas con lesiones temporales.

. - Lucro cesante de un fallecido en el accidente de tráfico

En caso de que la víctima del accidente de tráfico muera, la reclamación de la indemnización la realizaran sus herederos. En la evaluación del lucro cesante se considera el estado laboral de la víctima en el momento del accidente.

Es decir, se considera si la víctima era laboralmente activa, si estaba jubilada, desempleada o dedicada exclusivamente a las tareas del hogar.

La referencia para el cálculo son los ingresos que la persona percibía en el año anterior o el promedio de los tres últimos, lo que sea más beneficioso para el perjudicado. Los coeficientes para el cálculo se establecen en la Tabla 1.C del Baremo.

. - Lucro cesante de víctima con lesiones permanentes.

La ley establece que en caso de que una víctima de accidente de tráfico sufra lesiones graves que lo incapaciten permanentemente, el cálculo se hará sobre el 100% de los ingresos netos.Esta cifra se multiplicará por el coeficiente correspondiente definido en el Baremo actualizado establecido en la Tabla 2 C.

. - Lucro cesante de víctima con lesiones temporales.

Es el supuesto en que la víctima a causa del accidente de tráfico padece de secuelas que le ocasionan una pérdida o disminución temporal de sus ingresos. El punto de partida es el artículo 143 de la Ley del Baremo. Estos cálculos se realizan aplicando la Table 3.C

. - El cálculo de lucro cesante en casos especiales.

El Baremo de Tráfico reconoce la posibilidad de reclamar lucro cesante a perjudicados que tienen una situación laboral especial.

Algunos de estos casos son:

. - Víctimas menores de 30 años que no hayan ingresado al mercado laboral

Si una víctima joven no ha trabajado nunca sufre lesiones que determinan una incapacidad, la ley entiende que pierde su oportunidad de trabajar.Por lo tanto, corresponde lucro cesante. Este derecho solo es válido en casos de incapacidad absoluta o total.

Se toma como base del cálculo el salario mínimo en caso de incapacidad permanente absoluta. Si la incapacidad es total se aplicará un 55% de ese salario.Si la víctima tiene estudios superiores, se incrementa en un 20%.

. - Víctimas en situación de desempleo

En situación de desempleo en el momento del accidente de tráfico también es posible solicitar la indemnización por lucro cesante.Para el cálculo se utilizarán los ingresos percibidos por la víctima durante el año anterior al accidente o el promedio de los tres años anteriores. Corresponde aplicar el criterio que sea más beneficioso para la víctima.

. - Víctimas con trabajo no remunerado en tareas del hogar de la unidad familiar.

Las personas que sufran daños en accidentes de tráfico y realicen trabajos no remunerados, también pueden solicitar la indemnización por lucro cesante.

Si la secuela del accidente de tráfico es una incapacidad absoluta respecto del trabajo no remunerado, el ingreso se valora como equivalente a un salario mínimo interprofesional anual.

Si la incapacidad es total,el cálculo se realiza sobre el 55% de ese salario. En este caso, la ley da por sentado que la persona puede realizar otras tareas diferentes a las que realizaba.

. - Reclamación de indemnización por lucro cesante ocasionado por un accidente de tráfico

Esta reclamación por lucro cesante se realizará en el mismo acto en que se reclaman otros conceptos a los que tenga derecho la víctima del siniestro de tránsito.

La ley establece la obligatoriedad de iniciar la reclamación ante la aseguradora del responsable del siniestro. Si no se llega a acuerdo, será el momento de optar por la vía judicial.

Es imprescindible que exista una relación clara y comprobable entre el daño sufrido en el accidente y la pérdida de ingresos.Se debe demostrar que el accidente provocó lesiones que determinan lucro cesante.

