Sentencia Penal Nº 263/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 33/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION PRIMERA

Rollo de Sala nº 33/2011

Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón

Procedimiento Abreviado nº 292/2010

SENTENCIA Nº 263

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE:

DON ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

MAGISTRADOS:

DON PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

DOÑA AURORA DE DIEGO GONZALEZ

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintiocho de junio de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 292/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón, y seguida por delitos de Falsedad y Estafa, contra Justiniano , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Fermín y de Carmen, nacido en Castellón el día NUM001 de 1970, y vecino de Benicassim, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 - NUM004 , y contra Raúl , con D.N.I. núm. NUM005 , hijo de José Luís y de María Pilar, nacido en Castellón, el día NUM006 de 1951 y vecino de Benicassim, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM007 , Apart. DIRECCION001 Bloque NUM008 , NUM002 - NUM009 , con instrucción y sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Fiscal Doña Lucia Bachero Sánchez, la acusación particular sostenida por Aureliano y Benigno y los mencionados acusados, representados por las Procuradoras Dª. María Antonia Carrilero Balado y Dª. Estefanía Calatayud Salvador y defendidos por los Letrados D. Pedro Bastida Vidal y D. Fernando Falomir Maristany, siendo Ponente la Ilma. Señora Magistrada Doña AURORA DE DIEGO GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Se ha celebrado ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida, con el número de Procedimiento Abreviado 292/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, con el resultado que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario actuante y en la grabación audiovisual de las sesiones del juicio.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 , 390.1.2 y 74 CP en concurso medial ( art.77 CP ) con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74.1 y 2 del Código Penal , de los que consideraba responsables en concepto de autores a los acusados, con la circunstancia atenuante del art. 21.5 CP en Justiniano , solicitando que se imponga al acusado Raúl la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 10 meses a razón de 6 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y costas; y al igualmente acusado Justiniano 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 9 meses a razón de 10 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y costas; así como la obligación conjunta y solidaria de ambos acusados de resarcir a Aureliano en importe de 15.743,47 euros y a Fausto en 5.247,82 euros, cantidades que devengarán el interés legal del art. 576 LEC .

TERCERO .- La acusación particular deducida por D. Aureliano en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 , 390.1.2 y 74 CP en concurso medial ( art.77 CP ) con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 250.1.7 y 74.1 y 2 del Código Penal , y, alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 74.1 y 2 CP en la hipótesis de administración desleal, en concurso medial ( art. 77) con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 , 390.1.2 y 74 CP , con la circunstancia atenuante del art. 21.5 CP en Justiniano , solicitando que se imponga al acusado Raúl la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 12 meses a razón de 10 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y costas; y al igualmente acusado Justiniano 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 5 meses a razón de 10 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y costas; así como la obligación conjunta y solidaria de ambos acusados de resarcir a Aureliano en importe de 15.743,47 euros por lo pagado frente a la entidad Caja de Madrid, y en 30.720 euros por lo pagado a la entidad bancaria Bancaja, cantidades que devengarán el interés del art. 576 LEC .

A su turno la acusación particular deducida por D. Benigno calificó los hechos de igual modo que la calificación principal de la acusación particular precedente, solicitando iguales penas para Raúl , mientras que para el también acusado Justiniano interesó las penas pedidas por el Ministerio Fiscal, así como las costas del proceso, incluidas las de las acusaciones particulares.

CUARTO .-Las respectivas defensas de los acusados en igual trámite solicitaron su libre absolución.

I.Los acusados Raúl , mayor de edad y sin antecedente penales y Justiniano , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en nombre de la sociedad Petit Foc SL en su condición de consejeros delegados de la misma, procedieron el fecha 27 de enero de 2001 y en virtud de la póliza de crédito nº 782206 que la sociedad tenía concertada con la entidad Caja Madrid el 20 de octubre de 2000, a solicitar el descuento y anticipo del importe de la factura 116 de la sociedad cuyo cliente era Critchcraft Ltd por importe de 17.110,81 euros (2.847.000 ptas) y en fecha 30 de marzo de 2001 la factura 118 por importe de 11.539,43 euros (1.920.000 ptas) y cuyo cliente era Doramic Tile, acompañando a dichas facturas las solicitudes de pago anticipado firmadas por ambos acusados, importes que efectivamente fueron anticipados por la entidad bancaria ingresando su importe el 28 de marzo y el 3 de abril de 2001 en la cuenta núm. 2038 9634 52 6000025766 que Petit Foc SL tenía en Caja de Madrid y que no correspondían a pedidos reales de la sociedad, sino que habían sido generados por los acusados a efectos de conseguir efectivo, resultando con posterioridad que la entidad Caja Madrid ante los impagos producidos interpuso procedimiento ejecutivo núm 324 de 2002 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Castellón en base a la póliza de crédito suscrita contra los cinco consejeros delegados de la sociedad Petit Foc SL, siendo estos además de los dos acusados, Fausto , Benigno y Aureliano , también Consejeros Delegados de la referida mercantil y fiadores solidarios de las obligaciones contraídas en virtud de la misma, ascendiendo la deuda reclamada en base a la póliza a la cantidad de 26.239,19 euros y habiendo sido satisfecha la misma en 3/5 partes por Aureliano , en 1/5 parte por Fausto y en 1/5 parte por el acusado Justiniano .

II.No resulta suficientemente acreditado que los acusados por la misma mecánica de facturas simuladas obtuviesen anticipos dinerarios de la entidad Bancaja.

III.En documento privado suscrito en Castellón el 7 de febrero de 2007 D. Aureliano y su esposa, y D. Raúl y la suya, liquidaron y finiquitaron las cuentas existentes entre las partes, que eran objeto del Juicio Ordinario 876/2004 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Castellón, estipulando expresamente 'Con la liquidación practicada, quedan finiquitadas las cuentas entre las partes, por lo que ninguna de ellas podrá formular reclamación alguna contra la otra como consecuencia de operaciones anteriores al día de la fecha'

Fundamentos

PRIMERO .- Cuestiones Previas.

Hemos de comenzar nuestro enjuiciamiento analizando las cuestiones previas planteadas por las respectivas defensas de los dos acusados contra los que se ha seguido el juicio oral, pues en caso de prosperar en todo o en parte alguna de ellas se podría producir una influencia en el procedimiento, y en sus consecuencias favorables o adversas para los acusados.

Ha optado la Sala por el análisis de las cuestiones procesales aludidas en sentencia al objeto de poder tomar pleno conocimiento de lo actuado en la causa y, de tal modo, dar cabal tratamiento a las peticiones de los acusados de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Supremo ( STS 2ª num. 1364 de 11-11-97 ) que admite tal posibilidad de respuesta judicial de las cuestiones previas en la sentencia: ' Es cierto que el art. 793.2º 'in fine' dispone que el Tribunal resolverá 'en el mismo acto' lo procedente sobre las cuestiones planteadas, pero nada impide que, adoptada la decisión adecuada y consignada en el acta, -con los efectos procesales consecuentes- se fundamente adecuadamente dicha resolución en la sentencia definitiva, que es donde han de resolverse concentradamente las cuestiones atinentes a la responsabilidad penal de todos los acusados en el juicio, acordando en el fallo la absolución por extinción de la responsabilidad penal ( sentencias 25 de Enero y 14 de Abril de 1997 , entre otras).'

1.Iniciamos el análisis de dichas cuestiones por la eventual prescripción de los delitos de estafa y falsedad contemplados por las acusaciones dados los prolongados periodos de paralización que se han producido en el proceso. En esta materia hemos de tener en consideración el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2010, aplicado, entre otras, en sentencia del alto Tribunal núms. 311/2012 , de 26 de abril de 2012, en el que se establecía que ' para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Es claro que el plazo prescriptivo ( art. 131 CP ) vendrá fijado por la calificación definitiva que de los hechos se realice en esta resolución, pronunciamiento que se alcanza necesariamente tras el estudio de fondo del caso. Por otra parte, es el delito más gravemente penado, en este caso la calificación por estafa agravada, el que determina el plazo prescriptivo aplicable. Sin perjuicio de ello, el examen de las actuaciones revela que los periodos de inactividad procesal más relevantes no han excedido de varios meses y han venido causados por la remisión de sendas comisiones rogatorias a Irlanda y Reino Unido para practicar dos testificales interesadas precisamente por la acusación particular. La argumentación de la defensa en el sentido de que existió paralización superior a tres años denunciada al folio 750 de las actuaciones se refiere a una concreta diligencia sin valorar que en tal espacio temporal se llevaron a cabo diversas diligencias de instrucción tales como informaciones bancarias, testificales etc. No se trata de actos superfluos sino conducentes al esclarecimiento de los hechos.

Por ello, y sin perjuicio del alcance que pueda surtir a efectos de la posible apreciación de dilaciones indebidas, no es posible apreciar la prescripción de los delitos habida cuenta de que no se ha producido en absoluto la paralización procesal por el tiempo exigido para la prescripción.

2.Tampoco puede prosperar la solicitud de que la acusación sostenida por D. Aureliano sea apartada del proceso en consideración al escrito de renuncia que presentó el 26 de mayo de 2004 (folio 521) con firma de su defensa y representación en el que renunciaban a la acción penal ejercida contra D. Justiniano y D. Fausto , manteniendo la dirigida contra el Sr. Raúl . Así se comprueba, por una parte, que la renuncia no fue ratificada de modo expreso por el Sr. Aureliano , verdadero titular de la acción penal ( art 106 LECR ), y, por otra, que se formuló acusación contra el D. Justiniano en el escrito que se presentó el 30 de marzo de 2011 (folios 829 a 832) sin que la defensa opusiese la referida renuncia, ni discutiese la condición de acusación particular del Sr. Aureliano respecto de su patrocinado, limitándose a rechazar las calificaciones del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares; por tanto no puede ahora discutir en la fase de juicio la condición de parte procesal del Sr. Aureliano anteriormente aceptada.

3.Asimismo, discute la defensa de D. Justiniano la condición de perjudicado de D. Benigno , argumentando que no solicita pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil por lo que estima que debe declararse la nulidad de lo realizado por dicha acusación particular con devolución del procedimiento al Juzgado de Instrucción que deberá fijar fianza para que se constituya en acusación popular. Tampoco puede prosperar esta petición. En primer lugar existe una conducta procesal del propio acusado de aceptación de dicha condición de acusador particular (actos propios) incompatible con la actual negación de su condición de perjudicado. Y, en segundo lugar, no se ha discutido en el actual proceso que D. Benigno era Consejero Delegado de la mercantil Petit Foc, SL, y garante personal de las pólizas de crédito a que se refieren los hechos declarados probados, circunstancias que lo habilitan para el ejercicio de la acusación particular.

4.Tampoco impide el actual enjuiciamiento la circunstancia de no haber sido traída a la litis la mercantil Petit Foc, SL, en condición de responsable civil subsidiaria, máxime cuando de la celebración del juicio resulta que tal mercantil no es operativa desde hace años, subsistiendo en cualquier caso las acciones civiles que el ordenamiento jurídico pueda atribuir a los perjudicados.

5.No cabe apreciar error judicial, si acaso sería de la acusación, por la solicitud de responsabilidad civil a favor de D. Fausto . No se interesa responsabilidad civil del mismo, pues carece de la condición de acusado en estas actuaciones, sino que el Ministerio Fiscal interesa que se le indemnice en el importe de las sumas satisfechas.

6.La defensa del Sr. Raúl se adhirió a las cuestiones planteadas por la defensa de D. Justiniano sustentando la prescripción en la aplicabilidad del tipo básico de la estafa ( art. 249 CP ) que lleva aparejada la pena máxima de tres años de prisión. Sin embargo, como ya hemos analizado con anterioridad no ha existido la paralización procesal suficiente para que hayan prescrito los delitos.

7.Igualmente considera que se vulneran sus derechos de defensa y de tutela judicial efectiva porque el auto de incoación de procedimiento abreviado no contemplaba hechos que han sido objeto de las acusaciones deducidas por las acusaciones particulares. Ciertamente el auto de incoación de procedimiento abreviado de 5 de noviembre de 2010 tan solo se refirió en el apartado hechos al descuento en Caja de Madrid de las facturas 116 y 118, no en cambio a las descontadas en la entidad Bancaja que fueron incluidas en las calificaciones posteriores de las acusaciones particulares. Ciertamente se trata de una irregularidad procesal, pero no cabe anudar a la misma indefensión alguna para los acusados que han tenido en su mano todas las posibilidades del defensa que nuestro sistema procesal penal contempla, sin que se les haya ocasionado indefensión alguna. Así cabe recordar que los descuentos de facturas en Bancaja están presentes en la causa desde la inicial querella, han sido objeto de instrucción contradictoria, han sido incorporados al debate del juicio oral en las calificaciones provisionales y definitivas de ambas acusaciones, sin que se formulase objeción alguna por las defensas en trámite de presentación de sus escritos de defensa (folios 871, 872, 882 y 883) por lo que no pueden ahora objetar la inclusión en el juicio de unos hechos antes asumidos. Es más, la propia defensa del Sr. Justiniano al formular su escrito de defensa se refirió a las operaciones con Bancaja. Por tanto, no hay obstáculo procesal que impida el enjuiciamiento de fondo sobre esos hechos.

Reitera el Tribunal Constitucional que no toda irregularidad detectada en la tramitación de la causa tiene relevancia Constitucional, sino sólo aquélla que suponga una real y efectiva indefensión para alguna de las partes. En este sentido podemos recordar la STC de 14 de julio de 1998 , al manifestar que: 'Por ello es preciso recordar, una vez más, la reiterada jurisprudencia de este Tribunal en el sentido de que para que la indefensión tenga alcance constitucional no basta que se haya cometido una irregularidad procesal, sino que es necesario que ésta tenga una significación material y que produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, toda vez que el recurso de amparo no es una vía orientada a corregir cualquier infracción procedimental, sino exclusivamente aquéllas que produzcan, efectivamente la lesión de un derecho fundamental (entre otras muchas, SSTC 149/1987 , 52/1989 , 33/1992 ; 10/1993 ; 18/1995 ; 164/1996 y 140/1997 )'.

8.Finalmente aporta documento privado de 7 de febrero de 2007 en el que D. Aureliano y D. Raúl , junto con sus respectivas esposas, liquidan una serie de cuentas objeto de reclamaciones judiciales, argumentando que tras la firma de este documento el Sr. Aureliano no podía realizar ulterior reclamación sobre esos conceptos. El alcance que este documento tenga en las acciones civiles ejercitadas en el actual proceso será analizado en su momento, al igual que los documentos aportados por la defensa del Sr. Justiniano .

SEGUNDO .- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos que acabamos de declarar probados, producto de la valoración en conciencia de la prueba practicada con todas las garantías del Juicio Oral son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 , 390. 2 y 74 CP en concurso medial del art. 77 CP con un delito de continuado de estafa previsto y penado en los árts. 248.1 y 249 del CP .

El delito continuado de falsedadviene constituido por las facturas 118 de 30 de marzo de 2001 y 116 de 25 de marzo de 2011 (folios 50 y 52) y sus correspondientes albaranes que tienen la naturaleza propia de los documentos mercantiles a los efectos del art. 392 en relación con el art. 390.1.3º CP , pues reflejan actos de comercio, concretamente compraventas de naturaleza mercantil, estando llamados a tener los singulares efectos en el tráfico jurídico que una jurisprudencia constante viene exigiendo para reputar mercantil el documento y, en su virtud, depararle la tutela reforzada que para los mismos prevé el Código penal vigente ( SSTS 8-5-1997 ; 22-1-1999 y 2-7-2003 , entre muchas)

La confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º CP . Así lo ha reiterado el TS en sentencias núm. 1302/2002 de 11 de julio , núm. 324/2009, de 27 marzo en las que se dice que constituye falsedad, la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno (cfr. Sentencias núm. 1212/2004, de 28 de octubre ; núm. 1345/2005, de 14 de octubre ; núm. 37/2006, 25 de enero ; o núm. 298/2006, de 8 de marzo ). En el caso que se enjuicia los documentos aludidos tenían por objeto aparentar, simular facturas, aparentando la realización de unas compraventas o suministros de mercancías que no había sucedido en la realidad, y ello con la finalidad de obtener unas sumas dinerarias ante los problemas de liquidez de la empresa.

Dado que la falsedad no es una infracción de propia mano no resulta relevante que los documentos falsarios los elaborasen los propios acusados u otra persona a su encargo, sin que haya resultado cuestionado que la firma que aparece se corresponde con la de ambos acusados.

Concurre también el elemento subjetivo del injusto, consistente en el conocimiento y voluntad de elaborar unos documentos que faltaban a la verdad pues no cabe otra interpretación cuando se emiten facturas por importes dinerarios simulando unas compraventas que no han tenido lugar.

Igualmente están presentes en el factum la totalidad de los elementos integradores de la estafa continuada. Es jurisprudencia uniforme ( SSTS 30 de octubre y 15 de diciembre de 2002 , 24 de octubre y 14 de noviembre de 2003 , 9 de febrero y 10 de diciembre de 2004 , 22 de abril y 6 de mayo de 2005 , entre otras) la que concreta como elementos esenciales del delito de estafa, de un lado, la existencia de una acción engañosa precedente o concurrente realizada por el sujeto activo del delito con la finalidad de obtener un beneficio (ánimo de lucro) y que además dicha acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, de tal forma que le induzca a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero.

En consecuencia, insiste dicha doctrina jurisprudencial, el engaño se alza como la 'ratio essendi' de este delito, constituye su pilar básico y es en definitiva el alma de la estafa. Las Sentencias del 27 de enero de 2000 y de 4 de febrero de 2002 afirman que el engaño ha de consistir en cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento y le determine a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de una prestación, que de otra manera no hubiera realizado. Añade la citada doctrina del Tribunal Supremo, que tal intención debe imperar la conducta del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter 'subsequens', surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución ( Sentencia de 23 de enero de 1998 y 11 de junio de 2002 ).

Hemos de afirmar la responsabilidad penal de los acusados, con el alcance concreto que luego se verá, por haber incurrido en la conducta sancionada por esta figura delictiva. Concurren todos los elementos del tipo: el uso de una maniobra fraudulenta, la falsedad documental, idónea para generar error la entidad Caja de Madrid; el acto de disposición motivado por el error consistente en la entrega anticipada del importe de las facturas, aunque los acusados sabían que no serían pagadas por no corresponder a operaciones de comercio; el perjuicio inicial de la entidad bancaria que no recibió los importes anticipados; el ánimo de lucro ilícito de los acusados; y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos.

Cabe apreciar continuidad delictiva en los hechos enjuiciados. La Jurisprudencia ha declarado que 'el delito continuado constituye una figura jurídica que agrupa en una sola infracción compleja sancionable como delito único, una serie de acciones homogéneas realizadas en momentos distintos con unidad resolutiva, para ello debe concurrir el elemento fáctico de la pluralidad de acciones, el subjetivo de actuar con dolo unitario o conjunto, y el normativo de la homogeneidad del precepto o preceptos infringidos, integrándose el conjunto de actos' ( STS 23 febrero 2005 ). En el caso que se analiza concurre la pluralidad de acciones con trascendencia penal. Son varios los documentos falseados, facturas, albaranes y escritos dirigidos a Caja de Madrid, e igualmente son dos los descuentos de facturas en dicha entidad bancaria, tratándose de acciones próximas en el tiempo y llevados a cabo bajo la misma intencionalidad de obtener liquidez para la mercantil Petit Foc.

El hecho de que la Póliza tuviese garantía personal de los cinco Consejeros Delegados, y de que finalmente Caja de Madrid no haya reclamado ningún perjuicio derivado de estos hechos, no hace lícita la conducta de simular facturas y presentarlas al cobro anticipado. Nos encontramos ante una actuación reiteradamente sancionada como concurso de estafa y falsedad en la Jurisprudencia de nuestros Tribunales.

La anterior conclusión sobre la calificación de los hechos impide la apreciación de la calificación alternativa de las acusaciones particulares por apropiación indebida o administración desleal, pues concurre el engaño propio de la estafa.

TERCERO.- La valoración de la prueba.

Concurre en el caso enjuiciado actividad probatoria suficiente, practicada con las garantías debidas, que permite desvirtuar la interina presunción de inocencia que amparaba al acusado. No se ha discutido, viniendo pacíficamente aceptada, la prueba documental (folios 50, 51, 52 y 53) consistente en la factura 116 expedida el 25 de marzo de 2001 a nombre de Critchcraft Ltd por importe de 17.110,81 euros, y la factura 118 por importe de 11.539,43 euros de fecha 30 de marzo de 2001 cuyo cliente era Doramic Tile. Obra igualmente testimonio del Juicio Ejecutivo 324 de 2002 seguido en el Juzgado de Primera Instancia de Castellón num. 2 en el que Caja de Madrid reclamó a Petit Foc el importe de dichas facturas impagadas a su vencimiento con sus correspondientes intereses y gastos (folios 188 y siguientes).

La cuestión nuclear a analizar se centra en la existencia del engaño precedente que concurre a la vista fundamentalmente de las declaraciones prestadas en fase de instrucción (folios 696 y 773) por D. Pedro Jesús en su condición de Presidente de Doramic Tiles, y D. Jaime encargado de la gestión de pedidos y de la gestión de cuentas de la compañía Critchcraft Ltd. Ambos negaron de forma rotunda y taxativa haber realizado los pedidos a que se refieren tales facturas, refiriendo igualmente que tampoco les fue reclamado su importe por Petit Foc, lo que resulta altamente indicativo de que eran operaciones simuladas, pues, de ser cierta la existencia de las facturas impagadas, existiría la correspondiente gestión de cobro. En el plenario, por medio de videoconferencia declaró, con el correspondiente intérprete, Pedro Jesús ratificando su anterior declaración, procediéndose a la lectura del testimonio de Jaime ( art. 730 LECR ) ante la imposibilidad de práctica de la videoconferencia.

D. Benigno declaró en el juicio que tras recibir el requerimiento de pago bancario contactó con las mercantiles Doramic Tiles y Critchcraft Ltd, pues el estaba en Reino Unido desde años antes, que le dijeron que no tenían el menor conocimiento de tales operaciones, y, tras ello, con los otros socios que dejaron entrever que eran 'pelotas' al decir 'hemos tenido que hacer unas pelotas para anticipar dinero'. Dado que el testigo no reclama suma alguna y que contactó directamente con las empresas que aparecían en las facturas estimamos que sus manifestaciones ofrecen garantías suficientes para constituir prueba de cargo. No impiden esta conclusión las dudas manifestadas por las defensas acerca de la existencia de una deuda de Doramic Tiles con Petit Foc, SL, o la eventual competencia desleal del Sr. Benigno con el objeto social propio de Petit Foc, SL, pues se trata de meras hipótesis sin adecuado sustento.

Además existen otros datos que confirman lo declarado por esos testigos: 1.La inexistencia de los pedidos base de las ulteriores facturas. 2.La falta de cualquier dato referente a la producción, envío, recepción etc de la mercancía que obra en las facturas de referencia. 3.La necesidad de liquidez de la mercantil ante sus dificultades económicas. 4.Se factura precisamente a empresas de otros países, lo que hace más difícil que se descubra la inexistencia de las compraventas 5.Ante la reclamación judicial los socios, excepto el Sr. Raúl y el Sr. Benigno , asumieron el importe de la deuda, conducta de aceptación claramente reveladora de su condición de deudores. Así resulta del documento privado que obra al folio 731 de las actuaciones que no ha sido impugnado 6.No se efectuó reclamación alguna a la empresa irlandesa ni a la inglesa fruto de las facturas pues no correspondían a operaciones de comercio reales. 7.El importe facturado era muy superior al volumen de negocio ordinariamente mantenido con dichas mercantiles.

Por el contrario, no existe actividad probatoria suficiente que confirme la repetición de esta dinámica con la entidad Bancaja. Ambas acusaciones particulares en sus respectivas calificaciones afirmaban que se interesó el cobro anticipado de la factura 456 el 18 de diciembre de 2000 de la que era cliente Doramic Tiles, y que en la misma situación se encontrarían los anticipos obtenidos a cargo de la cuenta de comercio exterior de Bancaja de 1.887.533 ptas con fecha valor 7 de febrero de 2001, y de 2.550.169 ptas. con fecha de solicitud 12 de febrero de 2001. A pesar de los esfuerzos llevados a cabo en fase de instrucción, e incluso de juicio, para esclarecer tales operaciones ni el estudio de las actuaciones ni la prueba del juicio permite obtener la conclusión que afirman las acusaciones particulares al faltar las facturas que constituyen su sustento esencial y la comprobación con los clientes de la falsedad del supuesto crédito descontado, sin que basten a estos fines los apuntes bancarios de anticipo del crédito. Aunque por videoconferencia se interrogó al Sr. Pedro Jesús sobre las facturas descontadas el 7 y 12 de febrero de 2001 no se aclaró suficientemente el tema y falta el soporte documental. Tampoco hay comprobación referente a que los descuentos realizados en Bancaja no correspondiesen a operaciones reales. En estas circunstancias solo cabe apreciar responsabilidad penal por las dos facturas reflejadas en la narración de hechos probados.

CUARTO.- El subtipo agravado de abuso de la credibilidad empresarial ( art. 250.1.6º del CP ).

Las dos acusaciones particulares en sus conclusiones elevadas a definitivas interesaron la aplicación del subtipo agravado de abuso de la credibilidad empresarial actualmente contemplado en el art. 250.1.6 CP , y anteriormente en el nº 7. Como ha declarado la STS núm. 1864/1999, de 3 de enero de 2000 , el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la 'credibilidad empresarial o profesional', del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario ; y de otra parte, el abuso de las 'relaciones personales existentes' entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida o de la estafa, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo. La Sala 2ª del TS ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio )

Tal como argumenta el Tribunal Supremo en el caso actual la credibilidad empresarial y la confianza entre socios ha servido para incardinar los hechos como típicos de estafa, lo que no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el referido subtipo agravado, sin conculcar el principio de la prohibición de la doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicada como injusto típico, que es una variante del principio de taxatividad ( art. 4.1 C.P .), y resultante de las reglas penológicas que se disciplinan en el art. 67 del mismo cuerpo legal . No existe, por tanto, credibilidad empresarial y abuso de confianza distintos de los que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Tampoco cabe apreciar un plus de antijuricidad de la acción sustentado en la credibilidad empresarial de la mercantil Petit Foc, pues la póliza de crédito nº 782206 que la sociedad tenía concertada con la entidad Caja Madrid en fecha 20 de octubre de 2000 tenía la garantía personal de todos los Consejeros Delegados.

QUINTO.- La participación de los acusados.

Se desprende de las anteriores consideraciones que ambos acusados son responsables en concepto de autores de los delitos continuados de falsedad y estafa que se les imputan, si bien en su modalidad básica, al haber llevado a cabo la conducta sancionada por los correspondientes tipos penales firmando las dos solicitudes de descuento de facturas.

SEXTO.- La circunstancia atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 CP )

La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena'. ( STS 2ª de 27 de diciembre de 2011 ).

En el caso enjuiciado el abono por D. Justiniano de la quinta parte de la deuda pendiente con Caja de Madrid en virtud de acuerdo documentado entre socios produce el efecto propio de la reparación del daño y da sustento a la atenuante del art. 21.5 CP . No cabe, por el contrario, apreciar la atenuante al Sr. Raúl con fundamento en otras aportaciones dinerarias efectuadas a favor de Petit Foc, SL, pues el enjuiciamiento se ha limitado a las dos facturas anteriormente referenciadas.

SÉPTIMO.- La circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 y 7 CP ).

Se invocada por la defensa la existencia de dilaciones indebidas el proceso. La doctrina jurisprudencial ( SSTS 18 febrero 2005 , 15 febrero 2007), siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona, el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, señala como factores que han de tenerse en cuenta los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los tribunales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los Juzgados y Tribunales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al Juzgado y no precisamente a quien reclama.

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno ( STS 19 junio 2002 ), sin perjuicio de que en esta materia no se deben extremar los aspectos formales, en primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del Juzgado correspondiente, y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad ( STS 23 septiembre 2003 ).

Los hechos enjuiciados en esta causa fueron cometidos en 2001, iniciándose el proceso penal por auto de 20 de marzo de 2002. Han trascurrido más de diez años hasta el enjuiciamiento, tiempo que excesivo a todas luces, a pesar de la necesidad de librar comisiones rogatorias y de que la instrucción de los hechos ha sido amplia. Esta dilación no es atribuible a los acusados y no guarde proporción con la complejidad de la causa. Procede por ello atenuar la responsabilidad por apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada en línea con anteriores resoluciones de esta Sala nums. 104 de 27 de febrero de 2009 y 148 de 30 de marzo de 2009, y de la STS de 6 de julio de 2007 .

OCTAVO.- La individualización de las penas.

En este apartado hemos de atender 1.a los parámetros legales contenidos en los arts. 239 , 240 , 390.1.2 , 392 , 74 , y 77 del CP , 2.a las circunstancias modificativas de responsabilidad penal mencionadas, 3.a las circunstancias del hecho en el que no se persiguió un beneficio propio e individual por los acusados sino la financiación de la sociedad a fin de que pudiese atender sus pagos, 4.al hecho de que la entidad Caja de Madrid obtuvo el reembolso de su crédito en vía civil sin haber sostenido acción penal en este proceso 5.la ausencia de antecedentes penales de los acusados y 6.a las peticiones de penas de las acusaciones pública y particulares.

La sanción concreta se fija del siguiente modo:

1.La apreciación del concurso medial entre falsedad y estafa obliga a la aplicación de la mitad superior del delito más gravemente penado ( art. 77 CP ). Se trata de la falsedad en documento mercantil castigada con prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. La mitad superior va de 21 a 36 meses de prisión y multa de nueve a doce meses.

2.La continuidad delictiva determina también la aplicación de la infracción más grave en la mitad superior, pudiendo aplicarse hasta la pena superior en uno o dos grados, mayor sanción que ni se ha pedido ni se justifica en este caso. Por ello el marco punitivo se establece entre dos años 4 meses y quince días y tres años de prisión y multa de diez meses y medio a doce meses.

3.La apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas obliga a rebajar en un grado la pena ( arts. 66.1.2º CP ) que queda establecida entre un año, dos meses y siete días y dos años, 4 meses y quince días de prisión y multa de cinco meses y siete días a diez meses y medio.

4.Llegados a este punto procede imponer al Sr. Justiniano , en atención a la atenuante de reparación del daño ( Art. 66.1.1ª CP ), la sanción mínima un año, dos meses y siete días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cinco meses y siete días con una cuota diaria de seis euros, de general aplicación en el ámbito de esta Audiencia Provincial, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

5.Imponemos a Raúl un año, cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de cinco euros, por su inferior capacidad económica, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

NOVENO.- La responsabilidad civil.

El punto de partida en todo pronunciamiento en materia de responsabilidad civil derivada de infracción penal se encuentra en el art. 109 del CP , según el cual 'La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por el causados.' Se desprende del texto legal y así lo tiene declarado la Jurisprudencia ( SSTS de 24-1-1964 y 21-10-72 ) que únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda igualmente obligado el autor responsable de todo delito o falta.

En el caso actual entendemos que el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil ha sido el verdadero motor de este proceso para las acusaciones particulares y la ratio essendi de su inicial querella. Sin embargo, hemos de valorar que los delitos fuente del pronunciamiento en materia de responsabilidad civil son los ya declarados de falsedad y estafa que originaron el abono por parte de Caja de Madrid de su importe en la cuenta de la mercantil Petit Foc, SL, antes referenciada. Por ello, el perjuicio ocasionado por la actuación ilícita viene cifrado en el importe de las dos facturas anticipadas, que en otro caso, no habría abonado Caja de Madrid. Resulta relevante el hecho de que el importe no fue a parar al patrimonio de los acusados, que no perseguían enriquecerse, sino al de la sociedad de la que todos eran Consejeros Delegados. Ante la ejecución de tal deuda, la misma fue satisfecha en 3/5 partes por Aureliano , en 1/5 parte por Fausto y en 1/5 parte por el acusado Justiniano , y ahí sustentan las acusaciones su petición de responsabilidad civil.

Sin embargo, otros documentos del proceso revelan que los socios pagaron por quintas partes otras deudas. Igualmente viene acreditado en autos que el 28 de junio de 2001 se otorgó escritura pública de venta de participaciones sociales (folios 40 y siguientes de autos). Finalmente hemos de tener en consideración que la documental aportada al inicio de la primera sesión de juicio acredita que existieron otros procedimientos judiciales en vía civil. Más en concreto el 7 de febrero de 2007 D. Aureliano y D. Raúl , junto con sus respectivas esposas, liquidaron una serie de cuentas objeto de reclamaciones judiciales, argumentando que tras la firma de este documento el Sr. Aureliano no podía realizar ulterior reclamación sobre esos conceptos. Aun cuando se alegó en trámite de informe que se trata de un pacto limitado al proceso civil que allí se refleja, entendemos que las relaciones económicas entre los Consejeros exceden del alcance de esta sentencia que se ha limitado a dos operaciones puntuales. Asimismo, el perjuicio que se reclama no aparece directamente vinculado a la estafa. Caso de no haber saldo líquido en la cuenta bancaria, no se habrían podido atender pagos y a la postre los socios habrían tenido que tomar medidas. En suma, tal como argumentaron las defensas deben liquidar los interesados los créditos que consideren subsistentes, sin que proceda aquí dictar un pronunciamiento que carece del debido sustento. pues se incardina en la dinámica societaria de la mercantil Petit Foc, SL.

Consecuentemente, no puede ser atendida la petición de responsabilidad civil formulada por las acusaciones, procediendo reservar las acciones civiles que pudieran corresponder a los perjudicados.

DECIMO.- Las Costas.

En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento, incluídas las de la acusación particular. Por ello, procede imponer a los acusados por mitad las costas del juicio, incluidas las ocasionadas por las acusaciones particulares pues su presencia en la litis no ha sido superflua.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que, por unanimidad, debemos condenar y condenamosa Raúl y a Justiniano como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito de continuado de estafa, ya definidos, a las penas siguientes:

I.A Raúl un año, dos meses y siete días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cinco meses y siete días con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas

II.A Justiniano un año, cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

III.Las costas del juicio se imponen a los condenados por mitad, incluidas las de la acusación particular.

Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, que ha sido declarada firme, la pronunciamos mandamos y firmamos, salvo el Sr. Solaz que votó en Sala y no ha podido firmar por encontrarse de baja.