Sentencia Penal Nº 264/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 375/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.065.00.1-2018/0004119

ProcedimientoRecurso de Apelación 375/2019

Materia:Abusos sexuales

Apelante:D./Dña. Mateo

PROCURADOR D./Dña. SONIA MARIA MORANTE MUDARRA

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 264/2019

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. Celso Rodríguez Padrón

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Francisco José Goyena Salgado

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

Han sido vistos en grado de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario - Rollo de Apelación Num. 268/2019, procedentes de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que ha sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado, Mateo, mayor de edad, de nacionalidad colombiana, actualmente con domicilio en el Centro Penitenciario Madrid III, sin antecedentes penales, y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 44/19, condenatoria por delito de abuso sexual continuado y dictada por dicha Sección en fecha 20 de junio de 2019 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. Sonia María Morante Mudarra.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas, luego Procedimiento ordinario 4697/2018, instruido en virtud de denuncia interpuesta ante la Comisaría de Policía, por el Juzgado de Instrucción Num. 8 de DIRECCION000, por delito de abuso sexual continuado, dictándose Sentencia en fecha 20 de junio de 2019, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El acusado Mateo, mayor de edad y sin antecedentes penales, conoció a Apolonia, madre del menor Sergio, nacido el NUM000 de 2003, desde su llegada a España en 2016, estableciéndose entre ambos una relación de amistad y un día no determinado del mes de junio de 2017, recogió en el domicilio familiar al menor con la finalidad de ir a la piscina, conociéndolo y consintiéndolo su madre, Apolonia.

Durante el trayecto hasta el recinto de la piscina el acusado realizó al menor preguntas sobre sus genitales al tiempo que aflogándole el pantalón se los miraba. Al llegar a la piscina comenzaron a bañarse y el acusado condujo al menor a una zona menos concurrida donde dentro del agua, con ánimo lascivo, toco los genitales al menor por debajo del pantalón.

Finalizado el baño ambos se dirigieron al vestuario de la piscina, insistiendo el acusado en que ambos se metieran en una sola cabina para quitarse el bañador y regresar a casa y ya dentro de la cabina, el acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, aflojó el bañador al menor y comenzó a tocarle el pene, hasta que el menor se excito, momento en que el acusado se introdujo el pene del menor en su boca para realizarle una felación, seguidamente, el acusado con idéntico ánimo le pidió al menor que introdujera su pene en su ano, lo que el menor realizó, tras lo cual, el acusado volvió a realizar una felación al menor y se masturbó delante del menor llegando éste a tocar el pene al acusado por petición de éste último. Tras lo cual, los dos se vistieron y abandonaron la piscina con dirección cada uno de ello a su domicilio, comentando el acusado al menor que no contara a nadie lo ocurrido en la piscina indicándole 'eso queda entre nosotros', con intención de que el episodio no fuera descubierto por alguien.

Unos días después, pero en el verano de 2017, el acusado solicitó el permiso de la madre del menor para que este le ayudara en una mudanza y otorgado dicho permiso por Apolonia, el acusado se personó en el domicilio de ésta para recoger al menor, trasladándose ambos a la vivienda del acusado, sita en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000.

Ya en la vivienda, el acusado llevó al menor a su cuarto, donde, con ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso, se desnudó, desnudo al menor y se metió el pene del menor en la boca y a continuación se masturbó delante del menor. Durante la realización de tales prácticas llamó por teléfono la madre del menor, por lo que ambos abandonaron la vivienda, entregando el acusado al menor 5 euros.

Estos comportamientos provocaron sensaciones de confusión y vergüenza al menor que impidieron que relatara los hechos ocurridos hasta el mes de junio de 2018.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

El acusado por estos hechos se encuentra en prisión provisional decretada por auto de 15 de junio de 2018.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLO: CONDENAMOS al acusado Mateo, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, pena que será sustituida por la de expulsión del territorio nacional cuando haya cumplido las 3/4 partes de su condena, o haya alcanzado el Tercer Grado Penitenciario o la Libertad Condicional, PROHIBICION DE APROXIMARSE a Sergio a su domicilio y lugar de estudio o trabajo a una distancia inferior a 500 metros así como COMUNICARSE con él durante un periodo de OCHO AÑOS, a inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con menores, durante el tiempo de 16 años, al pago de las costas procesales, así como a que, en concepto de indemnización civil, abone a los legales representantes del menor Sergio en la cantidad de 5.000 euros por los perjuicios morales causados, cantidad que devengara los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.C .

