Sentencia Penal Nº 263/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 64/2011 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D.a EUGENIA CABELLO DIAZ

D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3/10/2011

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Juicio Rápido no 267/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, por un delito de abuso sexual, contra D. Carlos Ramón , siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 15/1/2011 .

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo: "Que debo CONDENAR y CONDENO a DON Carlos Ramón como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL, previsto y penado en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN ANO Y CINCO MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE IGUAL TIEMPO, todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas. Asimismo, D. Carlos Ramón habrá de indemnizar a los representantes legales del menor, Baltasar , en concepto de responsabilidad civil por el dano moral causado en la suma de dos mil euros (2.000 euros); cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en los artículos 576 y 580 de la LEC ."

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del condenado D. Carlos Ramón , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiendose el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia, siendo designado ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

"Resulta probado y así se declara que D. Carlos Ramón , mayor de edad, con NIE no NUM000 , en horas de la tarde del día 3 de julio de 2010, y mientras el menor D. Baltasar , quien a la fecha de los hechos contaba con 12 anos de edad, se encontraba pescando en la Playa la Cebada de Morro Jable, llevó a éste hasta un lugar apartado entre las rocas, lugar donde y con ánimo libidinoso y movido por la única intención de satisfacer sus deseos sexuales, le bajó el banador y le tocó los genitales, mientras se bajó su propio banador tocándole en la parte trasera del menor con sus órganos genitales."

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa de D. Carlos Ramón contra la sentencia condenatoria se basa fundamentalmente en el motivo de error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia establecida por el artículo 24 de la Constitución Espanola, alegando en síntesis la recurrente que de la prueba practicada en el acto del juicio oral no se desprende verdadera prueba incriminatoria de cargo contra el acusado que sirva para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste, por lo que procede revocar la sentencia condenatoria y la absolución del mismo.

La recurrente dedica sus mas animosos esfuerzos impugnatorios a discrepar de la relevancia probatoria que el juzgador de instancia concede en su sentencia al testimonio del menor víctima de los abusos sexuales imputados al acusado, alegando que dicha prueba carece de verdadera relevancia , porque carece de validez, atendido que, de un lado, dicho testimonio del menor fue tomado en la fase de instrucción como prueba preconstituida, sin que el referido menor fuera posteriormente oido en el juicio oral y sin que conste la imposibilidad del mismo para asistir al juicio, ni que dicha asistencia pudiera afectar psicológicamente al menor; y, de otro lado, porque no se ha cumplido el requisito formal de haber introducido en el juicio oral la exploración de dicho perjudicado, a través de la lectura de documentos, requerida por el artículo 730 de la LECR .

Y, también sostiene la recurrente, que en cualquier caso, la sola declaración del menor no puede virtualidad suficiente para fundamentar un pronunciamiento de signo condenatorio, habida cuenta que se trata de un menor de 12 anos y que el mismo incurre en contradicciones.

Por último, discrepa asimismo el apelante de la indemnización en concepto de anos morales concedida por la jueza de instancia, por importe de 2.000 euros, alegando que carece de fundamento imponer la misma, ya que no se ha acreditado por medio alguno, incluido el oportuno informe médico-psicológico, que el menor haya sufrido o pueda sufrir danos o secuelas, ni eventualmente la cuantificación de estas.

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate vamos a pasar a examinar, en primer, lugar la validez formal como prueba preconstituida del testimonio del menor víctima, para pronunciarnos al respecto sobre si puede ser o no tomado en consideración como prueba, con independencia de cual sea la valoración que nos pueda finalmente merecer.

No desconoce esta Sala que es doctrina jurisprudencial reiterada la que para otorgar plena validez a la prueba testifical practicada en la fase de instrucción como prueba preconstituida exige como uno de los requisitos necesarios la imposibilidad acreditada del testigo para comparecer en el juicio oral, conforme a lo establecido en los artículos 448 y 777 de la LECR , lo que en el caso de menores ha sido matizado por una abundante corriente jurisprudencial - STS de fecha 10/3/2009 y las que en ella se citan - en el sentido de ampliar la idea de imposibilidad para testificar en el juicio oral también a los supuestos en que exista riesgo cierto de producir graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, para lo cual habrá que ponderarse como subraya la STS de fecha 28/2/2007 el derecho del acusado pero también el derecho del menor a la protección de su libre desarrollo de la personalidad y la protección de la infancia.

La recurrente insiste en que en el caso de autos no ha quedado debidamente acreditada la imposibilidad de la asistencia del menor víctima al acto del juicio oral y que la misma no puede inferirse de la simple menor edad del testigo perjudicado, que tiene ya 12 anos y que en su momento prestó declaración, sin menor problema, ante la policía y en la fase de instrucción.

Considera la Sala que ciertamente puede resultar y resulta cuanto menos discutible la imposibilidad absoluta del menor para asistir a juicio, dada su edad de 12 anos y que tampoco hay mayor evidencia del hipotético perjuicio que tal asistencia le pudiera ocasionar mas allá de la consustancial a la especial naturaleza de los hechos objeto del presente procedimiento, pero como certeramente opina el Ministerio Fiscal en su trabajado y bien argumentado informe de oposición al recurso de contrario ello no conlleva negar la validez del testimonio como prueba preconstituida en el bien entendido que la victimización secundaria de un menor de esa edad existe por definición y la ahora recurrente no solo no propuso como medio de prueba el testimonio del menor en la vista oral, sino que se adhirió a la prueba propuesta por el ministerio fiscal y con ella a la introducción de la testifical practicada como prueba preconstituida en la vista oral, sin formular impugnación alguna al respecto cuando aquel solicitó la reproducción de la videograbación en el juicio en los términos del artículo 730 de la LECR conforme a lo preceptuado por el artículo 777 del mismo texto legal .

El fundamento de la limitación de la validez de la prueba preconstituida a los supuestos de imposibilidad hay que buscarlo en que en nuestro ordenamiento procesal por regla general los medios de prueba con validez e idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia son los que se practican en el juicio oral y ante el tribunal sentenciador bajo los principios de inmediación, de contradicción entre las partes y de publicidad, que en el caso de la prueba testifical tiene su razón de ser, como ensena la STS de 10/3/2009 en que la verdadera fuerza o valor probatorio descansa en el hecho de que se produzca ante la presencia inmediata del tribunal, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial.

En el supuesto que nos ocupa, la inmediación, aunque sea indirecta o de segundo grado, por parte del tribunal sentenciador queda suficientemente garantizada por la visualización en el acto del juicio de la filmación del testimonio del menor perjudicado como prueba preconstituida, que permita al órgano de enjuiciamiento formarse su propia convicción sobre su relevancia.

Y, como se ha dicho anteriormente, las objeciones de la parte apelante a la eficacia probatoria del testimonio del menor como prueba preconstituida van encaminadas a discutir la concurrencia del presupuesto de la imposibilidad de la asistencia del testigo al juicio oral, sin cuestionar el correcto desarrollo formal de la diligencia probatoria practicada por el instructor y sin invocar siquiera vulneración o incidencia alguna a su derecho de defensa.

Luego, es nuestro parecer que aún con las reservas mencionadas una ponderación de los intereses en conflicto pasa por otorgar plena relevancia probatoria formal al testimonio del menor como prueba preconstituida porque mas allá de la justificación de la imposibilidad de practicar la testifical en el juicio, lo cierto es que, de un lado, dicha prueba se practica como preconstituida con el adecuado respeto a los principios de inmediación, contradicción y defensa que rigen la misma conforme a los artículos 448 y 777; y, de otro lado, dicho medio de prueba se considera como material probatorio apto para formar el convencimiento del tribuanal de enjuicIamiento porque la reproducción de la videograbación de la declaración del menor consta efectivamente instada por la acusación pública conforme a lo estipulado en el referido artículo 777 in fine de la LECR .

TERCERO: Sentado lo anterior y determinada la validez del testimonio del menor en la fase de instrucción como prueba preconstituida hay que decir que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por lo demás, y conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

Aplicando al caso de autos la doctrina referida esta Sala considera que la sentencia recurrida es plenamente ajustada a derecho y debe ser confirmada por sus propios y acertados fundamentos, atendido que la valoración probatoria efectuada en la misma no solo no es irracional ni arbitraria, sino todo lo contrario, nos parece perfectamente coherente y lógica.

El juzgador de instancia forma su convicción en base al contundente testimonio del menor víctima, como prueba directa, ratificado periféricamente por los testimonios de su hermano mayor, de su madre y del companero sentimental de esta, que aunque no fueron testigos presenciales del abuso sexual sufrido por aquel, si que aportan datos indirectos que apoyan la fiabilidad que a la juzgadora de instancia le merece el relato del perjudicado.

Y, nos parece sensata la especial valoración que al testimonio de la víctima le concede la juzgadora en su sentencia, al considerar su declaración como firme, espontánea, persistente, convincentes, coherente y coincidente en lo esencial con la prestada anteriormente en la fase preprocesal ante la policía, sin que se aprecie razón o motivo alguno para dudar de su sinceridad, partiendo de que ni siquiera conocía al imputado con anterioridad al día de los hechos que se enjuician y que no incurre en contradicciones, ambigüedades o renuncios destacables que inviten a presuponer que pueda tratarse de una simple invención fantasiosa del menor.

Pero es que, además, el testimonio del menor viene indirectamente ratificado por el testimonio de su madre y del companero sentimental de esta, cuya credibilidad no le ofrece duda razonable alguna a la juzgadora, ni tampoco a la Sala, los cuales después de destacar el carácter poco dado a las fabulaciones del menor víctima manifiestan como este le contó lo ocurrido inmediatamente a su hermano mayor, de 13 anos de edad, que aunque estaba junto a el no pudo presenciar nada porque le separaban una rocas y un poco mas tarde ya se lo relató a ellos, presentando un estado nervioso y asustado, que incluso motivó que esa noche tuviera que dormir con la luz de la habitación encendida, lo que denota una afectación psicológica real en el menor que la experiencia ensena que es plenamente compatible con una vivencia traumática como la denunciada y mas en el caso de una victima de la corta edad del abusado.

Luego y concluyendo, a la vista de las testificales referidas, se estima que ningún error se cometió en la instancia al examinar y valorar la prueba practicada, habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción " iuris tantum " de inocencia que con rango fundamental se consagra en el artículo 24 de la Constitución Espanola, pues se practicó cumplida prueba de cargo, de claro e inequívoco contenido incriminatorio, con pleno respeto a los principios de contradicción y defensa que rigen en el proceso penal, no siendo dicha valoración de la prueba irracional o arbitraria, ni se aparta de las reglas de la lógica, teniendo declarado pacíficamente la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de la Sala Segunda, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos supuestos, como es el caso, en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales - STS fecha 28/3/2001 , por todas - .

CUARTO: Confirmada en esta alzada la responsabilidad criminal del acusado, tampoco puede prosperar el recurso respecto a la responsabilidad civil derivada del delito declarada en la sentencia recurrida, en el bien entendido que la indemnización establecida a favor de la víctima no lo es tanto por las secuelas psicológicas efectivamente sufridas por el menor perjudicado, que como senala la recurrente no han sido determinadas ni objeto de especial prueba en el juicio oral, sino en concepto de danos morales sufridos por el perjudicado a consecuencia del abuso sexual padecido e inherentes al mismo, tal y como se hace constar en la propia resolución, la acreditación de los cuales no se considera especialmente necesaria porque se entiende implícita como lógica consecuencia de hechos de tal naturaleza como los que aquí enjuiciamos, según ensena la experiencia, amén que la singular afectación o impacto emocional del menor ante los hechos ocurridos si queda particularmente demostrada por los testimonios de su progenitora y de su actal pareja, que depusieron en la vista oral.

Por lo demás, la cuantía establecida de 2.000 euros a tanto alzado, reclamada por el Ministerio Fiscal, se estima ajustada tendiendo en cuenta los criterios valorativos que con acierto maneja la juzgadora y que son, de un lado, la edad de la victima y su vulnerabilidad ; y, de otro lado, la objetiva gravedad del abuso sexual recibido.

QUINTO: Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Ramón contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 15/1/2011 , que se confirma íntegramente.

Con expresa condena en costas al apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.