Sentencia Penal Nº 263/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 24/2015 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000024/2015

NIG: 3500441220090007454

Resolución:Sentencia 000263/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000034/2011-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 4) de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado María Purificación Ricardo Asseraf Vaillant Jose Ramos Saavedra

Acusado Estanislao Manuel Perez Toledo Jose Ramos Saavedra

Acusador particular Tesorería General de la Seguridad Social

Acusador particular TEIDE 10 S.L.

SENTENCIA

ROLLO: 24/15

Única Instancia, PA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio Moya Valdés

Magistrados:

Don José Luis Goizueta Adame

Don Salvador Alba Mesa

En Las Palmas de Gran Canaria, a doce de julio de dos mil dieciséis.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. CUATRO de Arrecife, seguida por delito de estafa, contra

- María Purificación , con DNI núm. NUM000 , hija de Serafin y de Palmira , nacida en Las Palmas de GC el NUM001 de 1980, vecina de Lanzarote, sin antecedentes penales, sin datos sobre su solvencia, en libertad, representada por el Procurador D. José Ramos Saavedra, bajo la dirección legal del Letrado D. Ricardo Asseraf Vaillant y contra

- Estanislao , con DNI núm. NUM002 , hijo de Adriano y de Ascension , nacido en Las Palmas de GC el NUM003 de 1976, vecino de Lanzarote, sin antecedentes penales, sin datos sobre su solvencia, en libertad, representado por el Procurador D. José Ramos Saavedra, bajo la dirección legal del Letrado D. Ricardo Asseraf Vaillant.

En la presente causa han sido parte el Ministerio Fiscal, dichos acusados y como acusación particular la entidad TEIDE 10 S.L., representada por la Procuradora Doña Mª Mar Cedrés Umpiérrez, bajo la dirección legal de la Abogada Doña Mónica López, así como la Administración de la Seguridad Social a través de sus servicios jurídicos, en representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuada previsto y penado en el art. 248 en relación con el art. 249 , 250.1. 6 º y 7 º, y 74.2, ambos del Código Penal , estimando que de los hechos narrados debe responder la acusada, María Purificación en concepto de autor ( Artículo 28 párrafo I del Código Penal ); y el acusado, Estanislao , en concepto de cooperador necesario ( Artículo 28 párrafo II del Código Penal ), sin que concurran en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a la acusada María Purificación , la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al art. 56 del Código Penal y 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del CP . Costas legales.

Procede imponer al acusado, Estanislao , la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al art. 56 del Código Penal y 10 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del CP . Y costas legales.

En concepto de responsabilidad civil, interesó que la acusada María Purificación , indemnice a la mercantil Teide 10 S.L., en la cantidad de 34.035,05 euros por las cantidades sustraídas.

Y que los acusados, María Purificación y Estanislao , indemnicen, conjunta y solidariamente, a la mercantil Teide 10 S.L., en la cantidad de 31.548,74 euros por las cantidades sustraídas.

Siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de demora.

Segundo: La acusación particular TEIDE 10, S.L. en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos constitutivos de los delitos:

A) un delito continuado de falsedad en documento mercantil, tipificado en los artículos 390, apartado 1, 2º y 3º, y un delito de falsedad en documento privado del artículo 395, en relación con el artículo 74, en concurso medial con delito agravado de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.1.6 º y 7º en relación con el artículo 74.2 del Código penal , dada la notoria gravedad de los hechos imputados, el importante valor de lo defraudado y el perjuicio causado a una pluralidad de personas.

B) Un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6 º y 7 º y 74.2, ambos del Código Penal .

Estimando autora a la acusada María Purificación ( art. 27 ty 28 del CP ) y cooperador necesario a Estanislao ( art. 28.2 CP ), no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna, interesando se les impusieran las siguientes penas:

Por el delito A) 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al art. 56 del CP y 14 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal , así como al abono de las costas procesales.