En nuestro caso, el planteamiento del recurrente para solicitar el aumento del lucro cesante concedido en la sentencia recurrida (Acont. 643 del Visor Digital), se fundamenta en las siguientes variables:

1ª.- Impugna las cantidades concedidas en la sentencia de instancia, alegando la infracción de las normas del ordenamiento jurídico sobre responsabilidad civil, por indebida aplicación del art. 83 de la Ley 35/2015 .en relación con la indemnización concedida por lucro cesante,afirmando que la sentencia desestima la pretensión argumentando la aplicación preferente del artículo 83 de la Ley 35/2015, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, frente a la Guía de Buenas Prácticas para la aplicación del baremo de tráfico, al no acreditarse que la víctima mortal percibiese ingresos anuales superiores a 9.000 euros.

2ª.- Señala que el artículo 80 del Real Decreto Legislativo 8/2004 así como el artículo 80 del artículo único de la Ley 35/2015, señala que el lucro cesante para los casos de muerte consiste en 'las pérdidas netas que sufren aquellos que dependían económicamente de los ingresos de la víctima y que por ello tienen la condición de perjudicado'. Para su cálculo, habrá de multiplicarse los ingresos de la víctima (multiplicando), por el coeficiente actuarial que corresponda a cada perjudicado (multiplicador). Para el caso en concreto, Rosana, víctima con ingresos de trabajo personal, es de aplicación el artículo 83, precepto también utilizado por el juzgador de instancia, que establece que en estos supuestos, el multiplicando consiste en los ingresos netos acreditados de la víctima fallecida percibidos durante el año natural anterior al fallecimiento o la media de los obtenidos durante los tres años naturales inmediatamente anteriores al accidente al accidente si fuera superior.

3ª.-, Alega que la sentencia considera que este último ha de aplicarse preferentemente, con independencia del Acuerdo de la Comisión de 27 de noviembre de 2018 (Acuerdo posterior a la Ley 35/2015, publicado en el B.O.E. en septiembre de 2015). El Acuerdo tuvo su razón de ser en el incremento del salario mínimo interprofesional del año 2019, en tanto éste se fijó en 900 euros, lo que supuso un incremento del 22,3% respecto al año 2018. Para los casos en los que la víctima se hubiere encontrado en situación de desempleo en cualquiera de los tres años anteriores al fallecimiento (artículo 83.2) y víctimas con dedicación exclusiva a las tareas del hogar de la unidad familiar (artículo 84) se aplica la cuantía del SMI actualizada, a diferencia de lo que sucede con las tablas y el cálculo que se ha utilizado en nuestro caso, de forma que no se ha tenido en cuenta el incremento del salario mínimo.

4ª.- También tiene en cuenta el Dictamen 3/2016 del Fiscal de la Sala Coordinadora de Seguridad Vial establece, en el punto 12º de sus conclusiones (p. 93) que:'El lucro cesante ha dejado de ser un factor de corrección para someterse a un régimen actuarial fundado en un cálculo a futuro de los ingresos que el perjudicado dependiente o presumido dependiente va a dejar de percibir (una cuota de los rendimientos del trabajo y/o pensión de jubilación del fallecido) y los que va a percibir con ocasión del fallecimiento (pensión de viudedad, orfandad, etc.) durante un determinado número de años o durante toda la vida (en función de si su dependencia económica se considera temporal o vitalicia), aparte de otros factores aleatorios como el riesgo de fallecimiento del perjudicado o el interés de descuento.'

5ª.- Considera que lo señalado en el párrafo anterior resulta de gran relevancia, y es que de ella es posible extraer que el lucro cesante se trata, hoy, de un régimen actuarial en el que dentro de los cálculos para establecer su cuantía se tiene en cuenta los ingresos que los perjudicados dependientes dejen de percibir. El salario de Rosana se encontraba por debajo del SMI (en el momento del fallecimiento era de 950 euros mensuales, establecidos mediante el Real Decreto 231/2020, de 4 de febrero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2020), norma donde el párrafo quinto de su exposición de motivos manifiesta que el incremento corresponde al propósito de hacer efectiva una remuneración equitativa y suficiente que proporcione a las personas trabajadoras y a sus familias 'un nivel de vida decoroso'.

