Sentencia Penal Nº 263/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Tribunal Jurado, Rec 49/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: PAR
Rollo: Tribunal del jurado
Nº Rollo: 0000049/2019
NIG: 3803870220170001250
Resolución:Sentencia 000263/2019
Proc. origen: Tribunal del jurado Nº proc. origen: 0000023/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto de la Cruz
Perito: Elvira
Interviniente: Cabildo Insular de Tenerife; Abogado: Letrado de Cabildo Insular de Tenerife Letrado de
Cabildo Insular de Tenerife
Denunciante: Carlos Jesús
Condenado: Sixto ; Abogado: Jose Francisco Perera Garcia; Procurador: Esther Maritza Hernandez
Davila
SENTENCIA
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de septiembre de 2019.
Vista en nombre de S.M. el Rey por el TRIBUNAL DEL JURADO, de esta Audiencia Provincial, Sección
Segunda, Rollo de Sala nº 49/2019, procedente del Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 23/2018 del
Juzgado de Primera instancia e Instrucción nº 2 del Puerto de la Cruz por el delitos de malversación de
caudales públicos, que ha sido presidido por Magistrado el Iltmo. Sr. D. Fernando Paredes Sánchez, siendo
Jurados:
TITULARES
1.-Don Adriano
2.- Doña Leticia
3.-Doña Lucía

4.- Doña Macarena
5.- Don Ángel
6.-Doña Mariana
7- Don Arcadio
8.-Doña Marta
9.- Doña Melisa
SUPLENTES
1.- Doña Milagrosa
2.Don Benedicto
contra como acusado D. Sixto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Esther Maritza
Hernandez Dávila y asistido por el Letrado D. José Francisco Perera García, siendo parte el Ministerio Fiscal
en defensa del interés general, representado por el Ilmo. Sr. D. José Ramón Jurado López

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa criminal se incoó como consecuencia de atestado policial instruido a consecuencia de los hechos acaecidos en horas de la noche del día 1 de marzo de 2015 en el término municipal de Arafo y remitido el Juzgado de Instrucción nº 2 de Güimar en funciones de guardia, a raíz del fallecimiento ese mismo día de D. Damaso . Las diligencias penales de referencia tramitadas por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 2 del Puerto de la Cruz y fueron remitidas a esta Audiencia Provincial el pasado día 23 de enero de 2015 como consecuencia del Auto de Apertura de Juicio Oral de fecha 13 de enero de 2015 dictado contra D. Sixto , por presunto delito de malversación de caudales públicos y, remitiendo testimonio de las actuaciones, y emplazando a las partes ante este Tribunal.

Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudal público, del artículo 138 del Código Penal , previsto y penado en los artículos 432.2, 253 y 434 del Código Penal. Es autor el acusado, conforme al artículo 28, párrafo primero, del Código Penal.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Al acusado Sixto le corresponde la imposición de las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo de tiempo, multa de tres meses y un día con una cuota diaria de siete euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago,e inhabilitación especial para empleo o cargo público en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Administraciones territoriales y para derecho de sufragio pasivo, ambas por tiempo de un año, más abono de las costas procesales. En materia de responsabilidad civil interesó que fuera condenado a abonar al Ayuntamiento del Puerto de la Cruz en la cantidad de cien euros ( 100 euros ) más el interés legal desde el 25 de enero de 2017 hasta el dictado de sentencia condenatoria, y desde entonces con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado

SEGUNDO.- No habiéndose planteado cuestiones previas por las partes emplazadas y personadas, mediante Auto se determinaron los hechos justiciables, a tenor de lo dispuesto en el art. 37 LOTJ al tiempo que se proveía sobre las pruebas propuestas por las partes en los términos que consta en la causa, señalándose para el comienzo de las sesiones de Juicio Oral el día 3 de abril de 2018.



TERCERO.- Una vez constituido el Tribunal de Jurado, el juicio oral tuvo lugar los días 9 y 10 de septiembre de 2019.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La Defensa del acusado, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Terminado el juicio oral, previa instrucción a los jurados en audiencia pública, el día 10 de septiembre de 2019 se entregó el objeto del veredicto al Jurado, al tiempo que se les instruyó en los términos previstos en los artículos 54, 59 y 60 de la Ley del Jurado. En la misma fecha, el Jurado, designando como portavoz a Dª. Mariana pronunció un veredicto de culpabilidad con arreglo a los hechos declarados probados en el acta de la votación, unida a esta sentencia.