Por el delito B) 6 años y 1 día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al art. 56 del CP y 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal , así como al abono de las costas procesales.

También interesó que en concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a su representada en la cantidad de 65.583,79 euros por las cantidades sustraídas, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de demora.

Tercero: El Sr. Letrado de la Seguridad Social, consideró los hechos constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial, tipificado en los artículos 390 apartado 1, 1 º y 2 º, y 392 en relación con el artículo 74 del Código Penal , en concurso medial con el art. 77.1 del Código Penal con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 en relación con el artículo 74 del Código Penal , y con un delito continuado de apropiación indebida, del artículo 252 del Código Penal , considerando autores a los acusados ( art. 28 del CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando que se le impusieran las mismas penas interesadas por el Ministerio Fiscal. En concepto de responsabilidad civil se interesa que se indemnice a la Seguridad Social en la cantidad que se determine en el acto del juicio oral o en ejecución de sentencia.

Cuarto: La defensa de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, solicitó su libre absolución, al no existir prueba de cargo que los implique en la realización de los hechos que se les imputan

Primero: Probado y así se declara que durante el periodo comprendido entre el mes de enero de 2008 y el mes de abril del 2009, la acusada, María Purificación , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando su condición de gestora de recursos humanos del Hotel Rubicón Palace sito en la localidad de Playa Blanca y propiedad de la mercantil Teide 10 S.L., con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y en ejecución de un plan preconcebido, procedió a ordenar múltiples trasferencias a dos de sus cuentas personales, creando, a tal efecto, nóminas y finiquitos de determinados trabajadores de la empresa por conceptos debidos respectos de unos y conceptos no debidos respecto de otros, llegando incluso la acusada a elaborar los meritados documentos respecto de personas que no llegaron a prestar servicios en la mercantil para así proceder al ingreso de sus nóminas y finiquitos ficticios, generando en la sociedad la ilusoria creencia de la obligatoriedad de los referidos pagos, habiendo transferido a la cuenta abierta en la entidad La Caixa con nº NUM004 , la cantidad de 26.900,79 euros y a la cuenta abierta en la entidad La Caixa con nº NUM005 , la cantidad de 7.134,26 euros.

Segundo: En equivalentes circunstancias y con idéntico ánimo de enriquecimiento, la acusada procedió a realizar similares traspasos de capital, a dos cuentas personales titularidad de su pareja sentimental, el también acusado, Estanislao , con DNI nº NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien para el cumplimiento de los fines perseguidos por la acusada y con conocimiento de los mismos, facilitó la cuenta abierta en la entidad La Caixa con nº NUM006 , en la que se efectuaron ingresos por valor de 24.780,29 euros y la cuenta abierta en la entidad La Caixa con nº NUM007 , en la que se efectuaron ingresos por valor de 6.768,45 euros.

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 248 en relación con el artículo 249 , 250.1 6 º y 7 º y 74, todos ellos del Código Penal . A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

Según dice la STS de 1 de marzo de 2000 , entre los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1º) El engaño precedente o concurrente, se configura como espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

En efecto, la acusada, aprovechándose como veremos, de su cargo como jefa de personal del hotel y de la confianza de sus superiores en las gestiones de la misma, ideó el plan para obtener dinero a través de transferencias del hotel a sus cuentas o las de su pareja, previa consignación de datos erróneos o falsos en las transferencias que eran firmadas por el jefe correspondiente confiado en la exactitud de los datos o bien mediante otras argucias consistentes, como se ha expresado en los hechos declarados probados en la creación de finiquitos o indemnizaciones a la finalización del contrato que eran ingresados en su cuenta, haciendo creer siempre al hotel en la obligatoriedad y exactitud de tales pagos.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

