Sentencia Penal Nº 264/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 94/2008 de 25 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A N° 264

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ MARTÍNEZ

APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO ROLLO NÚM. 94/08-CG

Juzgado de lo Penal Nº. 1 de Jerez de la Frontera.

Procedimiento Abreviado 228/07

Diligencias Previas: 153/07, Instrucción nº 1 de Jerez

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veinticinco de Julio de dos mil ocho

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 228/07, seguidos en el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por la Procuradora Dª. María Eugenia Castrillón Guillén, en nombre y representación del acusado D. Jesús Ángel , asistido del Letrado D. Rafael Moreno Cabrera; siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. José Rabadán Bujalance.

Antecedentes

PRIMERO-. El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día once de Abril de dos mil ocho, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo condenar y condeno a Jesús Ángel , como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación, submodalidad agravada de uso de armas, previstos y penados en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal, y otros dos delitos de robo con intimidación, modalidad atenuada de menor entidad de la violencia, submodalidad agravada de uso de armas, previstos y penados en el artículo 241.1, 3 y 2 del Código Penal, con la concurrencia en los cuatro de las circunstancias agravantes de disfraz del artículo 22.2ª y reincidencia del artículo 22.8ª , y la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª , del mismo texto legal, a las penas de tres años y seis meses de prisión por cada uno de los dos primeros, y un año y seis meses de prisión por cada uno de los dos segundos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de Luis Antonio , Filomena , Pedro y Mónica , así como a los establecimientos "Video Club Today", "Papelería Robles" y "Coviran", sitos respectivamente en Avenida Tomás García Figueras, Avenida de la Manzanilla y Calle Doctor Marañón, de la localidad de Jerez de la Frontera, por tiempo de tres años, debiendo indemnizar a Luis Antonio en la cantidad de doscientos cincuenta euros por el metálico sustraído, imponiéndole, igualmente, el abono de las costas procesales. "

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el condenado, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que literalmente se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO-. Recurre la sentencia el condenado en base a una amalgama de alegaciones que en esencia entienden que ha existido un error en la valoración de la prueba que ha hecho el juez a quo, entendiendo son nulas las diligencias de reconocimiento fotográfico y de reconocimiento en rueda.

Estima esta sala que no ha existido en ningún momento error en la apreciación de la prueba por parte del juez a quo, sino que dicha valoración se ha efectuado conforme a las facultades que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los principios de oralidad, contradicción e inmediación, y de acuerdo con el criterio de la jurisprudencia según el cual "los verdaderos medios de prueba de los que ha de valerse el Tribunal para fundar su convicción a la hora de enjuiciar los hechos objeto de la causa penal de que conozca son, en principio, los practicados en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción (STS 11-6-97 ). La apreciación en conciencia a la que anteriormente hemos aludido y la que expresamente se refiere el artículo 741 de la L.E.Crim . "no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba sino que debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que respondan a reglas inamovibles del saber...", y es por esa razón por la que "...se debe dar una valor preferente a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ya que sobre ellas tiene el dominio y conocimiento que proporcional inmediación del órgano juzgador en relación con su práctica...", inmediación de la que no goza esta Sala a la hora de analizar el recurso de apelación, lo cual no "...concede a los tribunales, la arbitrariedad ni la posibilidad de guiarse por suposiciones imprecisas o intuiciones, ni aprovechar, a los fines probatorios, lo meramente impalpable o inaprensible, sino que exige valorar las prueba en conciencia..." (STS 13-2-1999 ). Y en igual sentido debe afirmarse que es "...el Tribunal que conoce de la causa quien está facultado para conceder crédito a una u otra declaraciones cuando sea discordante el contenido de las realizadas a lo largo de la causa por testigos o acusados" (STS 10-2-1997 ), o como señala la STS de 18-7-1997 "...cuando las declaraciones de los acusados y de los perjudicados por el delito son contradictorias corresponde al juzgador de instancia decidir, una vez advenida y practicada la prueba propuesta, lo que en función de lo acontecido sea procedente...el tribunal...haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECrim . Ha de otorgar mayor credibilidad a unas u otras declaraciones...". Y esta doctrina general es aplicable ya de forma particular a la valoración de las declaraciones de los testigos en el acto del plenario, respecto de la cual la jurisprudencia afirma que "es función del Juez "a quo" valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la STS de 24-5-96 ha establecido en consonancia con la STC de 21-12-89 que "la oralidad, publicidad, contradicción, y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones, las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendicidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en los "dueños de la valoración", sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración". Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar y que no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas". Por último citar la STS de 3-3-99 cuando afirma que "...la valoración de la prueba es competencia del Tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no solo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia".