CUARTO.- Las preguntas que se formularon y entregaron al Jurado como OBJETO DEL VEREDICTO, con indicación al final de las mismas del carácter favorable o desfavorable para el acusado D. Sixto , fueron las siguientes: ¿ DECLARA EL JURADO PROBADOS O NO PROBADOS LOS HECHOS A LOS QUE SE REFIEREN LAS SIGUIENTES PREGUNTAS? I. FIJACIÓN DE LOS PRESUNTOS HECHOS DELICTIVOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES.- PRIMERA.- Si sobre las 09,25 del día 25 de enero de 2.017 el acusado, Sixto , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de agente de la Policía Local del Ayuntamiento de Puerto De la Cruz, impuso una sanción pecuniaria de doscientos euros (200,00 €;) a Carlos Jesús por la comisión de una infracción administrativa de tráfico en la calle Taoro del referido municipio, entregándole en el acto el mencionado Carlos Jesús la cantidad de cien euros (100,00 €;) en efectivo en concepto de pronto pago o pago anticipado de la multa'.

(HECHO DESFAVORABLE PARA EL ACUSADO, POR LO TANTO, PARA QUE SE DECLARE PROBADO SE NECESITAN SIETE VOTOS A FAVOR, Y CINCO VOTOS EN CONTRAPARA QUE SE DECLARE NO PROBADO) SEGUNDA.- ( Contestar solo si se respondió afirmativamente a la pregunta primera).

Si a pesar de cobrar esa cantidad de cien euros ( 100 euros ) en metálico, el acusado Sixto no puso en en conocimiento de la Administración Local ni la imposición de la multa ni el cobro en metálico de la misma, no entregando su importe en las dependencias de la Unidad de Sanciones de la Policía Local.

(HECHO DESFAVORABLE PARA EL ACUSADO, PARA QUE SE DECLARE PROBADO SE NECESITAN SIETE VOTOS A FAVOR, Y CINCO VOTOS EN CONTRA PARA QUE SE DECLARE NO PROBADO).

TERCERA.- ( Contestar solo si se respondió afirmativamente a las preguntas primera y segunda).

Si el motivo por el que el acusado no entregó dicha suma fue porque decidió apropiarse de ella.

(HECHO DESFAVORABLE PARA EL ACUSADO, PARA QUE SE DECLARE PROBADO SE NECESITAN SIETE VOTOS A FAVOR, Y CINCO VOTOS EN CONTRA PARA QUE SE DECLARE NO PROBADO).

CUARTA-( Contestar solo si se respondió afirmativamente a las preguntas primera, segunda y tercera).

Si el acusado consignó el importe de 100 euros en la cuenta del Juzgado de Primera instancia e Instrucción nº del Puerto de la Cruz tras tener conocimiento de la incoación del presente procedimiento penal.

(HECHO FAVORABLE PARA EL ACUSADO, PARA QUE SE DECLARE PROBADO SE NECESITAN CINCO VOTOS A FAVOR, Y SIETE VOTOS EN CONTRA PARA QUE SE DECLARE NO PROBADO).

II.- CULPABILIDAD.- QUINTA.- a) SI el Jurado declara CULPABLE al acusado en los términos expuestos en las preguntas primera, segunda, tercera y cuarta.

( HECHO DESFAVORABLE PARA EL ACUSADO, PARA QUE SE DECLARE PROBADO SE NECESITAN SIETE VOTOS A FAVOR, Y CINCO VOTOS EN CONTRA PARA QUE SE DECLARE NO PROBADO).

SEXTA- Si el Jurado declara CULPABLE al acusado Entiende el Jurado procedente la concesión al mismo de los beneficios de la suspensión de la pena privativa de libertad, caso que legalmente sea posible, SÉPTIMA.- Si el Jurado declara CULPABLE al acusado propone el indulto total.

( HECHO FAVORABLE PARA EL ACUSADO, POR LO TANTO, EXIGE CINCO VOTOS A FAVOR).

OCTAVA- ( Contestar solo si se ha respondido negativamente a la pregunta séptima ).

Si el Jurado declara CULPABLE al acusado propone el indulto respecto de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

( HECHO FAVORABLE PARA EL ACUSADO, POR LO TANTO, EXIGE CINCO VOTOS A FAVOR).