En el caso que se examina, el engaño fue determinante para que las transferencias e ingresos en las cuentas de los acusados tuvieren lugar. La acusada, Gestora de Recursos Humanos, aparentaba la procedencia de las transferencias y, en expresión de la misma, 'la Central', las autorizaba. La acusada dijo en el juicio oral que 'ella mandaba los datos para la elaboración de las nóminas' y que 'las elaboraba la Central', 'proporcionaba los datos a la Central de Barcelona'. Pero en lo que a este requisito se refiere, el engaño fue bastante, tan bastante y suficiente como que se ingresaron en las cuentas de los acusados miles de euros.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

En el presente caso, en la vista oral, el Director del Hotel, Sr. Juan Luis , nos dijo que 'ella ponía la orden de contratación y yo la firmaba', produciéndose por tanto un error esencial en el sujeto pasivo que actuaba en la creencia de que lo que firmaba respondía a la realidad, y que no se reflejaban otros datos distintos a los reales.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

El perjuicio para el Hotel es indudable, ascendiendo a las cantidades que se reflejan en el informe pericial y que responden a cantidades ingresadas siempre por Teide 10. En la mayoría de los casos, el Hotel a su vez ha reintegrado a los trabajadores las cantidades de las que se habían apropiado los acusados a través de las maniobras torticeras de la acusada, pero aunque en algún caso eso no haya sido así, porque por ejemplo el trabajador no haya reclamado tal cantidad a la empresa que le contrató, eso no quiere decir que el hotel no haya sido defraudado y perjudicado, las cantidades que constan en las cuentas corrientes, claramente pone en todas ellas que fueron ingresas por Teide 10 y por lo tanto, deben reintegrase a la empresa, con independencia de que en algún caso, el trabajador no haya reclamado a la empresa y quien resulte realmente perjudicado es el trabajador, respecto al cual queda abierta la vía civil. En el acto del juicio, en la práctica totalidad de los casos nada tenían que reclamar y en los que no fue así, no se reclamaba con rotundidad, sino con inseguridad y vaguedades, de tal forma que se estima lo más procedente que en esos contadísimos casos, el trabajador acuda a la vía civil si es que cree que tiene algo que reclamar contra la empresa en la que prestó sus servicios (en algunos caso, ni siquiera se prestaron servicios, sino que la acusada usaba sus datos para enriquecerse).

La versión de la acusada no se sostiene, ella manifiesta que ingresaba cantidades a sus cunetas y las de su pareja facilitando tales números de cuenta y no los del trabajador, para hacerles un favor, para ayudar al trabajador, 'que había muchos que hasta dormían en coches', pero lo cierto es que los testigos, uno tras otro, en todos y cada uno de los casos, tras la correspondiente pregunta, la respuesta siempre ha sido la misma: 'no autorizó a María Purificación para que hiciera transferencias a otra cuenta' ( Sabina ); 'siempre dio su número de cuenta, no autorizó a María Purificación para que hiciera transferencias de dinero suyo a otras cuentas corrientes, ni para que le entregara a él personalmente el dinero', 'el finiquito no sabe que fue ingresado en una cuenta que era de María Purificación ' ( Leoncio ); 'no autorizó a María Purificación para que hiciera los ingresos en otra cuenta que no fuera la suya' ( Carlos Daniel ); 'no autorizó a María Purificación para que cobrara en su nombre esas cantidades' ( Casiano ), etc., etc., el resto de testigos como consta en el acta del juicio. Dice la acusada que sacaba el dinero en efectivo de su cuenta bancaria, y es verdad, pues así se refleja en la documentación bancaria, pero añade algo mendaz: 'luego se lo devolvía a los trabajadores', 'que nunca se quedó con ningún dinero', 'que les daba a los trabajadores el dinero en efectivo'. Pero en el juicio, ni uno solo ha refrendado su versión, ni uno solo dice autorizara el ingreso en otra cuenta que no fuere a la suya y que luego lo recibiera en efectivo. La acusada dice 'me autorizaron, hablado, no por escrito', lo que es tanto como pedirnos que hagamos un acto de fe en su palabra en contra de las de decenas de testigos, en los que se desconoce de causa alguna que merme su imparcialidad.