Y así tenemos que en lo relativo a la diligencia policial de reconocimiento fotográfico, la misma ha sido realizada legalmente y de manera objetiva y para nada inducida. La exhibición de fotografías en sede policial y como técnica de investigación ha sido admitida por la jurisprudencia, si bien sólo la diligencia de reconocimiento en rueda tiene valor probatorio siempre que el testigo la ratifique contradictoriamente en el acto del juicio (SSTS de 23 de Enero de 2007 y de 14 de Febrero de 2007 , por sólo citar recientes). La citada jurisprudencia señala que no cabe hablar de contaminación de la diligencia de reconocimiento en rueda a causa de la previa exhibición de fotografías por parte de los investigadores policiales. En este sentido se ha de recordar que el Tribunal Supremo en relación con los reconocimientos ha venido sosteniendo sobre las distintas clases de identificación y su valor probatorio, lo siguiente:

A) Que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus "modus operandi" pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles; es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral.

B) La verdadera diligencia de identificación procesal es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a reconocimiento en rueda, tal identificación puede valorarse como cierta si, compareciendo en el juicio oral el reconociente, puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo.

C) Comparecido el identificante en el acto del juicio oral y recibido su testimonio en forma pública y contradictoria, las eventuales contradicciones de tal testimonio pueden ser valoradas por el Tribunal contraponiendo dialécticamente las distintas versiones encontradas y aceptando aquellos extremos del mismo que considere más conveniente, siempre que motive las razones del criterio selectivo.

D) El valor de prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral". El juez a quo después de examinar la prueba practicada lleva a cabo una valoración de la prueba existente y en un caso existe pleno reconocimiento en el acto del juicio y en otros lo fue tanto fotográfico como en rueda, sin ningún género de dudas

En tal sentido se pronuncia la Doctrina del Tribunal Constitucional en Sentencias, entre otras, de fechas de 17-6-86 , y del Tribunal Supremo en Sentencias de 26-12-90 y 6-9-91 . En cualquier caso, y partiendo de la negativa a considerar los reconocimientos fotográficos como medio de prueba, no puede obviarse el dato objetivo de la realización o práctica de posteriores ruedas de reconocimiento (éstas sí auténticas pruebas preconstituidas) practicadas ante la autoridad Judicial y con la presencia del letrado del acusado, y en las que las víctimas reconocieron sin género ninguno de dudas al acusado. Ni tampoco puede pasarse por alto la ratificación directa, contundente y manifiesta de esos reconocimientos en rueda por las testigos durante la sesión del Juicio Oral. Es decir, que todos los reconocimientos videográficos realizados lo fueron como línea de investigación policial.

Hay que repetir, ya que la defensa parece confundir una prueba de cargo con algo que no lo es, que la diligencia de identificación del sospechoso mediante exhibición de una fotografía en la Comisaría, no es en absoluto prueba de cargo, sino una forma de concretar las sospechas hacia determinado ciudadano que resulta no solo lógicamente admisible en nuestros días a la vista de los medios técnicos de que se dispone, sino legalmente irreprochable y en muchos casos imprescindible para iniciar la investigación, siempre que su valor quede reducido a eso y no pretenda desorbitarse atribuyéndole valor de prueba de cargo que, legalmente, no puede tener. (SS.T.S 14 de Marzo de 1990, 21 de Enero de 1991, A.P. de Santander, 5 de Octubre de 1980, 15 de Marzo de 1991 ). Y en este mismo sentido se expresa la providencia del Tribunal Constitucional de 2 de Diciembre de 1991 al decir: "Se ha afirmado anteriormente por este Tribunal (AATC 427/1988 y 129 8/1988) que el hecho de que se haya producido un reconocimiento en Comisaría por fotografía no supone que la condena se haya basado en este dato, que no constituye prueba, sino un mero acto policial de investigación criminal, ni que las posteriores pruebas practicadas por el Juzgado en el juicio oral, con las debidas garantías, carezcan de validez por ese sólo hecho".