QUINTO.- Habiendo sido el veredicto de culpabilidad, se dio turno a las partes para que informasen sobre la pena a imponer y la responsabilidad civil, y en tal sentido el Ministerio Fiscal interesó que el acusado Sixto , fuese condenado como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos de los artículos 432.2, 253, 433 y 435 del Código Penal, seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo de tiempo, multa de cuarenta y seis días con una cuota diaria de siete euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago,e inhabilitación especial para empleo o cargo público en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Administraciones territoriales y para derecho de sufragio pasivo, ambas por tiempo de seis meses, más abono de las costas procesales.

En materia de responsabilidad civil interesó que fuera condenado a abonar al Ayuntamiento del Puerto de la Cruz en la cantidad de cien euros ( 100 euros ) más el interés legal desde el 25 de enero de 2017 hasta el dictado de sentencia condenatoria, y desde entonces con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado. La acusación particular interesó que el acusado interesó la imposición a su patrocinado de la pena mínima legal.

II.- HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Sobre las 09,25 del día 25 de enero de 2.017 el acusado, Sixto , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de agente de la Policía Local del Ayuntamiento de Puerto De la Cruz, impuso una sanción pecuniaria de doscientos euros (200,00 €;) a Carlos Jesús por la comisión de una infracción administrativa de tráfico en la calle Taoro del referido municipio, entregándole en el acto el mencionado Carlos Jesús la cantidad de cien euros (100,00 €;) en efectivo en concepto de pronto pago o pago anticipado de la multa'.



SEGUNDO.- A pesar de cobrar esa cantidad de cien euros ( 100 euros ) en metálico, el acusado Sixto no puso en en conocimiento de la Administración Local ni la imposición de la multa ni el cobro en metálico de la misma, no entregando su importe en las dependencias de la Unidad de Sanciones de la Policía Local.



TERCERO.- El motivo por el que el acusado no entregó dicha suma fue porque decidió apropiarse de ella.



CUARTO- El acusado consignó el importe de 100 euros en la cuenta del Juzgado de Primera instancia e Instrucción nº del Puerto de la Cruz con fecha de 10 de mayo de 2019 después de tener conocimiento de la incoación del presente procedimiento penal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados declarados probados cometidos por el acusado D. Sixto se desprenden de las pruebas desplegadas en el acto del juicio oral ante el jurado y valoradas conforme previene el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Jurado conocía la prevención dada por el Magistrado-Presidente de que el acusado era inocente mientras no se demostrase lo contrario, lo que incumbía a la acusación y que en caso de duda razonable debía dictar un veredicto de inculpabilidad.

El conjunto del acervo probatorio, de carácter nítidamente incriminatorio, plural, obtenido respetando las garantías procesales y constitucionales, practicado en el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación y contradicción, valorado en conciencia por el Jurado y motivado en la sentencia, constituyen prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución . El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 602/2013, de 14 de febrero y 948/2005, de 19 de julio, viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 347/2006, de 11 diciembre, 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre, entre otras muchas. La prueba del hecho y de la autoría vinieron determinadas por las declararaciones testificales, periciales y la documental testimoniada.

El acusado manifestó en el acto del plenario que dado el tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y la primera noticia que tuvo de reclamársele el importe de la sanción no puede recordar si efectivamente el día de autos impuso o no la multa ni en su caso las circunstancias del cobro de la misma. Señala que, si bien les constaba la existencia de una ordenanza interna que prohibía el pago anticipado en efectivo de las multas salvo a extranjeros que carecieran de tarjetas de crédito, entendía que estaba por encima el derecho del ciudadano a beneficiarse del descuento por pronto pago, por lo que de manera habitual pero sin poder precisar la frecuencia aceptaba cobros inmediatos en efectivo, no comunicándolo siempre a la central operativa al no considerarlo un asunto de especial urgencia. Entiende que de haber impuesto la sanción y procedido al cobro en metálico habría guardado el dinero en uno de los cajetines de su motocicleta para finalmente hacer la correspondiente entrega en la Unidad de Sanciones al finalizar hacia las 15:00 horas su jornada laboral, por lo que si no consta tal recepción pudo haberse despistado dejando el dinero en el cajetín de la motocicleta reglamentaria al aparcarla para su uso por los demás agentes. Reconoció como suya la letra y firma estampadas en parte superior del boletín cuyo resguardo por calco fue entregado por el sancionado, no así las firmas, letras y números que figuran en la parte inferior aduciendo su poca legibilidad.