No se estima que los hechos sean constitutivos de apropiación indebida, pues por un lado, el engaño ha sido decisivo para la comisión del delito, facilitando datos inexactos o falsos a la Central de Barcelona que debía confeccionar las nóminas. Y además por otro, la acusada no recibía dinero alguno en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, sino que sencillamente engañaba para obtenerle dinero que se quedaba para sí. Distinto sería que los trabajadores la hubieren autorizado para ingresar el dinero en las cuentas de la acusada o su pareja y que ella no las entregara posteriormente, en cuyo caso, sí creemos que se cometería el delito de apropiación indebida, al contrario de lo que en realidad ocurrió, en que los trabajadores, ninguno de ellos autorizó a que su dinero fuere a otra cuenta distinta de la propia.

Tampoco se estima que los hechos sean constitutivos de la falsedad por la que han sido acusados por las acusaciones particulares, pues en todo caso sería una falsedad ideológica impune cometida por un particular. La falsedad ideológica se encuentra en un acto exteriormente verdadero, cuando contiene declaraciones mendaces; y se llama ideológica precisamente porque el documento no es falso en sus condiciones esenciales, pero si son falsas las ideas que en él se quieren afirmar como verdaderas, resultando un documento auténtico en su forma pero falso en su contenido. Un documento es falso ideológicamente cuando siendo auténtico contiene información falsa. La falsedad ideológica consiste en la falta de verdad de un documento, independientemente de su integridad material. La falsedad ideológica en documentos se presenta cuando en un escrito genuino se insertan declaraciones contrarias a la verdad, es decir, cuando siendo el documento verdadero en su forma y origen (auténtico), contiene afirmaciones falsas sobre la existencia histórica de un acto o un hecho, o sus modalidades, bien porque se los hace aparecer como verdaderos no habiendo ocurrido, o cuando habiendo acontecido de determinada manera, son presentados de una diferente. En el caso que reexamina, los documentos eran auténticos, tan auténticos que sirvieron para que las cuentas corrientes de los acusados crecieran. Las firmas tanto del apoderado en los casos de las transferencias, como del Director del Hotel en poscontratos eran indubitadamente auténticas y el documento aparentemente verdadero, pero no respondía a la verdad en cuanto a su contenido se refiere. En el juicio oral, se declara por parte de la propia María Purificación que 'mandaba los datos para la elaboración de las nóminas', 'los elaboraba la Central', 'proporcionaba los datos a la Central de Barcelona'. Y en el mismo sentido, el Director del Hotel dijo que 'ella ponía la orden de contratación y yo la firmaba', ' María Purificación remite la información a la Central y la Central genera la documentación', 'los contratos los firmaba yo y los finiquitos los elaboraba María Purificación y los firmaba yo'.

Segundo: Concurrencia de subtipos agravados. Concurre, en primer lugar, la circunstancia del 250.1.6.º: Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Es particularmente interesante la reciente sentencia del TS de fecha 21 de junio de 2016 que distingue entre la defraudación y la entidad del perjuicio, que en el caso que se examina, en efecto, son diferentes. La sentencia mencionada declara que 'Según dispone el artículo 248 del Código Penal , cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. El valor de la defraudación y la entidad del perjuicio, aunque en alguna sentencia se han considerado como anverso y reverso de la misma realidad ( STS nº 832/2014, de 12 de diciembre ), son conceptos distintos, refiriéndose el primero directamente al contenido del acto de disposición, ( STS nº 421/2014, de 26 de mayo ), es decir, a aquello de lo que se ha dispuesto sobre la base del error provocado por el engaño, que es lo que deberá ser valorado; y el segundo a sus consecuencias, en la medida en la que haya causado un perjuicio a quien dispone o a un tercero. Ambas magnitudes pueden coincidir, pero también pueden ser diferentes. También ambas son contempladas en el artículo 250.1 C. Penal '. Pues en efecto, en el presente caso, se debe examinar la cuantía de lo defraudado (lo que, tras el engaño, se ingresó en las cuentas de los acusados) y no la entidad del perjuicio que puede no coincidir con la cantidad anterior si alguno de los trabajadores no ha reclamado al Hotel la cantidad que la acusada ingresó en su cuenta o la de su pareja y, por tanto, el perjuicio causado no lo es al Hotel, sino a un tercero. En cualquier caso, en cuanto a la cuantía de la defraudación asciende a 63.583,79 euros y si la sentencia del TS de 22 de junio de 2016 declara que 'La concurrencia del subtipo agravado al haberse defraudado la suma de 63.084,77 euros está fuera de toda duda', en el caso que se examina, que es superior, menos duda cabe aún.