La cuestión que suscita la parte debe referirse, en definitiva, al ámbito de la fiabilidad de la identificación posteriormente producida ya en condiciones de servir de prueba de cargo. Ha sido el propio Tribunal Supremo el que ha afirmado, en Sentencia de 14 de Febrero de 1991 plenamente aplicable al caso que nos ocupa, que "la fiabilidad, veracidad y consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía". En efecto, no hay dato alguno que permita afirmar que un testigo que identifica así al acusado quede predispuesto por ello a repetir la identificación sin poder distinguir entre identificación del autor del hecho e identificación del ya identificado. Idéntica consideración cabría hacer respecto de la identificación en rueda admitida desde siempre en nuestro derecho, y sin embargo su legalidad y utilidad no resultan cuestionadas, ni se ha mantenido que por su realización quede mermada la fiabilidad del testigo que reproduce en el acto del Juicio oral la identificación, esta vez de forma directa. Y en este mismo sentido se expresa la sentencia, también del Tribunal Supremo, de 3 de Abril de 1992 (R.2751 ). En igual sentido se expresan las sentencias, también del Tribunal Supremo de 19 de Febrero y 6 de Marzo de 1997 (R. 1615 y 1723) y de 11 de Noviembre de 1998 cuando dicen que la prueba de identificación no sufre merma alguna por el álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no erosiona ni contamina la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Octubre de 1994 (R. 7886 ) ha establecido de manera mas concreta y similar al caso de autos, que el reconocimiento televisivo (o en un vídeo) se equipara al reconocimiento fotográfico, y ya es doctrina reiterada que la fiabilidad, veracidad y consistencia de un reconocimiento o identificación no puede ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto, en varias ocasiones, al acusado o porque previamente, se les hubiera exhibido en comisaría un álbum con fotografías del sospechoso. Dicha práctica no contamina ni erosiona la confianza que puedan suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las diligencias instructoras como en las sesiones del plenario. De manera que el hecho de que los testigos hayan visto con anterioridad al acusado en las fotografías exhibidas por la policía, no vicia la posterior diligencia de reconocimiento en rueda. No hay duda, por tanto, de que ha existido prueba de cargo válida sobre la autoría del hecho, siendo de destacar que las diligencias fueron realizadas a presencia del letrado del acusado, quien si bien consideró que los componentes no guardaban similitudes que hicieran fiable dicha diligencia de rueda, no deja de ser una cuestión que no refleja sino la dificultad de realizar una diligencia con personas de característica idénticas, sin que el hecho de que no sean semejantes las personas que componen la rueda desvirtúa la prueba testifical de las victimas, sobre todo cuando en el acto del juicio oral fueron contundentes en cuanto a la identificación del acusado, y si bien podía variar en alguna de su características, ello s debe a la imposibilidad de apreciar con todo lujo de detalles todas las características de una persona que nos está atracando a punta de pistola o navaja, sobre el que podemos estar seguro de su identidad y no caer en detalles importantes de su fisonomía.

Por todo lo dicho entiende la Sala que las diligencias de reconocimiento en rueda fueron correctas y válidas y su resultado se nos antoja contundente y punto importante para llegar a la conclusión a la que el juez a quo llegó en el apartado de hechos probado. Y con respecto a las victimas que no reconocieron al acusado al serles imposible por no haberle visto la cara y algún dato relevante, los indicios son claros, y así se han analizado pro el juez a quo, sobre modalidad comisiva, cercanía en el tiempo, y ser el mismo cuchillo el empleado en el último de los robos y los anteriores.