Tal declaración ha resultado contradicha por el resto de la prueba practicada. En primer lugar, el Jurado ha votado por unanimidad, declarar como probados los hechos de imponer una sanción pecuniaria de 200€; 'porque existe la copia de la multa, donde la perito calígrafo acredita que la sanción por fue escrita por el acusado. Y también existe una declaración de un testigo (multado) que lo acredita'.

Efectivamente el testigo D. Carlos Jesús refirió en el acto del plenario que a primeras horas de la mañana del día 25 de enero de 2017 mientras circulaba con su vehículo por la vía pública en el término municipal del Puerto de la Cruz fue parado por un agente de la Policía Local motorizado, quien le informó de que había cometido una infracción de tráfico, realizar un giro prohibido reconocido por el testigo, por lo que procedía a imponerle la sanción correspondiente. Añadió D. Carlos Jesús que fue el agente policial quien le señaló la posibilidad de pagarle a él de manera inmediata para obtener el descuento del cincuenta por ciento y que el propio agente le sugirió la posibilidad de pagar en metálico aduciendo que en ese momento no funcionaba el sistema TPV le sugirió que abonara la multa en metálico por importe de cien euros, lo que así hizo, observando que el agente rellenaba y firmaba en ese acto el boletín de denuncia cuyo ejemplar calcado le entregó. Una vez en el domicilio familiar y tras comentarle lo ocurrido a su padre este manifestó su extrañeza por la forma de pago, decidiendo solicitar un resguardo o recibo al Ayuntamiento, a cuyo efecto remitieron un fax al Alcalde y otro al Concejal del Área.

Por otra parte la perito caligráfica Dª. Elvira se ratificó en el acto del plenario en su informe pericial, incorporado al testimonio remitido por el órgano instructor, afirmando que, tras cotejar el ejemplar del boletín de denuncia dubitado con un cuerpo de escritura del entonces investigado y con otros boletines elaborados por el mismo, alcanzó la total seguridad de que la firmas, letras y números estampados en aquel tanto en su zona superior como en su parte inferior fueron realizados por el acusado. Practicó para llegar a esa conclusión una metodología comprensiva de examen estectroscópico, examen miscroscópico ( del que resulta que el documento dubitado no presenta indicios de haber sido sometido a ningún tipo de manipulación ), así como estudios grafonómico, grafotécnico y grafométrico, comprobando por ejemplo las similitudes en las letras 'c' e 'i' en lo relativo a su desplazamiento sobre la línea de base e incluso insinuó un posible intento de ocultación de la autoría observable por ejemplo en la letra 'n', la cual escribe con varios polimorfismos descubriéndose sin embargo identidades en el trazo. Sostuvo que el ejemplar del boletín que le fue aportado para su análisis no consiste en una copia sino que es el original del impreso entregado al administrado sancionado, resultante del calco del primer impreso sobre el que escribe el agente, cabiendo apreciar en alguna medida la presión ejercida sobre el papel por el bolígrafo al efectuar los trazos.

El Tribunal de Jurado decidió por mayoría cualificada de ocho votos que a pesar de cobrar la cantidad de 100 euros, el acusado no puso en conocimiento de la administración local ni la imposición de la multa ni el cobro en metálico de la misma, no entregando su importe en las dependencias de Unidad de Sanciones de la Policía Local. Explicó que a tal decisión se llegaba 'al no existir ningún justificante por las diferentes vías que tenía a su disposición no solo en el mismo día sino días posteriores tal y como han declarado los testigos miembros de la Policía Local en cuanto al procedimiento para dar cuenta de inmediato del pago en metálico de la multa y la obligación de entregar dicho importe en Comisaría tras la finalización de su jornada laboral'.

En efecto, el agente de la Policía Local con número NUM001 , en su condición de subinspector del cuerpo, declaró en el plenario que recibió la orden directa de su superior jerárquico de incoar e instruir un expediente de información reservada sobre el asunto, el cual no puso en conocimiento del investigando como en procedimientos precedentes. Señaló que a tenor de las órdenes internas vigentes a fechas de los hechos el cobro inmediato de las multas impuestas por el propio agente solo era posible en el supuesto de que se tratara de personas que no tuvieran domicilio en España, conforme a la Orden interna de fecha 15 de noviembre de 2015, debiendo entonces comunicarse y solicitarse autorización previa por conducto interno. En esos casos se consideraba preferente el pago con tarjeta mediante una de las TPV adquiridas al efecto, y solo excepcionalmente y solicitando siempre autorización al Jefe de Servicio podría aceptarse el pago en metálico. En ese caso debería rellenarse la oportuna diligencia y dejar constancia mediante firma de la entrega del dinero recibido en la caja fuerte de la Unidad. Detalló la previsión de tres vías de constancia: el aviso inmediato y obligado a la Sala Operativa, el Acta con descripción de la matrícula del vehículo infractor, del número de boletín y del importe de la sanción, y el Libro de denuncias con dinero efectivo. Efectuadas las oportunas pesquisas, se comprobó que no existía constancia alguna ni de la denuncia ni del pago correspondiente al ejemplar del boletín presentado por el ciudadano, figurando sin embargo el boletín con número correlativamente anterior ( correspondiente a un cobro inmediato ) y el boletín con número correlativamente posterior.

El Jefe del Cuerpo de la Policía Local, D. Paulino confirmó en el plenario que, al ser requerido por la Unidad de Sanciones, ordenó al anterior testigo la incoación del expediente de información reservada al no aparecer justificación por ninguna vía del cobro en efectivo reflejado en el ejemplar del boletín de denuncia en poder del particular resultando infructuosas las pesquisas exhaustivas realizadas. Afirmó de manera tajante la inviabilidad del pago en metálico al poder realizarse por medio de datáfono o a través de un cajero automático, salvo que el ciudadano manifestase que careciese de tarjeta de crédito. En ese singularísimo supuesto debería comunicarse la recepción del dinero sin dilación, plasmar en el boletín de denuncia que el multado carecía de tarjeta de crédito, hacerlo constar en la hoja de ruta y, a la finalización del servicio, en el parte de incidencias.

Ante la ausencia de dato alguno relativo a la denuncia, propuso la incoación de expediente disciplinario, competencia ya del correspondiente órgano municipal externo.

A instancia de la defensa declaró en calidad también de testigo el agente de la Policía Local nº NUM002 , quien se encuentra en la actualidad jubilado pero que trabajó en pareja con el acusado con asiduidad, extrañándole del acusado el comportamiento que se le atribuye. Manifestó que el cobro por pronto pago en el acto se reserva para los ciudadanos extranjeros, comunicándolo previamente y dejando la pertinente constancia, si bien hubo un periodo de tiempo en el que se produjeron problemas con la emisora, y concretamente por la zona donde figura impuesta la multa. Al mismo tiempo debía hacerse constar en la hoja de ruta y al depositar el dinero en la caja fuerte. Señaló que alguna vez se ha procedido al cobro en la vía pública mediante traslado del terminal TPV, pero que si se trataba de un ciudadano español residente no se le ofrecía pagar en efectivo, toda vez que cabía realizar el pago en un cajero de la entidad La Caixa.

El Tribunal del Jurado por mayoría cualificada de ocho votos decidió que el acusado no entregó el importe de 100 euros de la sanción impuesta y decidió apropiarse de ella, ' ya que tras revisar la documentación aportada, se encuentra la relación de denuncias efectuadas y sus importes, adjuntándose los boletines correspondientes, y se observa que la sanción posterior NUM003 , también cobrada en efectivo si está registrada y su importe aportado. así como la NUM004 , cobrada de forma no inmediata, tal y como se acredita en la documental aportada por el Juzgado Instructor y además el testigo multado manifestó que fue el propio acusado quien le aconsejó que pagase la multa impuesta en efectivo ya que no funcionaba el TPV'.

Es cierto que al acusado no se le notificó el expediente de información reservada, y que al parecer no se inició expediente sancionador sino que directamente se remitió el asunto a la Fiscalía de esta provincia.

Ello podría explicar que el agente no recordase debido a los meses transcurridos los detalles del incidente o que acaso no conservase su ejemplar del boletín de denuncia, pese a que la Orden de 7 de febrero de 2017 disponía la entrega de los boletines que los agentes tuvieran en su poder debido a que se iba a proceder a un cambio del modelo. Ahora bien, desde un primer momento la conducta el acusado revela un propósito flagrante de percibir del ciudadano multado la cantidad en metálico, cien euros, esquivando los protocolos reglamentarios con la finalidad de no dejar huella alguna de de la sanción ni de su cobro más allá del ejemplar en calco del boletín de denuncia entregado a D. Carlos Jesús , inexcusable para dotar de una mínima apariencia de formalidad al pago, y sin que pudiera el acusado imaginar que ulteriormente y tras contar lo ocurrido a su padre, se suscitaran las sospechas que llevaron a solicitar el correspondiente recibo al Ayuntamiento. De la declaración de D. Carlos Jesús se desprende que en ningún momento informó al agente de la autoridad de que se encontraba trabajando en el extranjero, por lo que, figurando su filiación como español y residente en el término municipal, el pago en efectivo no era posible ni aparecía como el medio de que el ciudadano se acogiese al beneficio del descuento por pronto pago, ya que ante el ofrecimiento del acusado D. Carlos Jesús le propuso pagar con tarjeta bancaria. Aun admitiendo la hipótesis de que no hubiese ningún TPV disponible, evidentemente el acusado tuvo conocimiento de la posibilidad de efectuarse el pago anticipado a través del cajero bancario. Propósito apropiativo exteriorizado seguidamente al mantener oculto el boletín y el dinero recibido tanto durante como a la finalización de su jornada de servicios. Tal cúmulo de indicios excluye desde luego, tal y como ha resuelto el Jurado, la alternativa formulada por la defensa de una concatenación inverosímil de errores y descuidos.



SEGUNDO 1. El Jurado declaró probados los hechos que anteceden en el relato fáctico, los que son constitutivos de un delito de msalversación de caudales públicos, tipificado y penado en los artículos 432.2, 253, 433 y 435 del Código Penal., al concurrir todos y cada uno de los elementos que configuran este delito, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, y que son: a) Subjetivamente, el autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del Código Penal , concepto que ha sido fijado jurisprudencialmente de forma unánime por la unión de dos notas: el concepto de funcionario público es propio del orden penal y no vicario del derecho administrativo, ello tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que 'por disposición inmediata de la ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas' (art. 24.2º ) y el factor que colorea la definición de funcionario es, precisamente, la participación en funciones públicas. Dicho requisito concurre, indudablemente, en el acusado, en su condición de agente de policía local del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz.

b) Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales (en todo caso de naturaleza mueble, nunca inmuebles - SSTS 657/2004 de 19 de mayo , 1984/2000 de 20 de diciembre o la más reciente de 21 de julio de 2005 -) han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma. Así ocurría con el dinero entregado por los particulares para el pago de las multas impuestas en materia de tráfico, pues se trata de una sanción, y una vez que han sido entregadas por el particular al funcionario pasan a formar parte del patrimonio público de la administración a cuyo favor se entregan.

c) El tercer elemento se refiere a la especial situación en la que respecto de tales caudales o efectos públicos debe encontrarse el funcionario. Aquellos deben estar 'a su cargo por razón de sus funciones', reza el propio tipo penal. En general, la doctrina estima que no es suficiente que el funcionario tenga los caudales con ocasión o en consideración a la función que desempeña, siendo preciso que la tenencia se derive de la función y competencia específica derivada del cargo, como ocurre con el acusado, una de cuyas específicas funciones era la de cobrar las multas impuestas, aun cuando en el presente caso vulnerara el protocolo reglamentariamente establecido. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido - en tal sentido STS 2193/2002 de 26 de diciembre y las en ella citadas, o la STS 875/2002 de 16 de mayo - bastando con que se le atribuya por razones organizativas del trabajo o meramente funcionales. Por su parte la STS 1840/2001 de 19 de octubre se refiere a las funciones efectivamente desempeñadas, aún cuando sean meramente accidentales y, en el mismo sentido, se ha entendido que 'tener a su cargo' incluye tanto los supuestos de custodia material, como ocurre en el caso que nos ocupa, como también aquellos otros en los que simplemente se ostenta capacidad de disposición e inversión, de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario que tiene capacidad de ordenar gastos e inversiones ( STS 1368/1999 de 5 de octubre ).

d) Como cuarto y último elemento está el contenido de la acción punible que se realiza, esto es, 'sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga', lo que implica tanto la posibilidad de una comisión activa como meramente omisiva. Este elemento, que significa una apropiación sin ánimo de reintegro, exige una acción esencialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una actuación en la que ahora el tipo incluye expresamente el ánimo de lucro que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento sino, como el Tribunal Supremo viene señalando desde antiguo, que es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio ( STS 1514/2003, de 17 de noviembre ). Así lo ha declarado probado el Jurado ('El motivo por el que el acusado no entregó dicha suma fue porque decidió apropiarse de ellas' [cuestión 3ª del objeto del veredicto], descartando así el Jurado la postura del error derivado de una mera distracción o descuido, tal como se ha analizado en el fundamento jurídico precedente.



TERCERO 1. La pena a imponer por el delito de malversación de caudales públicos cometido debe ser conforme a lo estipulado en los artículos 28 , 61 , 33.3 , 36.1 , 56.1 , 2 º, 39 , y la que resulta del delito tipificado y penado en la fecha de los hechos en los artículos 432.2, 253, 433 y 435 del Código Penal.

Se considera procedente en el caso enjuiciado la imposición de las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, esto es la reducción de la pena prevista en el artículo 433 del Código Penal en su mínima extensión legal, valorando el muy escaso importe de la multa detraído del caudal municipal, rebajando dicha pena en un grado conforme al artículo 435 del Código Penal, atendiendo a que no fue sino con la presentación del escrito de defensa cuando por el acusado se procedió meramente a consignar judicialmente la suma de cien euros, de manera que la restitución al erario público quedaría en todo caso diferida a la eventual firmeza de la presente sentencia condenatoria. Se imponen pues al acusado las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo de tiempo; y de multa de cuarenta y seis días con una cuota diaria de siete euros.

Por último, se impone en la misma escala y conforme a los mismos parámetros al acusado la pena preceptiva de inhabilitación especial para empleo o cargo público, concretada en la inhabilitación especial para empleo o cargo público en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de las Administraciones territoriales por tiempo de seis meses, atendiendo a la comisión por el acusado del hecho delictivo con ocasión del ejercicio de sus funciones como agente de la autoridad.

2. El jurado se pronunció por unanimidad a favor de 'la concesión al acusado Sixto de los beneficios de la suspensión de la pena privativa de libertad, caso que legalmente sea posible Procede la suspensión de la pena de seis meses de prisión impuesta al acusado al cumplirse los requisitos fijados en el artículo 80 del Código Penal, habiendo acordado el Jurado en su veredicto por unanimidad mostrarse a favor de la concesión de tal beneficio, informando de igual manera favorable el Ministerio Fiscal y solicitándolo la defensa. Tal suspensión se otorga por el plazo de dos años.



CUARTO El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. El Código Civil dispone en el artículo 1.089 que los actos y omisiones ilícitos son fuentes de obligaciones.

Al no formularse expresa reserva de la acción civil por parte de los perjudicados, la misma se ejercita conjuntamente con la penal, con la misma exigencia formal respecto a la determinación de los pedimentos y probanza de la acción ilícita, el resultado resarcible como daños y perjuicios y el nexo causal.

En el caso concreto, el acusado deberá indemnizar al Ayuntamiento del Puerto de la Cruz en la cantidad de 100 euros importe cobrado al ciudadano y del que se apropió aquel, tal y como declaró probado el Jurado en su veredicto. A dicha cantidad se aplicará el interés legal del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art.123 C.P. y arts 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida

Fallo

Que debo condenar y condeno a D. Sixto , como autor penalmente responsable de un delito de malversación de caudales públicos, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo de tiempo, multa de cuarenta y seis días con una cuota diaria de siete euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para empleo o cargo público en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Administraciones territoriales por tiempo de seis meses, más abono de las costas procesales. En materia de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar al Ayuntamiento del Puerto de la Cruz en la cantidad de cien euros ( 100 euros ) más el interés legal desde el 25 de enero de 2017 hasta el dictado de la presente sentencia, y desde entonces con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Se acuerda la suspensión de la pena de seis meses de privación de libertad impuesta al condenado D.

Sixto durante un plazo de dos años, condicionada a que el reo no delinca durante dicho periodo de tiempo.

Así por esta sentencia, a la que debe incorporarse el acta de la votación del Jurado, uniéndose de todo ello certificación literal al rollo de Sala, y contra la que cabe interponer recurso de APELACIÓN, en el plazo de diez días, contados al siguiente de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública.

Doy fe.