También concurre la circunstancia del 250.1.7.º: Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. La confianza de que gozaba la acusada es evidente, pues según el director del Hotel, Don Roberto :

'la empresa tenía mucha confianza porque llevaba mucho tiempo', 'por encima de María Purificación estaba el Director del hotel, que era yo', 'participaba en la decisión final de la contratación, ella tenía la última palabra de si procedía la contratación', 'ella ponía la orden de contratación y yo la firmaba', 'que María Purificación tenía la última palabra de si se le contrataba o no'. Incluso también refirió que ella dijo que tenía cáncer y que por eso llegaron a un acuerdo y le indemnizaron con una acrecentada cantidad, resultando después que no estaba tan enferma, detalle que demuestra hasta qué punto se confiaba en ella.

Tercero: Continuidad delictiva. El delito es continuado, pues las cantidades que con engaño se ingresan en su cuenta lo son entre enero de2008 y abril de 2009. En cuanto a la continuidad delictiva se refiere, la STS 523/2004, de 24 de abril reseña que: «Desde la perspectiva de la homogeneidad del delito continuado por afectar o no a un mismo «modus operandi», hemos dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espaciotemporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, dé 11 de junio ; STS de 2 octubre 1998 , STS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995 , y STS 1749/2002, de 21 de octubre ).

Lo decisivo en el delito continuado (construcción jurídica autónoma, con propios perfiles, y que no responde ya, como en su origen, a una especie de «pietatis causa») es que el proyecto inicial del autor, con dolo de continuidad, se va ejecutando en diversas fases delictivas, cada una de ellas con entidad propia, en cierta proximidad temporal y aprovechamiento de un homogéneo «modus operandi». En el caso que se examina, se ha estimado acreditado al menos, dos hechos con el mismo dolo que han dado lugar a otras tantas acciones próximas en el tiempo que violan el mismo precepto penal, realizadas por los mismos sujetos con el mismo modus operandi que dan vida al delito continuado. En el presente caso, sin duda, la continuidad existe, al tratarse de una pluralidad de hechos con la misma finalidad o intención de forma periódica en el tiempo, infringiendo la misma norma penal, contra el mismo sujeto pasivo que fue el Hotel y con diversos, pero parecidos métodos. Obsérvese que nos hemos referido al mismo sujeto pasivo, por lo que la Sala estima que no se debe aplicar el segundo inciso del artículo 74.2 del Código Penal : '2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas', pues el perjudicado no son una generalidad de personas.