SEGUNDO-. El segundo punto del recurso versa sobre la drogadicción dela acusado, cuya defensa pretende que le sea aplicable la atenuante como cualificada.

En lo que respecta las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal concretamente con relación a la drogadicción o toxicomanía, que la defensa ha alegado a favor del acusado, el Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , manifiesta que "al incluir el actual Código penal expresamente en los arts. 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del art. 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del art. 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. La apreciación de la eximente por consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos (SSTS de 12/2/99, 20/7/00 , entre otras), exige la doble concurrencia de una causa biopatológica, - estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o padecimientos de un síndrome de abstinencia por carencia de aquélla -, y el efecto psicológico consiguiente, es decir, que por una de las causas anteriores el sujeto carezca de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa.

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código penal .

3) ) La simple atenuante del núm. 2 del art. 21 EDL 1995/16398 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el art. 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Y entendemos que el juez a quo ha aplicado esta última posibilidad de manera correcta, sin que se haya acreditado por informes médicos que el acusado tuviera sus facultades mermadas, al entender que no se ha justificado la minoración de las facultades volitivas e intelectivas del referido acusado. Y ello porque tales actuaciones requieren que junto a la drogadicción, presupuesto biológico de la atenuación, concurra un deterioro psíquico relevante en el drogadicto que le reste capacidad para comprender la ilicitud del hecho que realiza o de actuar conforme a esa comprensión, presupuesto psicológico. Y en el presente caso nos encontramos con que sí bien el acusado es drogodependiente, lo único que podemos asegurar es que en el momento de los hechos el acusado estuviera bajo un síndrome de abstinencia o bajo la influencia de consumo de drogas, pero ello no desde luego en el grado de cualificado como pretende sin base la defensa del acusado.

Por ultimo se ha de tener en cuenta al respecto que el propio Tribunal Supremo en sentencia de treinta de abril de dos mil ha establecido que en esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, como ya apuntó la Sentencia de 5 de mayo de 1998 .

Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico- forense o no -, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y en el presente caso, como decimos, no hay prueba alguna de que se debe aplicar la atenuante como cualificada pues ello sería fruto de meras conjeturas e hipótesis y no de una prueba fiable y contundente.

TERCERO-. Que en último lugar se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas pues la sentencia ha sido notificada a los siete meses y diez días del juicio, no siendo hasta ese momento cuando la sentencia puede adquirir firmeza.

Conforme estableció el Tribunal Supremo en sentencia de 30/10/06 , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración con relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España)

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )"

Sin embargo, como hemos dicho en la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ EDL 1985/198754 ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario el reconocimiento de los efectos negativos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal

En la presente causa la parte apelante alega la aplicación de tal atenuante al resultar que ha tardado siete meses y diez días en notificársele la sentencia, efectivamente habiéndose dictado en fecha de nueve de Noviembre del 2007 no consta notificación de la misma hasta 17 de Junio de 2008, si bien la sentencia fue entregada en secretaría el trece de Junio, siendo el problema planteado para la sala si es procedente en este supuesto aplicar la atenuante debiendo destacar al efecto la reciente STS de 14/02/2007 al señalar: "No obstante lo anterior finalizado el juicio oral el 12.1.2006, la sentencia que lleva fecha 29.3.2006 , no fue notificada a los acusados, que se encontraban en situación prisión provisional, hasta el 12.5.2006, esto es, 4 meses después.

Este retraso si es significativo y aparece injustificado toda vez que la formación de la voluntad colegiada requiere una cercanía temporal entre el juicio, la deliberación y el pronunciamiento de la sentencia, que la Ley cifra en 10 o 5 días, según el procedimiento, y que en circunstancias especiales, puede alargarse. El retraso para dictar sentencia es injustificado y debe compensarse con la aplicación de la atenuante analógica con el correspondiente efecto en la extensión de la pena, aplicable igualmente a los coacusados que se encuentren en la misma situación, art. 903 LEC con el alcance que se fijará en la segunda sentencia.

Esta Sala, SS. 204/2004 de 23.2, 325/2004 de 11.3 , considera, por el contrario que toda demora carente de justificación procesal es indebida. Por otra parte, el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas alcanza inclusive a la sentencia de la instancia, dado que sin ella no hay decisión y que la decisión sea dentro de un plazo razonable es a lo que tiene derecho el acusado. Esta Sala no ignora que puedan haber existido causas estructurales de la organización de la justicia que pueden haber incidido en esta demora. Pero ellas no tienen efecto justificante de la lesión de derechos fundamentales.

Nos encontramos, por tanto, como dice la STS. 534/2006 de 17.5 , con una dilación en el plazo para dictar sentencia que no aparece justificado no en la complejidad de la causa ni en alguna razón expuesta en la sentencia que pudiera hacer entender que la demora temporal fuera debida, y ese retraso en el ejercicio de la función jurisdiccional perjudica al acusado que durante ese tiempo espera la resolución de un conflicto en el que ha proclamado su inocencia, cuya valoración depende de un tribunal que debe proceder a la resolución de forma inmediata, en términos generales, a la celebración del juicio y deliberación de la sentencia, sin que conste que esta última se hubiera retrasado para facilitar un examen de la causa y circunstancias concurrentes.

En el mismo sentido, SSTS. 1445/2005 de 2.12, 217/2006 de 20.2, 323/2006 de 22.3 . Ahora bien, la consideración de muy calificada, frente a los efectos simples de la atenuación, depende de la concurrencia de una especial intensidad que en este caso no concurre al tratarse de una dilación que si bien merece su consideración de indebida no es excesiva.

Por aplicación de dicha doctrina jurisprudencial siendo siete meses y diez días el tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia lo que implica un retraso grave e injustificado dado que tan solo faltaba el requisito procesal de la notificación, que ninguna complejidad tiene, resultado contrario a la tutela judicial efectiva dicho retraso que supone indudablemente un perjuicio para el condenado, es procedente aplicar la atenuante, sobre todo si tenemos en cuenta que el acusado s encontraba en situación de prisión provisional, lo que debería haber excitado el celo del juzgador a la hora de dictar pronta resolución. Seguimos con ello sentencias de esta misma Sala, con respecto al mismo juzgado, en la que aplicamos la atenuante de dilaciones indebidas por el retraso en el dictado de la sentencia de un año (Apelación 118/07, sentencia 414 de 10 de Diciembre ) y de un año y dos meses (Apelación 52/908, sentencia 181 de 3 de Junio ).

Nos encontramos entonces con dos agravantes y dos atenuantes, entendemos que se compensan unas por otras, ya que a la atenuante de drogadicción se confronta, con igual intensidad, la de reincidencia, y a efectos penológicos, entendemos que la agravante de disfraz se compensa con la de dilaciones indebidas, si bien ello no tiene efecto penológico en delitos, toda vez que el juez a quo, a pesar de concurrir dos agravante y una atenuante, impuso sin mayores explicaciones la pena mínima para cada delito, esto es tres años y seis meses para cada uno de los dos delitos de robo con intimidación submodalidad agravada de uso de armas, así como un año y seis meses para el delito de robo con intimidación (2 a 5 años), rebajando la pena un grado por la menor entidad de la violencia (1 a 2 años) y submodaldiad agravada de uso de armas (1 año y seis meses a 2 años).

CUARTO-. Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de esta alzada deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Eugenia Castrillón Guillén, en nombre y representación de D. Jesús Ángel , contra la sentencia dictada el nueve de Noviembre de dos mil siete por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº Tres de los de Jerez de la Frontera , y notificada el 17 de Junio de dos mil ocho, en el Procedimiento Abreviado 228/07, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, en el sentido de aplicar la atenuante analógica de dilaciones indebidas, si bien manteniendo en su integridad las penas impuestas en la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada..

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fé.