Para el cumplimiento de esa pena se abona al acusado todo el tiempo durante el que estuvo privado de libertad por esta causa.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, del que se confirió traslado al Ministerio fiscal para trámite de alegaciones y cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 19 de noviembre de 2019, formándose, una vez recibida, el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 3 de diciembre de 2019, en el que se ha celebrado, formándose la decisión del Tribunal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-No se aceptan los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado por delito de abuso sexual continuado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia en diferentes argumentos que engloba bajo un único rótulo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia dado que carece la condena impuesta de toda base razonable. En síntesis, se desarrolla el recurso sobre una serie encadenada de alegaciones que -a efectos sistemáticos y para su tratamiento ordenado- estructuramos y distinguimos a continuación.

1.-Tras una resumida trascripción de varias sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, argumenta que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción inocencia del apelante. Destaca que la Sala ha valorado principalmente la declaración del menor y la pericial sobre la credibilidad de tal declaración. Expone el recurso en cuanto a este punto que no se da ninguno de los requisitos establecidos por la Jurisprudencia para que la declaración de la víctima alcance el valor necesario de cargo. A)No existe persistencia en la declaración dado que en el acto del juicio oral narró tres episodios de relaciones sexuales con el acusado mientras que en la comisaría de policía y en el Juzgado de Instrucción había narrado solamente dos. Prueba de que hubiese negado la relación sexual en el centro comercial es que ni en el escrito de acusación ni en la Sentencia recurrida se condena por este hecho. B)Por otro lado, existen elementos de incredibilidad subjetiva. El menor ha reconocido que cometió un delito contra la libertad sexual de su hermano, y llama la atención el hecho de que comentase lo que sirve de acusación en este proceso a un psicólogo al que vio por primera vez y lo ocultase al resto de profesionales que lo han tratado con anterioridad desde que vino a España. En el recurso se atribuyen al menor 'dudas sobre su identidad sexual' con las que se siente incómodo, y luego se afirma que 'es ampliamente conocido que las personas tratan de buscar respuestas a aquello que le ocurre, o incluso responsables en el caso de que considere que sea algo negativo.C)En tercer lugar se cuestionan los elementos 'periféricos de credibilidad' (sic). El único elemento periférico -dice el recurso- es la pericial de credibilidad realizada por los psicólogos forenses, conocida como CBA o SVA, prueba que no se encuentra admitida de manera mayoritaria por la comunidad científica. Así lo sostienen los artículos publicados en revistas científicas que fueron aportados con el escrito de defensa. Trascribe a continuación parcialmente 'el artículo publicado por el profesor Manzanero', según quien el margen de error (de dicha prueba) es a la edad de los catorce años aproximadamente de un treinta por ciento, margen lo suficientemente amplio como para poder aceptar la pericial forense como válida. Prosigue el recurso resaltando que otro profesional de prestigio -el profesor Masip- y también la profesora Valverde mantienen la poca fiabilidad de la prueba. Del mismo modo, la Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos dictada en el año 1993 en el caso Daubert recoge los requisitos que debe tener una 'ciencia' (entendemos que quiso decir una prueba) para que sea considerada forensemente válida: controlabilidad de la técnica; porcentaje de error; publicación en revistas sometidas al control de expertos; consenso general de la comunidad científica. Este último requisito no se cumple. El método nació para ser empleado en niños de corta edad. La memoria puede ser contaminada, por ejemplo por un interrogatorio mal realizado; y en este caso, el Juez de Instrucción no hizo preguntas sino afirmaciones. Por otro lado, la declaración de la madre indica que a la vuelta del menor de la piscina no advirtió nada extraño.

2.-Ya en la parte final del recurso se abordan -aunque sin estructurar en puntos numerados- otras alegaciones. I.- El hecho de que el acusado entregase una pequeña cantidad de dinero al menor es una prueba de que no buscaba su silencio, sino gratificarle la ayuda que le había prestado. En la piscina no le dio dinero porque allí no le había ayudado. II.- La madre era conocedora de que el menor estaba con el acusado, y si éste hubiese tenido intención de realizar algún acto de carácter sexual hubiese concertado un encuentro de manera clandestina. III.- Tomar en consideración que el apelante aceptó haber estado en los lugares indicados por el denunciante 'es un arma peligrosa' que llevaría por esta sola aceptación a un sistema inquisitivo.