Cuarto: Autoría y complicidad. Del expresado delito es responsable en concepto de autor la acusada María Purificación , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28 del Código Penal ), así como el acusado Estanislao , en concepto de cómplice ( artículo 29 del Código Penal ). Dado que el Ministerio Fiscal y la acusación particular Teide 10 S.L. han estimado a este acusado cooperador necesario, citamos a continuación la reciente sentencia del TS de fecha 17 de mayo de 2016 que estudia la distinción entre una y otra figura. Según la citada sentencia 'En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , 'la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última', que permite a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que 'el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce 'de modo que 'el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene en principio, el dominio del hecho' y así 'será un partícipe necesario, pero no coautor', concluyendo que 'lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores'. Así, en la Sentencia 1338/2000, de 24 de julio , se declara que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte con la autoría en sentido estricto ( artículo 28.1 C.P .) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte con el cómplice, artículo 29 C.P . (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que 'la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo', refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la 'conditio sine qua non', la del 'dominio del hecho' o la de las 'aportaciones necesarias para el resultado', resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente fundamental y esencial que va embebida en la autoría ( S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma)'.

Por ello la complicidad 'requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comitivas' ( STS. 1216/2002 de 28.6 ). Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

Pues bien, el acusado Estanislao , pareja de María Purificación , al facilitar su cuenta corriente, hecho acreditado por propio reconocimiento, entendemos que estaba participando en la comisión del delito con un acto no imprescindible, sino de simple ayuda o periférico que encaja, a nuestro juicio, en la institución del cómplice. El acusado disponía de los saldos de sus cuentas, acrecentados por los ingresos del Hotel, como si fueren propios. Un examen, aún somero, de los extractos bancarios, permite observar que los gastos son un 'totum revolutum' donde se cargan gastos de la más variada y doméstica índole que nada tienen que ver con el Hotel, como gastos farmacéuticos o telefónicos, además de multitud de reintegros. Desde el punto de vista penal, desde luego, la responsabilidad penal de los acusados es distinta, pero no desde la óptica civil.

Quinto: En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, aunque sí, como vimos subtipos agravados.

Sexto: En cuanto a las penas a imponer, en cuanto a la acusada María Purificación , a la vista de que el precepto legal, art. 250 del CP , contempla la pena de uno a seis años de prisión, y teniendo en cuenta la continuidad delictiva, debemos aplicar la pena en su mitad superior, es decir, de 3 años y 6 meses a 6 años, y teniendo en cuenta que concurren no una, sino dos circunstancias del 250, se estima ajustada a derecho la pena de 4 años y 6 meses de prisión. En cuanto a la multa, de forma similar, al contemplar el CP la pena de seis a doce meses, se le deben imponer diez meses de multa a razón de una cuota diaria de siete euros.

Respecto a Estanislao , la pena aplicando el artículo 63 del CP y, por tanto, la inferior en grado por su complicidad, la pena que le corresponde estaría comprendida en un tramo de seis meses a un año, y con la continuidad delictiva, de nueve meses a un año, estimando que debe ser condenado a la pena de 10 meses de prisión. Y a la pena de 5 meses de multa a razón de una cuota diaria de siete euros, todo ello en aplicación de su participación en el delito.

Séptimo: En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116,1 del Código Penal , según el cual toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, nos parece acertado la petición del Ministerio Fiscal, tal cual es formulada, es decir, haciendo responsable de forma exclusiva a María Purificación del saldo que se ingresó en sus cuentas y de forma solidaria a María Purificación y a Estanislao por las cantidades que se ingresaron en la cuenta de este.

Octavo: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a María Purificación como autora criminalmente responsable de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de diez meses a razón de una cuota diaria de siete euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer, así como al pago de las costas procesales.

Y condenamos a Estanislao como cómplice en un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ MESES DE PRISIÓN, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de cinco meses a razón de una cuota diaria de siete euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada María Purificación , deberá indemnizar a la mercantil Teide 10 S.L., en la cantidad de 34.035,05 euros por las cantidades defraudadas, con aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de demora.

Y que los acusados, María Purificación y Estanislao , deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a la mercantil Teide 10 S.L., en la cantidad de 31.548,74 euros por las cantidades sustraídas, con aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de demora.

Y debemos absolver y absolvemos a los acusados por los delitos de apropiación indebida y falsedad documental, por los que también eran acusados.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.