Sentencia Penal Nº 264/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 17/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00264/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección nº 002

Rollo: 0000017 /2012

Órgano Procedencia: XDO.INSTRUCION N.3 de OURENSE

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002851 /2009

SENTENCIA Nº 264/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

MANUEL CID MANZANO

AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a veintiuno de Junio de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000017 /2012, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002851 /2009, del XDO.INSTRUCION N.3 de OURENSE y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Sara con DNI NUM000 , hija de Melchor y de Emilia, nacida en Venezuela el NUM001 .1961, representado/a por el/la Procurador/a JOSE ANTONIO ROMA PEREZ y defendido por el/la Letrado D./Dña. ESPERANZA FERNANDEZ IGLESIAS. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular Cirilo , representado por el Procurador D. RICARDO GARRIDO RODRIGUEZ y defendido por la Letrado Mª JESUS TIELAS MENDEZ, y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

A) Un delito de Apropiación indebida del Art. 252 del Código Penal en relación con el Art. 250 nº 7 del Código Penal anterior a la reforma LO 5/2010.

B) y un delito de Desobediencia del Art. 556 del Código Penal .

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al /los acusado/s, la pena de por el delito del apartado A) 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y 8 meses multa con cuota de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Costas.

Por el delito del apartado B) 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Costas.

Y que la acusada deberá indemnizar a Ángeles en la cantidad de 6.902,00 más los intereses legales del Art. 576de la LEC .

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos :

PRIMERO.- La acusada Sara , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el año 1993 ejerció el cargo de tutora de la incapaz Ángeles , hasta el 23 de mayo del 2007, fecha en la que en el proceso de remoción de tutela nº 346/07 del Juzgado de primera Instancia nº 2 de Ourense fue suspendida en sus funciones , nombrándose defensor judicial de la tutelada a su hermano Cirilo a quien se le otorgo la guarda y custodia de la incapaz , durante la tramitación del procedimiento y que se haría efectiva el 31 de Octubre del 2007, aprobándose definitivamente la remoción de tutela de la acusada el 15 de Febrero de 2008 y aceptándose el cargo por el nuevo tutor el 3 de Junio del 2008.

SEGUNDO.- Durante la tramitación del referido proceso de remoción la acusada fue requerida por la autoridad judicial para aportación de diversa documentación relativa a las pensiones percibidas por la incapaz y a las cuentas en las que estas se ingresaban, si bien a través de su representación procesal en fechas 26.11.2008, 5.12.2008, 27.1.2009 y 13.3.2009 y personalmente el 17 de Abril del 2009, si bien sin advertencia alguna de las consecuencias de un posible incumplimiento. La acusada no atendió a los mencionados requerimientos.

TERCERO.- La incapaz Ángeles , era beneficiaria de dos pensiones de orfandad con cargo a la Seguridad Social, por importes respectivos de 103,60 euros y de 388,67 Euros, y asimismo recibía una ayuda como mutualista por importe 116,08, siendo dichas sumas ingresadas mensualmente en dos cuentas corrientes , del Banco de Sabadell y de Caixa Nova , nº NUM002 y nº NUM003 respectivamente, en las que figuraba como titular la acusada y como cotitulares sus padres. Por su parte la acusada tenia reconocida por razón de su condición de tutora , una prestación por ayuda familiar por importe de 328,44 euros que se ingresaba mensualmente en la cuenta de la primera de las citadas entidades bancarias .

CUARTO.- La acusada pese a ser conocedora que desde el 31 de Octubre del 2007 ya no ostentaba la guarda y custodia de la incapaz y que por ello no podía seguir percibiendo las pensiones de la misma, como quiera que indebidamente la Seguridad Social siguió abonándolas en las indicadas cuentas hasta el 31 de Mayo del 2008, las hizo suyas al no proceder a su devolución tan pronto tal circunstancia fue apercibida por el organismo pagador y reclamada su devolución a la acusada, la que hasta el día de hoy no ha procedido a reintegrar suma alguna. Del mismo modo pese a ser conocedora de haber causado baja el 1 de Abril del 2008 , en el derecho a percibir la suma de 328,44 Euros , en concepto de prestación de protección familiar, y que desde tal fecha correspondía a Cirilo , al haber sido designado tutor, hizo suyas las mensualidades de los meses de Abril y Mayo, al haber sido ingresadas erróneamente en las cuentas por ella designadas, no habiendo procedido a reintegrarlas a la Seguridad Social, lo que determino que no fueran tales mensualidades percibidas por el tutor.

QUINTO.- A consecuencia de ello la incapaz dejo de percibir desde el 31 de Octubre del 2007 hasta el 31 de Mayo del 2008 una cantidad no exactamente determinada pero en todo caso superior a 400 Euros, y su hermano y tutor la suma de 656,88 Euros, correspondientes a las mensualidades de Abril y mayo del 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Las acusaciones publica y particular califican los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de desobediencia previsto en el artículo 556 del CP y un delito de apropiación indebida del artículo 252 del mismos Texto legal , apreciando el Ministerio Fiscal la agravación especifica del nº 7 del artículo 250 en la redacción anterior a la LO 5/2010 y la acusación particular la prevista en el nº 6 de dicho precepto.

Por lo que hace al primero de los delitos imputados delito de desobediencia, debe hacerse con carácter previo una precisión respecto a la conducta imputada.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular a lo largo de todo el procedimiento han considerado que la oposición de la acusada a lo mandado por la autoridad judicial se circunscribía al incumplimiento de los requerimientos relativos a la justificación documental de las pensiones percibidas por la incapaz y de las cuentas en que los citados haberes eran ingresados, realizados en el año 2008 y 2009 , si bien el Ministerio Fiscal tras el juicio oral en sus conclusiones definitivas sorpresivamente altero el título de la imputación, al extender la oposición de la acusada a la negativa anterior en el tiempo a hacer entrega de la menor al defensor judicial en el año 2007, extensión en la que la Sala por respeto al principio acusatorio no entra en cuanto la defensa no pudo oponer prueba alguna de descargo en su relación.

Centrada pues la cuestión en la negativa de la acusada a la descrita justificación documental judicialmente requerida, ha de precisarse que tanto la Doctrina como la Jurisprudencia , han sido unánimes al señalar que el mero incumplimiento de una sentencia o de una resolución administrativa, no es punible, ya que el remedio jurídico que el ordenamiento prevé en ese caso no es la respuesta penal, sino la ejecución forzosa.

Para que pueda apreciarse punible el incumplimiento es necesario, en primer lugar, la existencia de una orden o requerimiento concreto, y, en segundo lugar, la constancia de la recepción por el destinatario. a fin de que éste no pueda llamarse a engaño sobre la trascendencia del asunto y las consecuencias de su posible conducta incumplidora.

Y en el presente caso tal recepción no consta ya no solo porque así lo afirma la acusada, sino porque tales requerimientos se hicieron a través de su representación procesal, y solo uno personalmente, requerimiento que por su vaguedad e imprecisión no cumple con lo expuestos requisitos de concreción, tal y como se desprende de la copia obrante al folio 33 de las actuaciones, donde se alude genéricamente a una documentación como exigida, pero sin más especificación que ha de presumirse incorporadas a una cedula cuya copia no ha sido aportada,.

Pero es más aun dando por buena la concreción de tal requerimiento, en modo alguno media un apercibimiento de posibles consecuencias que se hacen precisas.

En base a todo ello entendiendo que la conducta de la acusada no es incardinable en el artículo 556 del CP ha de concluirse en un pronunciamiento absolutorio en su relación.

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SEGUNDO .- En relación al segundo de ellos, esto es delito de apropiación del artículo 552 del CP , es lo cierto que la prueba practicada no ha acreditado la concurrencia de los elementos nucleares del tipo y si por el contrario de la figura prevista en el artículo 554 del mismo Texto, calificación no contemplada por las acusaciones, pero de posible condena por la Sala, sin conculcación del principio acusatorio, en consideración a la igualdad del bien jurídico protegido y la menor gravedad del tipo recogido en el segundo de los preceptos citados.

Con carácter previo conviene señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha venido señalando que, los casos de entrega de dinero o de alguna cosa mueble realizada por error del transmitente han pasado a ser criminalizados en el artículo 254 del Código Penal , aunque siempre que el que lo reciba no proceda a su devolución una vez comprobado el error o niegue haberlo recibido.

Concretamente en la sentencia de fecha 16.7.2009 se precisa : "El tipo penal del art. 254 del Código Penal recoge una figura delictiva que por su naturaleza se ha considerado incardinable en la apropiación indebida al reunir el requisito más característico de este tipo penal: "cerrar la mano" tras haber recibido la cosa; si bien se trata aquí de cosa entregada "sin querer". Se recoge así una modalidad de apropiación de dinero u otra cosa mueble entregada por error del transmitente que negare haberlo recibido o advertido el error no proceda a su devolución.

Con anterioridad a la promulgación del tipo penal, la conducta descrita fue considerada atípica, no sin antes algún pronunciamiento jurisprudencial declarara su punición en la apropiación, en la estafa o en el hurto, pues el dinero había sido recibido sin título que legitimara la posesión o en virtud de una artimaña típica de la estafa. Tampoco se tomaba lo ajeno, pues estaba a disposición de quien lo tomaba. El tipo del art. 254 resuelve la anterior laguna con la tipificación expresa de la conducta.

La figura penal guarda estrecha relación con el cuasicontrato de los arts. 1895 y siguientes del Código civil , siendo preciso delimitar el contenido del injusto correspondiente al tipo penal que permita la delimitación del cuasicontrato y de la figura penal. Este radica en la voluntad de apropiación, en la voluntad de haberlo como propio, el dinero o bien mueble erróneamente recibido, en definitiva de incorporarlo al patrimonio de forma definitiva.

Como delito patrimonial, la consumación del delito se produce en el momento de la incorporación al patrimonio, pero como el tipo penal admite la posibilidad de que el ingreso pueda ser inadvertido por el titular de la cuenta, en el supuesto de ingresos erróneos en cuenta corriente, la consumación se produce cuando se niega a devolverlo o cuando, advertido del error existente no procede a su devolución".

Establecido pues el marco jurisprudencial, es lo cierto que la conducta imputada a la acusada incide de lleno en la figura prevista en el citado artículo 254 y no en la recogida en el artículo 252 ambos del CP .

Ya que la prueba practicada ha acreditado que la Seguridad Social, al menos en lo que a las pensiones de orfandad y mutualidad se refieren , abono indebidamente las mismas en las cuentas designadas, pese a existir una resolución judicial que suspendía la tutela establecida y otorgaba la custodia al hermano de la incapaz, negligencia en el abono tras serle notificado por el Juzgado de Instancia la resolución en que así se acordaba. Y ello supone que la recepción del numerario por la acusada, no lo fue en base a titulo legítimo, al no ostentar ya la guarda y custodia de la incapaz, tal y como pone de manifiesto la defensa en su informe oral en alusión a la falta de concurrencia de los elementos integrantes de la figura de apropiación objeto de acusación .

Tal negligencia o error , motivó un indebido ingreso en las cuentas de las que la acusada era titular, ingreso , del que como afirma ésta resulta creíble , no haberse percatado hasta el momento en que su devolución le es exigida por el organismo pagador, ya que como se constata documentalmente, eran constantes los movimientos en las cuentas de referencia, en las que por lo demás no figuraba como única titular, sino que en una de ellas compartía la titularidad con su madre y en otra con ambos progenitores, cuentas en las que a su vez estos percibían sus correspondientes pensiones.

Siendo ello así es evidente que el delito se consumó desde el momento en que la acusada conocedora ya de tal abono , admite y asume el mismo ante la reclamación de la Seguridad Social, no lo devolvió, haciéndolo suyo, resultando la insolvencia posterior que invoca inocua, invocación carente de toda apoyatura que le correspondería , como prueba de descargo a la defensa y no a la acusación , de admitir, lo que no se hace , que dicha insolvencia pudiera actuar como causa de justificación.

Por lo que respecta a la prestación por ayuda familiar , la misma no es dada de baja por la SS hasta el 1 de Abril del 2008, momento en que se le reconoce al nuevo guardador, percibiendo la acusada indebidamente dos mensualidades , correspondientes a los meses de Abril y Mayo, que asimismo hizo suyas indebidamente al no devolverlas tras serles reclamadas por el organismo pagador , impidiendo su abono al nuevo beneficiario, salvedad esta que se hace pues a diferencia de lo que ocurre con las pensiones de orfandad que es la incapaz la beneficiaria, la prestación por ayuda familiar se reconoce directamente al cuidador por su condición de tal y por ello hasta el momento en que causa baja, su percepción por la acusada ha sido correcta.

En definitiva pues y a modo de conclusión ha de concluirse que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación previsto en el artículo 254 del CP , sin continuidad delictiva, al no disgregarse la conducta enjuiciada en una pluralidad de actos, ya que como se ha indicado el apoderamiento se consuma desde el momento en el que se niega la devolución de lo indebidamente percibido.

Siendo esta la calificación que la Sala acoge, no cabe entrar en el examen de las circunstancias específicas de agravación de los números 6 y 7 del artículo 250 del CP , solo previstas en relación a la conducta tipificada en el artículo 250 del mismo Texto Legal .

TERCERO.- Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Sara , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

CUARTO .- En la realización del delito no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de responsabilidad criminal, optando ante ello por la imposición de la pena en su mitad inferior, pena de 4 meses de prisión, en consideración a la cuantía apropiada . Asimismo se impone por el tiempo de la condena pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo dada la imperatividad de los términos del artículo 56 del CP .

QUINTO .- En materia de responsabilidad civil, la acusada deberá abonar a Cirilo 656,88 Euros ; y a la incapaz , si bien en la persona de su tutor, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, al no poder asumir la Sala el informe contable que obra en las actuaciones, porque incluye en su computo los importes de la prestación por ayuda familiar, que como se ha indicado no resulta exigible sino desde el momento en que se declara su baja.

Siendo ello así habrá de establecerse en ejecución de sentencia la cantidad realmente debida, que solo comprenderá las pensiones de orfandad y de la mutualidad desde el 31 de Octubre y hasta el 31 de mayo , cantidades que devengaran los intereses procesales del artículo 576 de la LECivil , mas no los denominados de demora al no mediar petición expresa por parte de las acusaciones, y al no poder atribuir tal carácter a los calculados en el antedicho informe pericial.

SEXTO .- De conformidad a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal la acusada responderá del pago de la mitad de costas ocasionadas de conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal : Se incluyen las costas de la acusación particular al no haber formulado una tesis absolutamente heterogénea a la asumida en sentencia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a la acusada Sara como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, a que abone a Cirilo la suma 656,88 Euros, y a la incapaz Ángeles , en la persona de su representante legal , la suma que se determine en ejecución de sentencia y en ambos casos con el pago de los intereses procesales y pago de la mitad de las costas procesales.

Se absuelve a la acusada Sara del delito continuado de apropiación indebida agravado del que venía acusada así como del delito de desobediencia declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.