Por todo ello, el recurrente entiende que no se dan los requisitos establecidos jurisprudencialmente para considerar que existió prueba de cargo suficiente, y por ello procede dictar una sentencia absolutoria, decretando hasta ello se produzca la libertad provisional.

El Ministerio fiscal se opone al recurso y lo impugna considerando que se ha llevado a cabo una correcta apreciación de la prueba y la sentencia está perfectamente razonada.

SEGUNDO.-Antes de adentrarnos en el análisis de los motivos sobre los que se construye el presente recurso hemos de realizar una breve salvedad en torno a la trascripción de hechos probados que se recogen en esta Sentencia de apelación, por cuanto difieren de los que conforman la resolución apelada en el exclusivo extremo de la identificación del nombre de la víctima. Nos hemos limitado a expresarlo ahora tan solo a través de iniciales con el fin de respetar el contenido del artículo 22 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, a cuyo tenor: 'Los Jueces, Tribunales, Fiscales y las demás autoridades y funcionarios encargados de la investigación penal, así como todos aquellos que de cualquier modo intervengan o participen en el proceso, adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley, las medidas necesarias para proteger la intimidad de todas las víctimas y de sus familiares y, en particular, para impedir la difusión de cualquier información que pueda facilitar la identificación de las víctimas menores de edad...'

En otro orden de cosas, y con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación, resulta procedente invocar -como hemos hecho en anteriores ocasiones- algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

TERCERO.-Fundamenta el apelante su discrepancia esencial con la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial al alegar vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Dejamos constancia a continuación de algunas de las perspectivas desde las cuales se ha visto analizado este derecho fundamental en su ya abultada exégesis jurisprudencial.

En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración,o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio, '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.

Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación podemos avanzar que, del contraste de las declaraciones de la propia víctima con el relato de hechos probados, cuanto aflora es una divergencia insalvable. Esta diferencia no puede conducir a otra conclusión que la revocación de la sentencia apelada.

CUARTO.-La sentencia recurrida afirma, ciertamente, que toma en consideración de manera nuclear la declaración de la víctima, que -según expresa sin ambages en el encabezamiento del Fundamento Jurídico Primero- aprecia la Sala 'complementadas por las pruebas periciales y las declaraciones testificales practicadas'. Refleja también la declaración del acusado -que niega los actos que se le imputan pese a reconocer que estuvo en los lugares que relata el denunciante menor- aunque a través de la motivación, el Tribunal otorga credibilidad a la narración incriminatoria, y explica a lo largo de la resolución que pone fin al juicio las razones sobre las que sustenta la conclusión de condena.

A lo largo de la exposición argumental que desarrolla la Sala de enjuiciamiento, se sigue el esquema que, en una ya clásica construcción jurisprudencial, se observa habitualmente al analizar la declaración de la víctima en supuestos en los cuales cobra relevancia particular. Dentro de estos casos es incuestionable la frecuencia con la que los tribunales enjuician los delitos contra la libertad sexual, tantas veces cometidos en lugares, escenarios o contextos alejados de la exposición pública, donde la intimidad es buscada por el autor de los hechos con el fin de protegerse de censuras, cuando no tratando a la vez de reducir las posibilidades de reacción o defensa de la víctima.

Entre un innumerable elenco de pronunciamientos jurisprudenciales en torno a la valoración de la declaración de la víctima como prueba de cargo, podemos citar, por ejemplo, lo expresado en la STS de 1 de marzo de 2018 (ROJ: STS 620/2018) -dictada precisamente en recurso de casación contra sentencia de condena por delito contra la libertad sexual- y a cuyo tenor: la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. Y ello incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.

Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1.994, de 28 de febrero ; y 195/2.002, de 28 de octubre ) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio , entre otras).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 ) que los criterios de 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 ).

Veremos a continuación en que medida el Tribunal cuya sentencia es objeto de recurso ha respetado, de acuerdo con razonamientos lógicos y suficientemente explicitados, las exigencias derivadas del análisis de la declaración de la víctima como prueba de cargo bastante.

QUINTO.-Comienza el recurso cuestionando la persistencia en la incriminación por parte del menor que sufre el delito enjuiciado, sobre un argumento un tanto débil y de escaso desarrollo: se nos dice que mientras ante la policía y en la declaración judicial tan solo se refirió a dos episodios de abuso (en la piscina a la que acudió con el acusado en el mes de junio de 2017 y con ocasión de una mudanza), en el acto del juicio oral se refirió a tres ocasiones (las dos anteriores más la visita a un centro comercial).

La sentencia que se somete a nuestra consideración a través del recurso de apelación merece un estudio mucho más profundo. Pese a que el recurso no repara en absoluto en los cruciales detalles que plasmamos a continuación, la clave sobre la que llevamos a cabo la revisión de la sentencia apelada radica en una apreciación de la prueba practicada en juicio que no guarda la debida correspondencia con lo que resulta ser finalmente el relato de hechos probados. Y la discrepancia alcanza entidad suficiente como para considerar que se ha producido una verdadera vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. No tropezamos por tanto con un problema de credibilidad subjetiva a la hora de valorar la entidad de la declaración de la víctima como prueba de cargo. Lo que se nos representa es una divergencia notoria entre la prueba practicada en la vista oral y su reflejo en el relato de hechos probados, que sitúa a la sentencia en una posición de incongruencia interna difícilmente salvable.

La lectura del acta de la sesión que obra unida al Rollo de Sala es el único reflejo del que disponemos para verificar cuanto ha ocurrido en el acto de la vista oral. Pese a la referencia final a la grabación en DVD, ninguno se adjunta a la causa, a la que tan solo se acompañan en este soporte las grabaciones de la exploración del menor y declaraciones prestadas en la fase de instrucción. El texto escrito del acta -por lo demás, firmado en su última hoja por todos los asistentes al juicio- permite apreciar una más que notable diferencia con la sentencia a la hora de recoger la versión de los hechos que ofrece la propia víctima. No se trata de matices o ligeras interpretaciones del relato; la discrepancia es mucho más intensa.

Según el acta de juicio, el menor (que declara a través de videoconferencia):

1. Relata en primer lugar lo ocurrido en el vestuario de la piscina. Y lo hace en términos notoriamente diferentes de lo que la Sala recoge como hechos probados. Así, en la página 5 del Acta de la vista oral, el menor describe lo ocurrido en este lugar sin referir nada más que la práctica de una felación. Por el contrario, la sentencia de instancia da por probado que además de esto el menor se vio invitado a penetrar analmente al acusado (y que lo hizo), y éste después realizó al denunciante otra felación y también se masturbó.

2. Relata a continuación el menor (y así constata el acta en su pág. 6) lo que ocurre 'a los 4 o 5 días' en casa del acusado, concretamente en su cuarto. Mateo 'se sienta en la cama y empieza a masturbar al declarante, se la empieza a chupar...' 'El acusado empezó a masturbarle y le dijo 'métemela', es decir, que le metiera su pene en su culo... e hizo caso al acusado'. Es decir, aquí es donde narra el menor que se produjo una penetración anal. En los hechos probados nada se dice sobre este segundo episodio, ni se justifica tampoco en la motivación por qué razón ha de ser ignorado.

3. Se describe un tercer episodio en la página 7. Cuatro o cinco días después vuelve el menor a casa del acusado para recoger unas cajas, y 'pasa otra vez lo sucedido la segunda vez'. Este tercer encuentro se refleja en los hechos probados, pero discrepando de lo que consta en el acta en palabras del menor. No se habla de penetración anal alguna, sino de una felación y de una masturbación, lo cual es a todas luces diferente de 'lo sucedido la segunda vez'.

La Sentencia, al recoger a lo largo del FJ Primero la declaración de la víctima (que no olvidemos que se acoge por la Audiencia como prueba esencial) lo que trascribe en la página 5 en realidad es la versión que de los hechos había ofrecido el menor ante la Policía Nacional (y así nos remite expresamente al folio 11 y siguientes de las actuaciones). No se recoge la versión que de los hechos se expresa en el acto de la vista oral, ni la Sala explica tampoco por qué razón no concede credibilidad a lo expuesto en juicio y sin embargo rescata la versión fáctica recogida por la Policía en el atestado denuncia.

Los hechos probados de la Sentencia se articulan en dos episodios: el que transcurre en la piscina y el que sucede unos días después (en fecha indeterminada pero en el verano de 2017) en casa del acusado con ocasión de una supuesta mudanza. En el primero se da por acreditado que ocurren prácticas de una triple variedad: felaciones, masturbación y penetración anal. En el segundo, felación y masturbación.

Evidentemente, los hechos probados difieren notoriamente de la versión que sobre lo sucedido ofrece la propia víctima en el acto del juicio oral, y ello merece una consideración especial por cuanto la Sala afirma que esa declaración de la víctima ' prestada en el acto del juicio oral' es la que sirve de base para la construcción del relato fáctico. Entendemos que esta valoración encierra una contradicción en sí misma que no resulta posible solventar.

SEXTO.-No es necesario insistir en la importancia que en el proceso penal se otorga al acto de la vista oral. La claridad del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no admite dudas, ni por lo tanto la sentencia puede descansar en otros contenidos que los que resulten de la prueba sometida a contradicción en el plenario con todas las garantías. De la prueba practicada en el juicio -y podríamos decir que con especial relevancia cuando nos hallamos ante la declaración de la víctima como eje nuclear de la misma- ha de resultar el apartado fáctico de la sentencia. Como recuerda la STS de 27 de febrero de 2014 (ROJ: STS 604/2014) ' En la STS 478/2012 de 29 de mayo , ya advertíamos que: En la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 68/2010 , se examina la validez como prueba de cargo de la declaración incriminatoria prestada en sede policial por la coimputada, testimonio del que se retractó posteriormente ante el Juez de instrucción, negándose a declarar en el acto del juicio. Tras reiterar la conocida doctrina de que las únicas pruebas que vinculan a los tribunales penales son las practicadas en el juicio oral, sin que ello prive de toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales, de concurrir ciertos requisitos, advierte que la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.

Se invoca por el Tribunal Constitucional una anterior consolidada doctrina: 'tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ) ( STC 79/1994 ). La citada doctrina ha sido afirmada por las SSTC 51/1995 de 23 de febrero y 206/2003 de 1 de diciembre .

La tesis que las citadas sentencias ratifican es inequívoca: 'a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo' no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial'.

Partiendo de estas premisas generales debemos añadir que no resulta indiferente ubicar unos hechos en un momento o en otro; en un lugar o en otro lugar distinto, pese a que su naturaleza, estructura o transcurso sea similar, o incluso idéntico. La precisión de los hechos probados en la sentencia penal es una exigencia inherente a lo establecido en el artículo 142.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que al referirse a la consignación en la sentencia de los mismos, requiere una declaración expresa y terminante. La STS de 5 de febrero de 2014 (ROJ: STS 236/2014), en su FJ 7º exige con relación a este punto 'que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas'. En similar sentido se pronuncia la STS de 21 de octubre de 2013 (ROJ: STS 5655/2013) (FJ 8º), que al referirse a los hechos probados señaló que han de contener una narración fáctica 'clara, completa y nítida, para ahuyentar todo riesgo de indefensión'.

En el supuesto analizado, la sentencia recoge casi literalmente el relato que incluyó el Ministerio fiscal en su escrito de acusación, pero apartándose del resultado de la prueba al diferir cuanto declara la víctima en el acto de la vista oral y cuanto constaba en aquel escrito, que no fue modificado en el trámite de conclusiones definitivas (así se acredita en el folio 14 del acta de la sesión) no se ajusta a lo narrado en juicio, sino a versiones anteriores que carecen del valor de la prueba, pues ésta no es otra que la que tiene su escenario y desarrollo en el plenario. Y ya apuntábamos en el inicio de la presente resolución, que en fase de apelación, a esta Sala no le corresponde llevar a cabo un nuevo juicio, ni una nueva y distinta valoración de la prueba que la realizada por el Tribunal que, con inmediación, recibió la que fue objeto de la vista oral. Por ello, nos resulta vedada la reconstrucción de los hechos probados cuando su discrepancia con la prueba alcanza la entidad de la advertida en el caso enjuiciado, y más aún por cuanto esa reconstrucción de los hechos tendría que llevarnos a valorar nada menos que pruebas de naturaleza personal, como es por antonomasia la declaración de la propia víctima, no prestada con inmediación ante esta Sala.

Desde la óptica del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en el juicio sobre la motivación de la sentencia recurrida, cuanto nos corresponde es analizar la razonabilidad de las conclusiones a la luz de la argumentación sobre la prueba, y ello pasa no solo por el análisis de la lógica de la inferencia, sino también por el examen de coherencia entre la prueba y los argumentos del tribunal sentenciador a la hora de fundamentar su conclusión. De este modo, cuando se observa una falta de correspondencia tal que no permita compaginar objetivamente lo ocurrido en el juicio oral con el contenido que refleja la Sentencia, no puede alcanzarse otra solución distinta a la que deja sin efecto la resolución objeto de recurso.

Siendo ello así, no es necesario ya abundar en el resto de las consideraciones que en éste se desarrollan, por complejas que resulten alguna de ellas (como la invocación de artículos doctrinales que no fueron sometidos en juicio a cauce de prueba contradictorio) pues su examen resultaría inocuo en términos del resultado que debe producirse -en virtud de lo anterior- en esta alzada.

SÉPTIMO.-El alcance que ha de tener esa incongruencia interna, por la propia naturaleza del defecto advertido y el derecho fundamental que se vulnera no puede ser el que pretende el recurrente, que pasaría por la absolución del delito por el que fue juzgado. Es, en puridad, la declaración de nulidad pese a que no se haya solicitado expresamente en el recurso de apelación ( artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

A su vez, dicha nulidad no implica la repetición del juicio. Procedería esta nueva celebración en aquellos casos en los que se genera indefensión, por ejemplo por infracción del derecho a la prueba y con la finalidad de preservar la imparcialidad del tribunal (a título de ejemplo, STS 388/2017, de 29 de mayo).

Pero no sucede lo mismo cuando el defecto advertido es de otra índole. Por ejemplo, cuando el déficit de la sentencia recurrida versa sobre la omisión de pronunciamientos sobre cuestiones planteadas y que quedaron imprejuzgadas (Cfr. STS de 3 de diciembre de 2015 - ROJ: STS 5100/2015); lo mismo sucede cuando lo que nos encontramos es un problema de coherencia interna en la motivación, a solventar sobre la misma prueba que se ha practicado en el acto de la vista oral. En estos casos, cuanto procede es la nueva redacción de la sentencia por el mismo tribunal que ha celebrado el juicio. Así resulta, por ejemplo, de cuanto se decide en la STS antes citada de 27 de febrero de 2014 (ROJ: STS 604/2014) que ante una falta de justificación en la motivación decreta 'la nulidad de la sentencia remitiendo el procedimiento al Tribunal de instancia para que proceda a dictar una nueva obviando los defectos que determinaron la nulidad declarada'. También en la STS de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STS 234/2019), a cuyo tenor: ' la sentencia recurrida infringió el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, al proporcionar un irrazonable discurso argumental, que lleva como consecuencia la nulidad de la Sentencia dictada y la devolución a los jueces de instancia, para que ... analicen el patrimonio probatorio incorporado a la vista, a través de lo sucedido en el plenario, y dicten de nuevo sentencia en los términos cuya valoración a ellos corresponde, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '. En el mismo sentido podemos citar la STS de 10 de julio de 2019 (ROJ: STS 2347/2019).

Por todo ello, el recurso hemos de declarar la nulidad de la sentencia recurrida, con reposición de las actuaciones al momento anterior al de su dictado, a fin de que por el mismo Tribunal que presenció la prueba, se dicte otra nueva solventando los problemas de motivación que han sido expuestos en los fundamentos precedentes.

Procede, por último, la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Sonia María Morante Mudarra, en nombre y representación de Mateo contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2019, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral por sumario 4697/2018, debemos declarar la nulidad de la sentencia apelada, y en consecuencia, con retroacción de las actuaciones al momento anterior al de su dictado, remitir la causa a la Sala de procedencia a fin de que se dicte por el mismo Tribunal nueva sentencia por los motivos expuestos en la fundamentación de la presente.

Todo ello declarando de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA