Sentencia Penal Nº 264/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 225/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Da PILAR PAREJO PABLOS

MAGISTRADOS:

Da YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciocho de noviembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 55/11, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. Tres de esta Capital, por delito de abandono de familia, contra Luis Antonio , con D.N.I. núm. NUM000 , representado por la procuradora Da María Cristina Díaz Moreno y defendido por el Letrado D. Juan Ríos Suárez, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 15 de septiembre de once, siendo ponente la Iltma. Sra. Da PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se condena a Luis Antonio como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, por impago de pensiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses multa, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas del procedimiento. En el orden civil se le condena a que indemnice a Blanca en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el conjunto de mensualidades dejadas de abonar hasta la fecha de la presente resolución, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en orden al pago de los intereses legales.

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado por diez días a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: El artículo 227 de Código Penal , exige para ser aplicado, los siguientes presupuestos:

1o.- La existencia de una resolución judicial firme en un supuesto de separación, divorcio o nulidad matrimonial en la que se haya acordado o se imponga a uno de los cónyuges el pago de una prestación económica; o un supuesto de guarda, custodia y alimentos para los hijos.

2o.- Una conducta omisiva consistente en que dicha obligación sea incumplida por el obligado a prestarla en los plazos que se senalan en dicho precepto, es decir, si los impagados se producen por dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, sin que se precise ningún resultado; basta con omitir el pago.

SEGUNDO: Por lo que se refiere al tipo subjetivo de la infracción, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación económica y a la voluntad de no cumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado.

El bien jurídico protegido por el tipo delictivo en el que nos movemos viene determinado por su ubicación en el Código: se trata de una especie de abandono de familia y, como tal, de un delito contra la seguridad de las personas, en el que se pretende otorgar máxima protección a quienes las consecuencias de la insolidaridad del obligado a prestaciones.

No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil. Se está sancionando a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en convenio o en resolución judicial. Por ello no ha de seguirse una línea civilística que excluiría cualquier posibilidad de aplicación de esta figura penal. Por el contrario, se trata de incentivar el cumplimiento voluntario de las prestaciones, de las que, en muchos casos, depende la subsistencia de la esposa o los hijos después de la separación, mediante la conminación de una sanción penal en caso de incumplimiento reiterado, con total independencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto del delito.

Si se parte de esta concepción del delito de abandono de familia por impago de prestaciones, no será exigible prueba plena ni de la capacidad económica del obligado al pago, ni del hecho de que se haya instado la ejecución en la vía civil, para que se den los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Con ello no se quiere decir que la prueba o aun, por exigencias de la estructura probatoria del proceso penal y del derecho a la presunción de inocencia, la duda razonable, fundada en un principio de prueba, de la absoluta imposibilidad de pago o de cualquier otra causa de exención de la responsabilidad criminal, no excluya el delito. Lo que queremos decir es, simplemente, que cuando se ha probado que el obligado a las prestaciones tiene una fuente de ingresos, insistimos de la que ya parte la sentencia civil de separación, el incumplimiento de la obligación que se le ha impuesto por la resolución judicial deriva, racionalmente y sin vulnerar principio alguno, que el impago absoluto sólo se debe a su voluntad incumplidora, y que frente a esta inducción racional no basta la mera actitud procesal pasiva de alegar desconocer el contenido de la sentencia, puesto que interviene en el procedimiento de separación, sin que sea preciso para la existencia del delito un acto procesal del juzgado civil de requerimiento previo para el pago de las cantidades, a que venía obligado, sino que basta con el conocimiento por parte del obligado de la existencia de dicha obligación. El delito de que se trata no se tipifica en razón a una actitud rebelde ante la decisión judicial, en cuanto tal, sino en base a que en la misma se acoge un derecho subjetivo ejercitado por vía judicial y que es vulnerado por quien se encuentra obligado a cumplirlo, vulneración de derecho subjetivo que, por la importancia de éste y su afectación a bienes jurídicos básicos, como el derecho a la vida y a la subsistencia de los parientes, más allegados, y en especial a los hijos menores de edad, es merecedor de sanción penal.

TERCERO: El Tribunal Supremo, por su parte, tal y como analiza laS.T.S. de 13 de febrero de 2.001 , el delito delartículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

a) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompane una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

b) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía elartículo 487 bis del Código Penal de 1.973 -; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

c) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos delartículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Igualmente, la citada Sentencia del Tribunal Supremo efectúa dos matizaciones complementarias, a saber:

a) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito delartículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono de familia".

b) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

CUARTO: Así pues, en el caso que se enjuicia, está fuera de discusión el primer elemento objetivo del tipo contemplado en el citado artículo 227, la existencia de una resolución judicial: también concurre el segundo elemento objetivo del tipo penal, como es el impago de las prestaciones. Y concurre, finalmente, el elemento subjetivo de la voluntariedad del impago, bastando para estimarla acreditada con probar, por parte de las acusaciones, que el obligado al pago puede hacerlo o tiene la posibilidad económica de realizarlo.

En el presente caso se comparten los razonamientos de la sentencia apelada, pues siendo la pensión tan exigua, 150 euros mensuales, el hecho de que la empresa del acusado esté pasando por dificultades, que en el propio recurso se reconocen que son coyunturales, no es suficiente para considerar probado que el acusado no tiene la capacidad de pagar suficiente para pagar 150 euros mensuales, que es la cantidad que se estableció en la sentencia civil.

Por lo que se refiere a la pena impuesta, algo superior a la mínima legalmente prevista, se considera que en la sentencia se razona su imposición y estimamos que teniendo en cuenta que el incumplimiento de pago es casi de un ano, de enero a noviembre de 2009, la imposición de la pena de ocho meses de multa así como la cuota de seis euros día es correcta.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por aplicación supletoria el artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Antonio , contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2011, dictada en el Juzgado de Lo Penal no 3 de esta Capital, la cual se confirma. Todo ello declarando de oficio las costas causadas por este recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.