6ª.- Por ello, considera que debe aplicarse el artículo 9.2 de la Constitución Española conforme al cual los poderes públicos tienen como deber lograr la igualdad real y efectiva, y el artículo 35 del mismo texto, conforme al cual la remuneración que una persona recibe por su trabajo ha de ser suficiente para satisfacer no solo sus necesidades, sino también las de aquellas personas que se encuentren a su cargo, en su interrelación con el SMI que se fija anualmente de acuerdo a una serie de principios recogidos en el artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores, a saber: -. Índice de precios al consumo. -. Productividad media alcanzada. -. Incremento de la participación del trabajo en la renta nacional-. La coyuntura económica general.

7ª.- Por ello, considera que no se esté teniendo en cuenta una parte relevante de la fórmula para el cálculo de la cuantía, en tanto no se tiene en consideración el cálculo a futuro de los ingresos que los perjudicados dependientes hayan dejado de percibir. Si los hechos no se hubieren producido, se presume que la subida del SMI, como las acontecidas con posterioridad con los Reales Decretos 827/21 de 28 de septiembre y 152/22 de 22 de febrero habría tenido efectos dentro de la unidad familiar al que pertenecía Rosana junto con Leovigildo y Marcelino, subida, además, que habría contribuido a menguar el impacto que la coyuntura económica actual está conllevando con la inflación en los precios de diferentes sectores del mercado.

8ª.- Señala que Si el coste de vida aumenta y la razón por la que el SMI varía de un año al otro es esa, también deben de serlo todas aquellas prestaciones que dependan de él, no pudiendo quedar anclado su cálculo en tablas relativas a ejercicios pasados, por lo que apunta que no podemos olvidar que en el supuesto de que las víctimas no hubiese tenido ingresos de trabajo personal, por estar en situación de desempleo sin prestación o con dedicación exclusiva a las tareas del hogar de la unidad familiar se les computará como ingreso el salario mínimo interprofesional anual.

9ª.- Alude a que la interpretación del articulado que realiza la sentencia provoca que por el concepto de lucro cesante perciba más un familiar de una víctima que no se haya incorporado al mercado laboral, que quien acude a su puesto de trabajo y cotiza y tributa por obtener unos ingresos para su unidad familiar. ¿No es ello un claro ejemplo de desigualdad entre los perjudicados proscrito por el artículo 14 de nuestra constitución?

Por todo ello, sus conclusiones indemnizatorias son las siguientes:

a.- Teniendo en cuenta la tabla 1.c.2 el lucro cesante del hijo menor ha de calcularse teniendo en cuenta la edad de éste y los ingresos de su madre fallecida como si del Salario Mínimo establecido para ese año se tratase, que en el momento del accidente ascendía a 13.300 euros, lo que conlleva la citada cuantía total de 45.787 euros de los cuales ha percibido 27.472 euros, en aplicación estricta de un multiplicando que tiene en cuenta las precitadas alegaciones, sobre las que aún no se ha pronunciado la Sala a la que nos dirigimos (al menos que esta parte haya podido tener conocimiento).

b.- En cuanto a Leovigildo, la aplicación del criterio propugnado por el Ministerio de Justicia conllevaría que la indemnización por lucro cesante aumentase de los 14.327 euros (ya percibidos) a 23.789 euros, de manera que la diferencia constituye el importe de 9.552 euros al que se hace referencia en la sentencia de instancia.

Por su parte, el Juzgador ' a quo' señala en el fundamento de derecho IV de la sentencia recurrida lo siguiente:

'1.- Indemnizaciones adicionales a favor de Leovigildo y Marcelino en concepto de lucro cesante: se interesan por el Ministerio Fiscal por este concepto, conforme a las conclusiones definitivas presentadas en el acto del juicio, las sumas de 9.552 euros para Leovigildo, hasta un total de 23.879 euros, y de 18.315 euros para Marcelino, hasta un total de 45.787 euros; a estas peticiones, a las que expresamente se ha adherido la acusación particular ejercitada por Leovigildo y Marcelino, se opone la defensa de la entidad LIBERTY COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS al considerarlas improcedentes.

