Sentencia Penal Nº 264/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 27/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
Sección Segunda
ROLLO Nº 27/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 86/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 DE MALAGA
S E N T E N C I A N ° 264
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña LOURDES GARCIA ORTIZ
Presidenta
Doña MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CESPEDES
Magistrados/as
En Málaga, a 29 de Junio de 2018
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el
Procedimiento Abreviado número 86/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Malaga seguido contra
María Angeles ,con DNI NUM000 ,sin antecedentes penales y en libertad por esta causa;representado
por la Procuradora Sr.SANCHEZ DIAZ y la direccion tecnica del Letrado Sr.CHECA GOMEZ DE
LA CRUZ;interviniendo como Acusacion Particular D. Jose Ignacio ,representado por el Procurador
Sra.MARTINEZ TORRES,ejerciendo la direccion tecnica el propio perjudicado,habiendo sido parte el
MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JAVIER SOLER CESPEDES conforme al turno
establecido .

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de Querella,determinaron la incoación de la Diligencias Previas nº 1184/15 por el Juzgado de Instrucción nº1 de Malaga,se transformaron en Procedimiento abreviado nº86/15,por el delito de estafa procesal.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal había formulado conclusiones acusatorias contra las personas acusadas mencionadas en el encabezamiento,y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal,la Acusada,y su Letrado defensor.



TERCERO.- La Acusacion Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de Estafa Procesal,con especial relevancia economica por el valor defraudado,tipificado y penado en el art.250.1.6º y 7º del C.penal,solicitando la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,multa de 10 meses a razon de 30 euros,responsabilidad civil,y costas.

El Ministerio Fiscal retiro la acusacion inicialmente sostenida,en base a los argumentos que se dan por reproducidos.



CUARTO.-La Defensa del acusado,en el mismo tramite solicito la absolución de su patrocinado María Angeles .

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que la acusada María Angeles , mantuvo durante años una relación contractual con el abogado D. Jose Ignacio durante varios años, encargándose este último de la dirección letrada de la acusada en el procedimiento ordinario 1786/07 del Juzgado de Primera Instancia n° 9 de Málaga, seguido contra la misma en reclamación de cantidad de 1.258.287'30 euros a instancia de Candido , Olga y Pilar como cantidad entregada a cuenta de la compraventa de una concreta oficina de farmacia, habiendo formulado la acusada reconvención en resolución contractual con pérdida de las cantidades entregadas en concepto de daños y perjuicios, recayendo con fecha 4 de noviembre de 2011 sentencia favorable a la acusada.

Ante el impago de los honorarios devengados,D. Jose Ignacio interpuso en contra de la acusada procedimiento de jura de cuentas de abogado que se siguió en dicho Juzgado de Primera Instancia n° 9 de Málaga, dentro del cual se dictó diligencia de ordenación de fecha 12 de mayo de 2014 en la que se acordó requerir a la acusada a hacer efectivo el pago de la suma de 306.921'54 euros o de impugnar la cuenta bajo apercibimiento de apremio si no pagare ni formulare oposición De dicho requerimiento, con copia de la reclamación formulada, se hizo entrega el 30 de mayo de 2014 en la farmacia de la acusada por parte del funcionario perteneciente al servicio común de notificaciones y embargos de Torremolinos, a la propia acusada, la cual de su puño y letra firmó dicha notificación .

A la vista de que la acusada no se opuso en plazo a la reclamación formulada, el Juzgado de Primera Instancia n° 9 de Málaga, dictó Decreto fecha 2 de julio de 2014 archivando la cuenta e invitando a la parte para la presentación de la demanda ejecutiva.Procediéndose a dictar Auto de fecha 27 de noviembre de 2014 por el que se decretaba la ejecución y embargo de las cantidades que la acusada habría de recibir a través del Colegio de Farmacéuticos de Málaga por su facturación a la Seguridad Social y mutualidades de la Farmacia de la que era titular y de otra sita en Marbella cuyos ingresos tenía cedidos a favor de la acusada.

Como consecuencia de dicho Decreto,se transmitieron distintas cantidades por parte el Colegio de Farmacéuticos de Málaga a la cuenta de consignaciones del juzgado hasta un total al mes de enero de 2015 por importe de 245.692 euros, los cuales quedaban a expensas de la ejecución despachada a instancia de D. Jose Ignacio .

Ya en el procedimiento de ejecución,y antes de ser emplazada, compareció la acusada ante el Juzgado y solicito la nulidad de lo actuado,pues en la diligencia practicada:no se identifica el juzgado exhortante,ni el procedimiento;se señala como objeto de la diligencia,la notificacion,cuando en realidad se trataria de requerimiento,emplazamiento y entrega de documentos;no reconociendose la firma,sin que conste identificacion del firmante,ni determinacion de su documento de identidad.

Tras dicha solicitud,y previos los tramites legales,se dicto Auto en fecha 20 de enero de 2015,por el Juzgado de Primera instancia n° 9 de Málaga,en el que se declara la nulidad de lo actuado hasta el dictado de la diligencia de ordenacion de fecha 12 de mayo de 2014.Y ello al objeto de que se lleve a cabo el requerimiento que se acuerda en dicha diligencia en debida forma.Pues según se indica en dicho Auto,la diligencia practicada via auxilio judicial,no se realiza en forma pues 'Solo se señala la casilla de notificacion,y no la de requerimiento ni entrega de documentacion,y lo que es peor,no se identifica a la persona con la que se practica la diligencia..Ni un nombre,ni un cargo,ni un DNI.Nada salvo una firma ilegible'.Igualmente se añade en dicho Auto,que 'El decreto de fecha 2/7/14 por el que se archiva la cuenta del abogado,no es notificado a la Sra. María Angeles ,por lo que a la parte no le cabe la posibilidad de recurrir'.Añadiendo dicha resolucion,que 'La parte ejecutante mantiene que la ejecutada era plena conocedora de todo lo actuado,y pudiera ser así,......,pero ello no es obice para reconocer la infraccion procesal cometida'.

Fundamentos

PRIMERO.- Atendiendo a la prueba practicada en el acto del juicio oral la cual ha sido valorada conforme a los parámetros establecidos en el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,teniendo presente los principios de inmediacion,oralidad,contradiccion e igualdad de partes,procede el dictado de una sentencia absolutoria,al considerar que la presunción de inocencia del acusado,proclamada en el art.24 de la Constitución,no ha sido enervada con el material probatorio obrante en autos.

Asi,el derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en los que sustenta la declaración de responsabilidad penal; además, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de tal modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable ( Sentencia del Tribunal Constitucional 123/2002 de 20 de mayo).Pues bien,de lo actuado,no puede entenderse que concurra el delito de estafa procesal objeto de acusacion.

Es un hecho cierto e incontrovertido,el que la acusada,mantuvo durante años una relación contractual con el abogado D. Jose Ignacio ,encargándose este último de la dirección letrada de la acusada en el procedimiento ordinario 1786/07 del Juzgado de Primera Instancia n° 9 de Málaga, seguido contra la misma en reclamación de cantidad de 1.258.287'30 euros a instancias de Candido , Olga y Pilar como cantidad entregada a cuenta de la compraventa de una concreta oficina de farmacia, habiendo formulado la acusada reconvención en resolución contractual con pérdida de las cantidades entregadas en concepto de daños y perjuicios, recayendo con fecha 4 de noviembre de 2011 sentencia favorable a la acusada.

Por su parte,del testimonio de particulares,correspondiente al Procedimiento de Jura de Cuentas 656/2014,seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº9 de Malaga,resulta que ante el impago de los honorarios devengados en el procedimiento antes señalado,D. Jose Ignacio interpuso en contra de la acusada procedimiento de jura de cuentas de abogado que se siguió en dicho Juzgado de Primera Instancia n° 9 de Málaga, dentro del cual se dictó diligencia de ordenación de fecha 12 de mayo de 2014 en la que se acordó requerir a la acusada a hacer efectivo el pago de la suma de 306.921'54 euros o de impugnar la cuenta bajo apercibimiento de apremio si no pagare ni formulare oposición- folio 152-.

Dicho requerimiento,es notificado el dia 30 de mayo de 2014 en la farmacia de la acusada por parte del funcionario perteneciente al servicio común de notificaciones y embargos de Torremolinos, a la propia acusada, la cual de su puño y letra firmó dicha notificación.Ello asi resulta atendiendo al contenido de la diligencia obrante al folio 157 de las actuaciones.Ciertamente la acusada,manifiesta en juicio,que no reconoce la firma que obra en la diligencia,como la suya propia,si bien puede que sea la misma.No recordando si firmo dicha diligencia,pues en aquella epoca recibía muchas notificaciones.Sin embargo de lo anterior,hemos de concluir que la firma que aparece en la diligencia de notificacion es de la acusada,teniendo presente el informe pericial sobre firma,obrante a los folios 581 a 585 de las actuaciones,el cual fue ratificado en juicio,por la especialista con carnet profesional NUM001 .Informe que concluye señalando,como hemos anticipado,que la firma que aparece en la diligencia,es la de la acusada.Junto a la anterior prueba,debe tenerse presente igualmente la declaracion testifical de Ricardo , funcionario perteneciente al servicio común de notificaciones y embargos de Torremolinos,el cual llevo a cabo la diligencia,señalando en juicio,como realizo la misma en la persona de la acusada.No dudando sobre dicho extremo,al conocer a la misma de anteriores actuaciones.

Continuando con el examen de la prueba practicada,del testimonio de particulares correspondiente al procedimiento de Jura de Cuentas,resulta acreditado que a la vista de que la acusada no se opuso en plazo a la reclamación formulada, el Juzgado de Primera Instancia n° 9 de Málaga,dictó decreto fecha 2 de julio de 2014-folios 158 y 159- archivando la cuenta e invitando a la parte para la presentación de la demanda ejecutiva.Procediéndose a dictar auto de fecha 27 de noviembre de 2014-folios 167 y 168- por el que se decretaba la ejecución y embargo de las cantidades que la acusada habría de recibir a través del colegio de farmacéuticos de Málaga por su facturación a la seguridad social y mutualidades de la farmacia de la que era titular y de otra sita en Marbella cuyos ingresos tenía cedidos a favor de la acusada.Tras lo anteriormente expuesto,se dicto Decreto de la misma fecha- folios 169 y 170-,donde se acordo que se transmitieran distintas cantidades por parte el colegio de farmacéuticos de Málaga a la cuenta de consignaciones del juzgado hasta un total al mes de enero de 2015 por importe de 245.692 euros, los cuales quedaban a expensas de la ejecución despachada a instancia de D. Jose Ignacio .

Ya en el procedimiento de ejecución , y antes de ser emplazada, compareció la acusada ante el Juzgado de Primera Instancia nº9 de Malaga,personandose debidamente representada por Procurador y asistida de Letrado-folio 171-.Presentando posteriormente escrito en el que se solicitaba la nulidad de actuaciones,por indefension material,al haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento.Y ello por cuanto,se considera que la diligencia de notificacion de fecha 30/5/2014,se verifica con infraccion de lo dispuesto en los arts.152.2, 155.1, 158, y 161.1 de la L.E.Civil.Pues no se identifica el juzgado exhortante,ni el procedimiento;se señala como objeto de la diligencia,la notificacion,cuando en realidad se trataria de requerimiento,emplazamiento y entrega de documentos;no reconociendose la firma,sin que conste identificacion del firmante,ni determinacion de su documento de identidad.

Tras dicha solicitud,y previos los tramites legales,se dicto Auto en fecha 20 de enero de 2015,por el Juzgado de Primera instancia n° 9 de Málaga-folios 253 a 255-,en el que se declara la nulidad de lo actuado hasta el dictado de la diligencia de ordenacion de fecha 12 de mayo de 2014.Y ello al objeto de que se lleve a cabo el requerimiento que se acuerda en dicha diligencia en debida forma.Pues según se indica en dicho Auto,la diligencia practicada via auxilio judicial,no se realiza en forma pues 'Solo se señala la casilla de notificacion,y no la de requerimiento ni entrega de documentacion,y lo que es peor,no se identifica a la persona con la que se practica la diligencia..Ni un nombre,ni un cargo,ni un DNI.Nada salvo una firma ilegible'.Igualmente se añade en dicho Auto,que 'El decreto de fecha 2/7/14 por el que se archiva la cuenta del abogado,no es notificado a la Sra. María Angeles ,por lo que a la parte no le cabe la posibilidad de recurrir'.Añadiendo dicha resolucion,que 'La parte ejecutante mantiene que la ejecutada era plena conocedora de todo lo actuado,y pudiera ser así,......,pero ello no es obice para reconocer la infraccion procesal cometida',lo que determinaba la nulidad de actuaciones.Acordandose en dicha resolucion el levantamiento de los embargos,que inicialmente se habian trabado.

Pues bien,partiendo de los hechos declarados probados,debemos concluir considerando que en ningun caso estamos ante un delito de estafa procesal,tipificado y penado en el art.250.1.7º del C.Penal.El precepto citado,define la estafa procesal,señalando que 'Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

Interpretando el precepto,entre otras,la STS 29/5/2018 señala 'Tiene declarado esta Sala -STS 146/2018, 22 de marzo , con cita de otras, como la STS 232/2014, 25 de marzo o la STS 493/2005, 18 de abril - que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravada en el artículo 250.2 del Código Penal -al tiempo de comisión de los hechos-, ahora 250.1.7º) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no habría sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio -el juez-, con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio -el particular afectado-. Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento - ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato- se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio ).

Los límites de este delito han de ser fijados, además, partiendo de la idea clave de que, en un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede considerarse típica.

De ahí que -decíamos en la STS 853/2008, 9 de diciembre - una versión parcial y, como tal, interesada de los hechos, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica.

A la luz de esta doctrina jurisprudencial que, como decíamos en la STS 232/2014 de 25 marzo , flexibiliza el entendimiento de la estafa procesal, dejando fuera de su ámbito estrategias defensivas que se limitan a valerse de alegaciones no siempre compatibles con el principio general de buena fe ( art. 11 de la LOPJ ), ha de confirmarse el juicio negativo de tipicidad realizado por el órgano a quo.....

Pero tal como hemos expresado, las meras omisiones por sí solas aun cuando afecten a cuestiones relevantes, no son suficientes para subsumir la conducta en el delito de estafa procesal. Es preciso algo más.

La vigencia del principio dispositivo en el proceso civil, que ampara líneas de defensa que impliquen omisiones de hechos relevantes o versiones parciales de la realidad, exige que conste cómo y en qué medida dicha omisión, aun cuando no esté inspirada en la buena fe procesal, ha traspasado los límites amparados por la estrategia defensiva provocando el error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado'.

Asi en el supuesto de autos,no podemos entender que concurra un delito de estafa procesal,por el hecho de que la aquí acusada,a traves de su representacion procesal presente un escrito en el procedimiento de jura de cuentas,en el que solicite la nulidad de actuaciones,entre otras cuestiones,por negar que se hubiera practicado notificacion alguna a la misma.Y la Magistrada titular del Juzgado donde se tramita la Jura de Cuentas,declare la nulidad interesada.Y ello por cuanto,aun teniendo por cierto que la notificacion a la acusada se produjo,conforme a la doctrina jurisprudencial señalada,la alegacion falsa relativa a la recepcion de la notificacion,no tiene el carácter de maquinacion tipica,que exige la estafa procesal.Maquinacion que se produce,cuando lo que se aporta al procedimiento,son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador.

A mayor abundamiento,que excluye la concurrencia del ilicito objeto de acusacion,debe tenerse presente,que la solicitud de nulidad no solo se fundamenta en no reconocer la firma que obra al pie de diligencia,sino igualmente,en que no se identifica el juzgado exhortante-habiendose practicado la diligencia via auxilio judicial-ni tampoco el procedimiento.Señalandose como objeto de la diligencia,la notificacion,cuando en realidad se trataria de requerimiento,emplazamiento y entrega de documentos.No constando identificacion del firmante,ni determinacion de su documento de identidad.Del mismo modo,la declaracion de nulidad realizada por la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº9 de Malaga,se fundamenta en la ausencia de una serie de requisitos formales,de los que adolece la resolucion,y que impiden tenerla por valida.Señalandose como tales,el hecho de que 'Solo se señala la casilla de notificacion,y no la de requerimiento ni entrega de documentacion,y lo que es peor,no se identifica a la persona con la que se practica la diligencia..Ni un nombre,ni un cargo,ni un DNI.Nada salvo una firma ilegible'.Añadiendose como motivo invalidante,el que 'El decreto de fecha 2/7/14 por el que se archiva la cuenta del abogado,no es notificado a la Sra. María Angeles ,por lo que a la parte no le cabe la posibilidad de recurrir'.Reconociendose igualmente,que aunque la aquí acusada fuera conocedora del procedimiento seguido contra misma,ello no seria obstaculo parar declarar la nulidad,ateneindo a las infracciones procesales observadas.

Ante lo expuesto,no procede sino el dictado de una sentencia absolutoria,al considerar atipicas las alegaciones escritas realizadas por la aquí acusada,en el Procedimiento de Jura de Cuantas,seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº9 de Malaga.



SEGUNDO.- Por aplicación de los artículos 123 del Código Penal, y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,las costas se declaran de oficio.

No cabe la condena de la Acusacion Particular en las costas devengadas en la Instancia,al no observar mala fe o temeridad en su actuacion.Como señala la STS 25 junio 2013 'La doctrina jurisprudencial sobre imposición de costas a la acusación en el caso de sentencia absolutoria se recoge, entre otras en la STS num. 375/2013 de 24 de abril en la que dijimos: 'Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio,que el concepto de malafe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001, 8.5.2003 y 18.2,17.5 y 5.7, todas de 2004,entre otras muchas)Al respecto hemos enumerado diversos criterios en la STS 1068/2010 de 2 de diciembre recordando que la imposición de las costas a la acusación particualr, cuyo fundamento es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria malafe, criterios que esta Sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición' Asi en el caso enjuiciado,al objeto de excluir la temeridad o mala fe,debe tenerse presente que el Ministerio Fiscal,hasta el momento de las conclusiones definitivas,sostiene la imputacion de la acusada.Del mismo modo,en Segunda Instancia,via recurso de Apelacion,se confirmo la resolucion que acordaba la continuacion de las actuaciones por los tramites del Procedimiento Abreviado,ante la existencia de indiicos racionales de criminalidad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la acusada María Angeles del delito de Estafa Procesal del que fue acusada,dejando sin efecto las medidas cautelares reales o personales acordadas durante la tramitación de la causa;declarandose las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal,y demas partes personadas,haciéndoles saber que no es firme pudiendo interponer contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo.Sr.Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha,de todo lo cual,como Letrada de la Administración de Justicia,doy fe.