Sentencia Penal Nº 264/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 27/2018 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo apelación penales rápidos núm. 27/2018 - B
Referencia de procedencia:
Juzado de lo Penal núm. 10 de Barcelona
Procedimiento Abreviado núm. 410/2017
Fecha sentencia recurrida: 20/11/2017
SENTENCIA NÚM. 264/18
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Maria Josep Feliu Morell
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación
núm. 27/2018, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Barcelona
en fecha 20/11/2017 , en Procedimiento Abreviado núm. 410/2017. Han sido partes como apelante Hilario
asistido por su abogado Jose Carballal Fernandez y representado por la procuradora Anna Mercè Trilla Sola,
y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez
Madero.
Barcelona, tres de abril de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de noviembre de 2017 el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona dictó Sentencia en Procedimiento Abreviado nº 410/2017 del siguiente tenor: 'Condeno a Hilario como responsable criminal en concepto de autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 º y 3 CP , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22.8 CP , a la pena de 10 meses y 16 días de prisión, y la pena de prohibición de tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años, 6 meses y un día.

Como accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión.

Condeno a Hilario como autor de un delito de amenazas del art 171.4 y 5 in fine CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 7 meses y 16 días de prisión, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años 1 día.

Como accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión.

Por cada uno de los delitos, como accesorias, la prohibición de comunicarse con cualquier medio con Elisabeth y de aproximase a la misma a una distancia no inferior a 1000 metros, de su domicilio, lugar de trabajo, frecuentado por ella por un periodo de 1 año superior a la pena de prisión impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, Hilario deberá indemnizar a Elisabeth en 158,38 euros por las lesiones, más los intereses del art. 576 LEC .

Y costas, incluidas las de la acusación particular.'.

En dicha resolución se declara probado: 'que Hilario , con DNI (España) nº NUM000 , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 24/02/2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6, confirmada por la Sec 22 APB, entre otros, por un delito de maltrato en el ámbito familiar, a la pena, entre otras, de 9 meses y 1 días de prisión , suspendida en fecha 14/04/2016, notificada el 13/06/2016, por un periodo de 2 años.

A) Hilario , el día 28 de junio de 2017, sobre las 20.00h, se encontraba en su domicilio situado en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , de Santa Coloma de Gramenet, en compañía de Elisabeth , y, tras una discusión, con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un empujón contra la pared, la agarró fuertemente por el cuello, diciéndole 'te voy a matar, hija de puta', consiguió zafarse de él y luego la volvió a coger del cuello, le dijo la mismas expresiones, hasta que cayó al suelo y la golpeó con patadas y golpes por el cuerpo.

A consecuencia de tales hechos Elisabeth sufrió lesiones consistentes en erosión en labio inferior parte izquierda, erosión lineal superficial en surco nasogeniano izquierdo, pequeña erosión en hombro izquierdo, dos erosiones en la cara posterior del codo derecho, pequeña erosión en cara externa, tercio medio del brazo derecho, que requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 5 días, todos ellos no impeditivos para sus tareas habituales, sin secuelas.

B) Asimismo, entre las 23:29 horas del día 28 de junio de 2017 y las 00:43 horas del día 29 de junio de 2017, el acusado, con ánimo de amedrentar a la Sra. Elisabeth , le envió desde su teléfono móvil número NUM003 numerosos mensajes de texto a través de whatsapp, y hasta 6 mensajes de voz, profiriéndole expresiones tales como 'cacho puta, os parto en dos, como abras la puerta te mato, te voy a patear, mejor que no te pille porque te reviento, te voy a matar, estás avisada, como entres te reviento, puta de mierda' y '... me has robado mi hachís, me has robado las llaves, te voy a matar puta perra, te voy a pegar semejante paliza...

te voy a matar, aunque sea lo último que haga, te vas a enterar tú de lo que es un tía de verdad... como venas a casa y te pillle te meto una que te descalabro, a ti y a quien sea... cuando abras la puerta te mato...' Todo ello pese a ser notificado personalmente en fecha 27 de abril de 2017 y teniendo pleno conocimiento de la prohibición de acercarse a la Sra. Elisabeth , a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, así com oprohibición de comunicación por cualquier tipo de medio, en virtud de Auto de fecha 27 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Santa COloma de Gramanet en el seno del Procedimiento de Diligencias Previas nº 42/2017, durante la tramitación del procedimiento penal hasta que finalice con sentencia firme.

Por auto de fecha 27/04/2017 en las DU-juicio rápido nº 42/2017 del JI-JVM nº 6 de Santa Coloma de Gramenet se impuso a Hilario la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 m de Elisabeth , su domicilio, lugar de trabajo, u otro en que se encuentre, y prohibición de comunicarse por cualquier medio durante la tramitación de la causa y hasta que termine por resolución firme. Fue requerido en 27/04/2017 para su cumplimiento con las advertencias legales, vigente en la fecha de 28/06/2017' .



SEGUNDO.- Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Hilario , el Juzgado de lo Penal lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se acepta parcialmente el relato de hechos probados de la resolución recurrida. Se mantienen los párrafos 1º, 3º, 4º, 5º y 6º.

Se sustituye el 2º por lo siguiente: ' El día 28 de junio de 2017 el acusado Hilario se encontraba en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 NUM002 de Santa Coloma de Gramanet, en compañía de su ex pareja sentimental, Elisabeth , y sobre las 20 horas se inició una discusión entre ambos, forcejeando el acusado para arrebatar el bolso de la Sra. Elisabeth y las llaves del domicilio de su interior, y en el curso de este forcejeo ambos se acometieron físicamente. Como consecuencia de ello Hilario presentaba equimosis periorbitaria izquierda, erosión en parte media de región malar izquierda, erosión de 1 cm, lineal y de disposición oblicua , en la proximidad de comisura labial izquierda, erosiones múltiples en región cervical: varias erosiones de entre 0,5 y 0,8 cm en región lateral izquierda del cuello a nivel inframandibular: erosión lineal, de 2 cm y disposición oblicua, en parte media de región cervical; erosión lineal, de 2 cm y disposición oblicua, en región retroauricular derecha, y erosión lineal de 1 cm y disposición transversa en parte media y posterior de cuello, a nivel infraoccipital; y equimosis en cara interna, tercio inferior de muslo y rodilla derecha.'

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante impugna la sentencia dictada en primera instancia aduciendo error en la valoración de la prueba por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE , y por aplicación indebida del artículo 153.1 y 3 del Código Penal y del artículo 171.4 y 5 in fine del Código Penal , con vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Señala que sólo se cuenta con el testimonio de la denunciante que ha incurrido en varias contradicciones, siendo compatible las lesiones con el forcejeo por el bolso, siendo además incoherente que busque trabajo y acuda a Santa Coloma, cuando se encuentra en una casa de acogida, siendo ella la que acude al domicilio del acusado desde Reus, y sin que exista prueba de cargo suficiente de que fuera el acusado el que remitiera tales mensajes amenazantes, ya que consta como remitente Irene .



SEGUNDO.- Con carácter previo debemos recordar como la jurisprudencia - SSTS. 503/2013 de 19.6 , 927/2013 de 1.12 , 544/2016 de 21.6 , tiene declarado que cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque sólo a éste corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó la Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad. Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por la Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificada cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida. En definitiva, la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

Sentado lo anterior y tras el visionado de la grabación del juicio, se constata que Hilario indica que ' ella había llegado el día anterior, que le coaccionó para quedarse en el mismo con otro juicio que tenían pendiente, que también le pidió dinero, que discutieron, que ella llevaba un cuchillo y se lo quitó como pudo, que sí es el titular del teléfono pero no envió esos mensajes, que desconoce por qué constan remitidos desde su teléfono...como no lo haya hecho ella...' Mientras que Elisabeth tras manifestar que deseaba retirar la denuncia, y que no quería recordar lo que pasó ese día, al ser advertida de su obligación de decir verdad manifiesta que : '...se pelearon y le denunció...le pegó...estaban peleando al mediodía, una patada al bolso, toda la tarde discutiendo, le quería obligar a sentar encima de una mesa, quería quitarle el bolso para cogerle las llaves, empezaron a forcejear, le pegó, la cogió del cuello, y cuando estaba así él empezó a darle patadas, ella escapó...luego le envió mensajes a su móvil, 'te mato, si vuelves a casa te reviento...hija de puta '. Y a preguntas de la defensa contesta: '...

.que había vuelto a casa de Hilario desde una casa de acogida en Reus, decide volver a Santa Coloma de Gramanet porque él se lo pidió...tenía llaves de esa casa porque él se las dio cuando estuvo con él...no le pidió dinero...ella quería quedarse el bolso, forcejearon..., buscaba empleo en Santa Coloma porque tenía al niño estudiando allí, y familia del niño... ' Ciertamente la juzgadora en el fundamento primero de su resolución explicita la prueba que ha valorado para formar su convicción sobre la realidad de los hechos imputados, que es la documental acreditativa de la existencia y vigencia de la prohibición de aproximación del acusado respecto de la Sra. Elisabeth en distancia inferior a 500 metros, según resulta del Auto de fecha 27 de abril de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Santa Coloma de Gramanet en DU nº 42/2017 (folios 38 y ss), notificado al acusado en la misma fecha (folio 40) con los apercibimientos legales oportunos, y que seguía vigente según se certifica al folio 42 en la fecha de los hechos (28 de junio de 2017), el testimonio de Elisabeth y el informe forense que recoge las lesiones que la misma presentaba en esa fecha.

En relación a la existencia y vigencia de la medida cautelar que prohibía al acusado acercarse a menos de 500 metros de su ex pareja no puede acogerse la pretensión de falta de prueba o de error en la valoración de la misma por cuanto consta documentalmente en los folios reseñados su existencia y vigencia, y el propio acusado reconoce que la Sra. Elisabeth desde el día anterior estaba residiendo en su domicilio, aunque alegue que fue por imposición de la misma, lo cierto es que ninguna prueba hay de esa ocupación forzosa, y de lo actuado lo que se concluye es que ambos estaban residiendo juntos en el domicilio del acusado, siendo indiferente de quién fuera la iniciativa de ese reencuentro, por cuanto incluso de haber partido de la Sra.

Elisabeth la iniciativa de volver a convivir, el Sr. Hilario , al consentir la misma incurría en el delito imputado de quebrantamiento de medida cautelar, ya que el consentimiento de la persona beneficiaria de la medida de protección no excluye la punibilidad de la conducta, siendo el obligado al cumplimiento el Sr. Hilario , que conociendo la prohibición judicial, de forma voluntaria la desatiende. Ya es pacífica doctrina jurisprudencial tras el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del TS de fecha 25 de noviembre de 2008 que señala ' el consentimiento de la mujer protegida por prohibición de acercamiento no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal '. Es por tanto jurisprudencia consolidada y vinculante de nuestro más alto Tribunal considerar que el consentimiento de la persona protegida , ya sea por una medida cautelar como por la pena de prohibición de aproximación y/o comunicación, no excluye la tipicidad de ese acercamiento prohibido por resolución judicial.

En igual sentido se comparte el criterio de la juzgadora de instancia en relación al delito leve de amenazas imputado, por cuanto los mensajes constan transcritos al folio 50 y su tenor amenazante es incuestionable; siendo además suficiente la prueba de la autoría por cuanto el acusado tanto en la fase de instrucción como en el plenario reconoce que el móvil desde el que constan enviados tales mensajes es el suyo. Es más se interesó como prueba un Oficio a Vodafone, que finalmente no fue cumplimentado, y puesta de manifiesto esta circunstancia en el plenario también la defensa se aquietó a la celebración del juicio. No hay por tanto dato alguno que permita cuestionar que fuera el acusado el que remitiera tales mensajes, siendo plausible la explicación que ofrece Elisabeth de que el número de teléfono de su ex pareja lo tenía registrado en su teléfono móvil con el nombre de Irene porque estaba en una casa de acogida y por si se lo miraban.

Ahora bien en relación a la agresión imputada como sucedida la noche del 28 de junio de 2017, ambos reconocen una discusión y mientras ella alude a un forcejeo por el bolso para cogerle las llaves, y que la golpeó entonces, el acusado dice que ella llevaba un cuchillo y que se lo arrebató como pudo, y que también tuvo lesiones. No se ha practicado ninguna otra prueba testifical al respecto, por lo que sólo podemos examinar los informes forenses respectivos, obrantes a los folios 47 el de Elisabeth y 53 el de Hilario , en ambos concluye el forense que ' las lesiones son compatibles con el mecanismo referido por el explorado/a' y ' presentan un tiempo de evolución compatible con el aducido' , y las lesiones objetivadas (erosiones y equimosis en ambos) son 'compatibles con una primera asistencia facultativa y con un tiempo de curación de cinco días no impeditivos' La juzgadora se inclina por entender prevalente el testimonio de la denunciante que entiende es persistente y sin contradicciones, y corroborado por las lesiones que presentaba, pero entiende el Tribunal que la misma persistencia en el relato puede objetivarse en el relato del acusado, y las lesiones que él mismo presenta son también compatibles con un forcejeo, siendo el menoscabo físico respectivo de similar entidad, lo que no permite avalar la tesis de la denunciante de haber sido objeto de una agresión en la que ella misma tuvo un papel pasivo, sino que las lesiones en ambos presentes y de similar entidad parecen avalar que hubo una discusión y un forcejeo entre ambos en el ambos participaron activamente, lo que excluye el encuadre en el tipo del maltrato del artículo 153.1 y permite encuadrar los hechos en el delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal , Consecuencia de lo expuesto es que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Hilario , revocamos parcialmente la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona , absolvemos al acusado del delito de malos tratos en el ámbito familiar por el que había sido condenado en la instancia, condenándole por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código penal a la pena de cuarenta días de multa con la cuota diaria de seis euros, siendo la pena impuesta por el delito de quebrantamiento la mínima imponible atendidas las circunstancias concurrentes, y la pena impuesta por el delito leve la correspondiente a la mitad inferior de la legalmente prevista y la cuota fijada asumible incluso de ser precarios los ingresos económicos del acusado.

Mantenemos en los mismos términos la condena por el delito de amenazas leves en el ámbito familiar.



TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 241 y ss de la LECr .

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Hilario , revocamos parcialmente la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona , absolvemos al acusado del delito de malos tratos en el ámbito familiar por el que había sido condenado en la instancia, condenándole por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código penal a la pena de cuarenta días de multa con la cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas. Mantenemos en los mismos términos la condena por el delito de amenazas leves en el ámbito familiar.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Esta resolución no es firme y contra la misma se puede interponer recurso de casación por infracción de ley si se considera que, vistos los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que tenga que ser observada en la aplicación de la ley penal, preparando el recurso mediante escrito firmado por abogado y procurador, si el recurrente no es el Ministerio Fiscal. Escrito que deberá presentarse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia y en el que se tiene que pedir testimonio de la sentencia y manifestar la clase de recurso que se intenta utilizar.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.