Se entiende que en el presente supuesto no procede acceder a lo solicitado por las acusaciones pública y particular; lo relativo a la indemnización por lucro cesante se regula en los artículos 80 y siguientes de la Ley 35/2015 , en relación con las concretas indemnizaciones en la Tabla 1.C del Anexo de la Ley 35/2015; la discusión parece centrarse en los ingresos de Rosana para con ello determinar si procede la indemnización adicional en concepto de lucro cesante; la entidad LIBERTY COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS ha indemnizado Leovigildo y Marcelino en las cantidades correspondientes por ingresos de la víctima hasta 9.000 euros, mientras que por las acusaciones se sostiene que ha de estarse al importe del Salario Mínimo Interprofesional, superior a dicha cantidad.

A este respecto, se invoca por el Ministerio Fiscal la Guía de buenas prácticas para la aplicación del Baremo de autos, siendo que en el Criterio 3.4.1.3 se indica que 'el resultado de los ingresos netos nunca podrá ser negativo y siempre, como mínimo, se aplicará el salario mínimo interprofesional anual'. Se entiende que sin perjuicio del contenido de esta Guía, en cuya presentación (Punto IV) se indica que la Comisión de Seguimiento del Sistema de Valoración presenta sugerencias de buenas prácticas entre las cuales debe entenderse la referente a la consideración del SMI como ingresos netos mínimos de la víctima, debe prevalecer la legalidad vigente y en concreto el artículo 83 de la Ley 35/2015 que toma como referencia los ingresos netos acreditados de la víctima; salvo error involuntario en el examen de la voluminosa documentación existente en esta causa, no constan acreditados ingresos superiores a 9.000 euros, pues la información recabada de la TGSS como prueba anticipada (acontecimiento informático n.º 390) no acredita ingresos superiores a dicha cantidad y la referencia manuscrita, sin documentación acreditativa al respecto, que se efectúa al SMI como ingresos de la víctima en el documento obrante en el acontecimiento informático n.º 543 de la causa resulta insuficiente a los efectos que interesan en la presente causa.

Dado todo lo anterior, estimándose de aplicación preferente lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 35/2015 respecto del contenido de la Guía de Buenas Prácticas y al no considerarse acreditados ingresos de la víctima superiores a 9.000 euros, se concluye que no procede la indemnización a Leovigildo y Marcelino en concepto de lucro cesante por cantidades adicionales a las ya indemnizadas'.

Pues bien, para resolver la cuestión planteada por el recurrente, resulta de plena vigencia y aplicación el exhaustivo y prolijo informe emitido por el Ministerio Fiscal,obrante en el Acont. n.º 676, con el que coincidimos plenamente, al tenor literal siguiente:

'... notificado del recurso interpuesto por la acusación particular contra la sentencia DICE:

Está de acuerdo con el recurso en cuanto a que deben tenerse presentes las buenas prácticas recogidas en la guía, y en cuanto afecta a esta causa el criterio 3.4.1.3 que indica que 'el resultado de los ingresos netos nunca podrá ser negativo y siempre, como mínimo, se aplicará el salario mínimo interprofesional anual'. Como luego se dirá, eso no implica que haya de estimarse el recurso.

El Fiscal coincide con el recurrente en que lo que se plantea no es propiamente una cuestión de jerarquía normativa entre la ley y las buenas prácticas.

Es cierto que la guía de buenas prácticas no tiene rango de ley, pero tampoco lo tienen las tablas.

Tienen rango de ley:

-. El artículo 33 de la Ley 35/2015 que proclama y define el principio de reparación íntegra , y en lo que ahora nos afecta su apartado 2 que establece que tiene por finalidad asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos y que las indemnizaciones de este sistema tienen en cuenta cualesquiera circunstancias personales, familiares, sociales y económicas de la víctima, incluidas las que afectan a la pérdida de ingresos y a la pérdida o disminución de la capacidad de obtener ganancias.

-. El artículo 83 que determina que el multiplicando en caso de víctimas con ingresos de trabajo personal son los ingresos netos acreditados de la víctima durante el año natural anterior al fallecimiento o la medida de los obtenidos durante los tres años naturales inmediatamente anteriores al accidente si fuera superior.

Pero el artículo 83 no determina directamente la indemnización que corresponde al viudo e hijo de la víctima, sino que define parte de los datos (multiplicando) que habrán de relacionarse con el multiplicador (coeficiente que se obtiene para cada perjudicado y que resulta de combinar diversos factores, como la duración del perjuicio, el riesgo de fallecimiento del perjudicado, la tasa de interés de descuento o la deducción de las pensiones públicas).

En puridad, sólo una parte del contenido en la disposición del BOE en que se publica la Ley 35/2015 (39 páginas de las 507 de la disposición), tiene rango de Ley, las tablas para el cálculo de las indemnizaciones que es lo que constituye la base real de la indemnización recogida en la sentencia tampoco lo tienen.

Las disposiciones de carácter normativo del sistema de valoración se incorporan al texto articulado de la LRCSCVM mediante la introducción de un nuevo Título IV denominado 'Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación' en el que se compendian los principios, criterios y reglas de aplicación del sistema.

Estas disposiciones que sí tienen carácter normativo se complementan con el Anexo que contiene las tablas que no tienen valor legal más allá de la remisión que efectúa la ley, y que de hecho se modifican por disposición reglamentaria, conforme dispone el art. 49.2 y 3 de la Ley:

2.-No obstante, las tablas de lucro cesante y de ayuda de tercera persona, por su naturaleza, se actualizan conforme a las bases técnicas actuariales. Asimismo, la tabla de gasto de asistencia sanitaria futura se actualiza, en su caso, de acuerdo con lo que se establezca en los convenios sanitarios que se suscriban con los servicios públicos de salud según lo establecido en el artículo 114, y teniendo en cuenta la variación de los costes soportados por los servicios sanitarios.

3.-La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones hará públicas por resolución las cuantías indemnizatorias actualizadas para facilitar su conocimiento y aplicación.

Lo que la determina la indemnización son las tablas que concluyen una indemnización en función de la edad del perjudicado, el tiempo de convivencia con la víctima y los ingresos netos de ésta . Estas tablas están basadas en cálculos actuariales y no tienen rango legal.

Tampoco la Guía de Buenas Prácticas tiene rango legal, pero su elaboración está expresamente prevista en la disposición adicional de la ley 35/15, en su elaboración intervienen asociaciones de víctimas y entidades aseguradoras, con igual número de miembros entre ellas, y si bien no tienen rango legal se pretende su cumplimiento generalizado y espontáneo, sin necesidad de intervención de los Tribunales.

Como mínimo habrá que admitir:

A). - Que constituyen base suficiente para sustentar una acusación pública. La Fiscalía en su solicitud no puede partir del presupuesto de que la aseguradora vaya a apartarse de lo que se recoge en la guía de buenas prácticas.

B). - Que para el Juzgador tienen un importante valor orientador e interpretativo y alguna repercusión en cuanto a la carga de la prueba.

De ello no deriva necesariamente la estimación del recurso. No es una cuestión de jerarquía normativa pero la buena práctica supuestamente incumplida no se basa en las cuestiones alegadas en el recurso.

El recurso plantea que el acuerdo se toma cuando ya está vigente la Ley y que obedece a la subida del SMI en 2019.

No es correcto. Esa no es la base de este concreto acuerdo (3.4.1.3) de buenas prácticas.

Sí lo es de otro acuerdo (3.3.3 6) relativos a otras tablas.

En estos casos los apartados 3.3.3. 1 a 5 de las buenas prácticas expresamente recogen el argumento (pág. 15 y 16 del ac. 506) en que se basa el acuerdo. Es el caso de las tablas de ayuda de tercera persona o lucro cesante de lesionados pendientes de acceso al mercado laboral, que se actualizan anualmente (art. 49.1) conforme al índice de revalorización de las pensiones y en los que han supuesto un desequilibrio las subidas extraordinarias del SMI de 2019 y 2020 muy superiores a aquél.

Pero tablas de lucro cesante ordinarias (49.2 de la Ley 35/15) 'se actualizan conforme a las bases técnicas actuariales' y cuando estas actualizaciones existen son publicados por la DGSFP.

El multiplicando, en todo caso, viene constituido (art. 83) por los ingresos netos acreditados de la víctima fallecida durante el año natural anterior al fallecimiento o la media de los tres últimos años si fuera superior. No se actualiza a los ingresos que, por la evolución de la inflación, o de los salarios hubiera podido obtener en el futuro.

Lo que atiende a la evolución futura es el multiplicador (art. 86) y es éste el que tiene en cuenta 'si la dependencia económica se considera temporal o vitalicia, el riesgo de fallecimiento del perjudicado o el interés de descuento que tiene en cuenta la inflación'.

Tampoco es la cuestión de igualdad real y efectiva ni de las necesidades de los perjudicados.

Acertadamente o no, el legislador ha determinado que el lucro cesante se calcule multiplicando los ingresos netos de la víctima como multiplicando, por el coeficiente actuarial que como multiplicador corresponda a cada perjudicado ( art. 81) sin tener en cuenta otras cuestiones .

Es una cuestión de acreditación de ingresos de la fallecida y de circunstancias por las que percibía unos ingresos inferiores al SMI.

En el informe, la defensa de la aseguradora planteaba que el apartado 3.4.1.3 citado tienen en cuenta el salario mínimo interprofesional para jornadas completas, y discutía que fuera el caso.

La posibilidad de trabajadores que obtengan ingresos inferiores al SMI está expresamente contemplada en todos los reales decretos en los que se establece el SMI: 'Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata'

La posibilidad de víctimas que trabajen por cuenta ajena y que perciban ingresos inferiores al SMI está expresamente contemplada en la propia Ley 35/15 y en las tablas. Al tiempo de publicación de la Ley 35/15 el SMI ya era superior a 9000 euros, y las tablas comprenden un tramo de ingresos de 'hasta 9000 euros'.

Muy frecuentemente se tratará (art. 85) de víctimas con dedicación parcial a tareas de hogar de la unidad familiar, y en estos casos la Ley establece dos tipos de lucro cesante compatibles y acumulables:

-. El derivado de los ingresos netos anuales que se dejan de percibir (que pueden ser inferiores al SMI anual, en cuyo caso se considerarán 9000 euros que es el tramo inferior de la tabla).

-. El que correspondería a la reducción de jornada (art. 85) que es 1/3 del previsto en el art. 84: SMI 84.1 incrementado en su caso en los términos del art. 84.2.

A juicio del Fiscal, lo que se plantea es una cuestión de acreditación de ingresos en cuanto al salario dejado de percibir, y de acreditación de otras circunstancias que pueden dar lugar a lucro cesante.

Como se dijo la buena práctica 3.4.1.3, no tiene rango de ley, pero no puede negarse un valor orientador e interpretativo, y alguna relevancia en cuanto a la carga de la prueba: si no se puede trabajar por cuenta ajena por debajo del salario mínimo interprofesional y la víctima trabajaba por cuenta ajena, indiciariamente percibía ese SMI.

La valoración de la prueba no puede ser ajena a la carga de la misma, a las posibilidades de cada parte de acreditar los hechos que pretende que se declaren probados y a la actividad / inactividad de las partes.

Desde las primeras actuaciones, el Fiscal había interesado (ac. 35) la acreditación de ingresos de la víctima y aportado cuestionario para ser rellenado por los perjudicados con expresa solicitud de documentación acreditativa. No habiéndose aportado, lo reiteró como diligencias complementarias (ac. 484).

La defensa de la aseguradora (ac. 487) solicitó el auxilio del Juzgado con idéntica finalidad tras la incoación de procedimiento abreviado.

Admitidas las solicitudes, el Juzgado requirió al ahora recurrente (ac. 541 y 543) que aportó el cuestionario cumplimentado en que constaba que los ingresos netos de la fallecida eran SMI y no hizo constar que estuviera acogida a reducción de jornada (543 pág. 1).

No aportó ninguna documentación acreditativa de ingresos, tratándose de causa con preso, el Fiscal entendió que no debía interesar diligencias complementarias para cuestiones de responsabilidad civil que habrían de acreditarse con prueba documental y formuló escrito de conclusiones que en su otrosí V solicitaba:

Otrosí 5º.- Requiérase a D. Leovigildo (puede hacerse a través de su representación procesal) para que aporte la documentación acreditativa de los ingresos de la fallecida a que se referían las solicitudes del Fiscal realizadas al inicio del procedimiento (ac. 35) y posteriormente en solicitud de diligencias complementarias (ac. 484) .

Esta documentación será preferiblemente la declaración de IRPF del último año o de los últimos tres años si la media de los ingresos es superior. Si la fallecida no presentaba declaración de IRPF, aportará certificación de nómina, pensión o prestación que percibía, y si lo anterior no fuere posible cualquier tipo de acreditación documental de la percepción de ingresos por parte de la fallecida.

También la defensa de la aseguradora en su escrito de defensa solicitaba:

A/ DOCUMENTAL: que a través del Puto Neutro del CGPJ del Juzgado de lo Penal al que corresponda el enjuiciamiento del asunto se obtengan los siguientes datos de la fallecida Dª. Rosana con NIF NUM003 a fin de poder conocer sus ingresos por trabajo personal de los tres años previos al accidente:

Datos de TGSS de los años 2017 a 2020, ambos inclusive.

Datos de pagos recibidos durante los años 2017 a 2020, ambos inclusive. Datos de prestaciones percibidas del INSS durante los años 2017 a 2020, ambos inclusive.

Declaraciones de IRPF de los años 2017 a 2020, ambos inclusive.

B/ MAS DOCUMENTAL. Se remita atento oficio al Departamento de Hacienda de la Diputación Foral de Vizcaya sita en Calle Capuchinos de Basurto 2 y 4 de BILBAO 48.013 a fin de que en relación Dª. Rosana con NIF NUM003 se remita la siguiente información:

Datos fiscales de la misma relativos a ingresos por trabajo personal, percepciones por subsidio de desempleo u otra prestación pública de los años 2017 a 2020 ambos inclusive.

Declaraciones de IRPF de los ejercicios 2017 a 2020 ambos inclusive.

Admitidas las pruebas (ac. 55 y 146) se practicaron los requerimientos con los resultados de las contestaciones de la Diputación Foral de Vizcaya (ac. 234) y de la acusación particular (ac. 308) que decía: A L E G A C I O N ES:

ÚNICA. - Mi mandante ha intentado conseguir la documentación requerida, pero dado que tanto en vida de su pareja como una vez ocurrida su defunción en los hechos que han dado lugar a la presente causa, ha cambiado de lugar de residencia. Las sucesivas mudanzas han impedido localizar la documentación acreditativa de los ingresos declaraciones de IRPF, etc. teniendo en cuenta, además que las nóminas eran remitidas por la empresa directamente a su teléfono móvil, sin que ella tuviese costumbre de imprimirlas.

Con este punto de partida, es atendible la alegación de la aseguradora.

El Fiscal no aprecia base para solicitar que se revoque la sentencia. En BURGOS, a cinco de julio de dos mil veintidós '.

En suma, comparte este Tribunal, los criterios del juzgador de instancia (respaldados por el dictamen del Ministerio Fiscal) a la hora de fijar el monto de la responsabilidad civil, por lucro cesante, lo que debe llevar a desestimar el motivo de recurso ahora examinado.

Por todo lo cual, procede desestimar ambos recursos de Apelación respectivamente interpuestos por defensa y acusación particular, y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

OCTAVO. -De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la imposición de costas procesales a los recurrentes, por su concreta intervención procesal, al haberse desestimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN,interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Justino y de Leovigildo, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Burgos, en el Procedimiento Abreviado núm. 343/21, de fecha de fecha 28 de abril de 2022, aclarada por Auto de fecha 1 de junio de 2022, CONFIRMÁNDOSEsustancialmente la expresada resolución, imponiéndose a los recurrentes las costas procesales de esta alzada devengadas por su concreta intervención procesal.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra la que cabe interponer RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIONante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍASsiguientes a la última notificación de la misma, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 849 1° ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al procedimiento de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia. lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe