Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SECCIÓN DE APELACIÓN PENAL DE LA SALA CIVIL Y PENAL
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 204/2021
AP Barcelona (Sección 6ª).
R. Sumario nº 7/2020.
Sumario nº 1 /2020
Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Barcelona).
SENTENCIA Nº 264.
TRIBUNAL:
Dº. Carlos Mir Puig ( Ponente)
Dª. Rose Bach Fabregó
Dª. María Jesús Manzano Meseguer
En la ciudad de Barcelona, a 20 de julio de 2021.
VISTO por la Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación número 204/2021, formado para substanciar los recursos de apelacióninterpuestos contra la sentencia dictada en fecha 15 de Abril de 2021, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) en el Rollo Sumario nº 7 de 2020 , procedente del Sumario nº 1/2020 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Barcelona), por delito de agresión sexual,por el Fiscal, la acusación particular de Dª Daniela, representado por la procuradora Dª Andrea Carretero, y defendida por el abogado D. Jorge Albertini, y los acusados D. Benigno,representado por el procurador D. Rubén Franquet Martin, asistido del Letrado D. Juan Torras García; D. Blas, representado por la procuradora Dª Elena de Temple Salinas y defendido por el abogado D. Baltasar Subira Pocino,D. Casimiro,representado por el procurador D. Jacinto Oliva García, y defendido por el Abogado D. Juan Torras García, y apelados D. Cesar,representado por la procuradora Dª Laura Gubern García y defendido por el Letrado D. David Trujillo Díaz, y el MINISTERIO FISCALrepresentado por el Ilmo. Sr. D. E Gutiérrez Gullón.Ha correspondido la ponencia de la causa al Magistrado Ilmo. Sr. Dº. CARLOS MIR PUIG,quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) dictó Sentencia en su Sumario 7/2020, con fecha 15 de abril de 2021 , en la que se declaraban como probadoslos siguientes hechos:
'1.- En la madrugada del 3 de febrero de 2019, Daniela, de 18 años de edad, se encontraba con un grupo de amigos celebrando una fiesta de cumpleaños en el establecimiento 'La República' de DIRECCION000. Sobre las 3 horas del citado día, Daniela con sus amigos Juana, Estanislao. y Eulogio., se trasladaron al local de ocio ' DIRECCION001' sito en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000; en dicho local se encontraban en una mesa cercana de donde estaban aquéllos, un grupo de dos o tres hombres magrebíes que no han podido ser identificados que molestaban a Daniela, cuando la misma pasaba cerca de ellos, diciéndole expresiones como 'guapa'.2.- Antes del cierre de ' DIRECCION001', sobre ls 6 horas del 3 de febrero de 2019, se fueron Juana y Estanislao, quedándose Daniela y un conocido llamado Onesimo, conversando aquélla con la camarera del establecimiento, Ana María. hasta que se cerró el local a las 6 horas, abandonándolo Daniela en compañía de Onesimo que caminaron juntos un rato hasta que separaron, disponiéndose Daniela a dirigirse a su domicilio, cundo fue abordada por un hombre no identificado (A) que se le acrecó por la espalda, agarrándola por el cuello al tiempo que la puso contra la pared de modo que quedaron una frente al otro, momento en que el citado hombre, le subió la sudadera que Daniela llevaba puesta, empezando a tocarla por distintas partes del cuerpo, llegando a introducirle un dedo en su vagina.'3.- Daniela quedó impresionada por lo sucedido y sin reaccionar, el hombre no identificado (A) la agarró por el brazo sujetándola para conducirla contra su voluntad y con un paso acelerado hasta un local, anteriormente destinado a oficina bancaria, sito en la CARRETERA000 NUM001 de DIRECCION000, y que estaba ocupado en dicho momento por los procesados Juan María (declarado en rebeldía) Benigno, Blas y Casimiro y al menos dos individuos más no identificados, sin que haya quedado acreditado que el también procesado Cesar estuviera presente ese día y a esa hora.'3.1.- Dicho local quedaba configurado por una sala rectangular de unos 35-40 metros cuadrados con tres habitáculos al fondo de dicha sala que carecían de puerta y en su lugar estaban colocadas unas banderas a modo de cortinas que no llegaban al suelo del local que carecía de suministro eléctrico propio, por lo que la iluminación del mismo procedía del alumbrado público a través de las vidrieras que daban a la calle.'3.2.-Dentro del local, el hombre no identificado (A) se dirigió a los procesados y demás individuos presentes en la sala, estnado todos ellos de pie, poniéndose a discutir entre ellos en lengua desconocida por Daniela, mientras ella estaba llorando y temblando pidiendo que la dejasen ir, a una distancia de un metro de todos los presentes quienes pudieron apreciar la situación de miedo y ansiedad que presentaba Daniela tras el incidente ocurrido previamente por (A) y al encontrarse en dicho local y rodeada de 6 hombres magrebíes que no conocía, llegando a ser incapaz de retener su orina, circunstancias todas ellas que no podía pasar por desapercibidas por todos los presentes.3.2.1 A continuación, y tras esa discusión, el hombre no identificado (A) agarró a Daniela introduciéndose ambos en uno de los habitáculos del fondo donde aquél la lanzó sobre ésta contra un sofá que ahí se encontraba, bajándole los pantalones y la ropa interior, y con ánimo libidinoso, la sujetó por los brazos penetrándola vaginalmente al tiempo que Daniela lloraba pidiendo que la dejase en paz pese a lo cual (A) la obligó a sentarse en el sofá, bajándose los pantalones y obligándola a practicarle una felación, saliendo del habitáculo, quedando en el mismo, en estado de shock y paralizada, Daniela. 3.2.2 De forma inmediata, y sin que la misma pudiera salir del habitáculo, entró otro de los hombres magrebí que ahí estaba identificado pero en rebeldía (B), y sin mediar palabra, se bajó los pantalones y la ropa interior, y con igual ánimo libidinoso penetró vaginalmente a Daniela a pesar de los lloros de la misma y pidiendo que la dejara en paz, obligándole el hombre identificado en rebeldía (B) a practicarle una felación, abandonando la habitación dicho individuo una vez finalizada la misma.3.2.3. Seguidamente, entró en el habitáculo donde estaba Daniela, Benigno, quien con el mismo ánimo libidinoso la tumbó boca arriba en el sofá, colocándose encima y la penetró vaginalmente; luego la puso boca abajo e introdujo su pene en el ano, si bien ante los gritos de dolor, desistió de continuar con la penetración anal aunque la obligó a practicarles una felación, mientras que Daniela, llorando pedía que parara. Tras ello, Benigno le dijo que se vistiera y agarrándola por el brazo la sacó en el local, donde se produjo nueva discusión entre entre el procesado y el resto de ocupantes del local en idioma no comprendido por Daniela, abandonando el local Benigno en compañía de Daniela. Ya en la calle, sobre las 7:30 horas y cuando aquél la agarraba, Daniela observó un vehículo que salía del parking de un inmueble cercano, pudiendo zafarse del procesado y salir corriendo hacia el vehículo, mientras decía 'ayuda, ayuda', siendo auxiliada por sus ocupantes, Pura. y Dimas, que le permitieron subir a su vehículo conduciéndola a la policía local de DIRECCION000. 4.- Daniela en ningún caso consintió los actos sexuales descritos y sin que tampoco pudiera evitarlos dada la situación de miedo y angustia que le provocaron los distintos ataques contra su libertad sexual, temiendo por su vida e integridad física, pese a los lloros persistentes y solicitudes que continuamente realizaba para que parasen las agresiones que no pudieron pasar desapercibidas a los ahí presentes, entre otros, Blas y Casimiro que nada hicieron para ayudar a Daniela e intentar evitar las múltiples agresiones sexuales sufridas por ésta, participando igualmente estos procesados en la creación del miedo que a la misma se le causó al ponerse de pie, junto a los demás que ahí se encontraban cuando llegó al local, y que provocó que la denunciante se orinara encima, facilitando así las agresiones sexuales que llevaron materialmente a cabo tanto Benigno como los otros dos individuos no identificados.5. A consecuencia de estos hechos, Daniela presentó lesiones consistentes en hiperemia a nivel vaginal, dos lesiones eritematosas en brazo izquierdo, sufriendo estrés postraumático, siguiendo en tratamiento psicológico y reclamando los perjuicios causados.6.- Los cuatro procesados se encuentran en situación administrativa irregular en España.'
SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelaciónpor la representación procesal de D. Florencio.
TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Fiscal que impugnó los recursos de los acusados y de la acusación particular. Y éstos los del Fiscal; siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha,, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.
Hechos
Se aceptan y mantienen los reproducidos ya como probados en la sentencia recurrida.
Fundamentos
PRIMERO- .La Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 6ª) ha condenadoal acusado Benigno, como autorcriminalmente responsable de un delito de agresión sexualde los arts. 178 y 179 CP en relación con el art. 180.1.', sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN, y de dos delitos de agresión sexual, en concepto de cooperador necesario de los arts. 178 y 179 del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada unode los dos delitos, de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN.
Ha condenadoa Blas, en concepto de cómplice, de tres delitos de agresión sexualde los arts. 178 y 179 CP ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a las penas, por cada unode los tresdelitos, de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Ha condenadoal acusado Casimiro, en concepto de cómplicede tres delitos de agresión sexual,de los arts. 178 y 179 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas por cada uno de lostres delitos ,de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓNHa condenadoen costas,incluidas las de la acusación particular, a los tres acusados antes referidos, debiendo abonar cada uno de ellos una cuarta parte de las costas, declarando de oficio la cuarta parte restante. Ha impuesto la prohibición de aproximarsea Danielaa una distancia mínima de 1000 metros a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente, así como la de comunicarsecon ella por cualquier medio, por el mismo plazo de tres años superior a la pena impuesta, y ha impuesto la medida de libertad vigiladadurante un periodo de cinco años a cumplir una vez cumplida la pena privativa de libertad, reservándose para ejecución de sentencia la modalidad en que ha de materializarse. Y ha dispuesto que las penas de prisión impuestas en la presente resolución se ejecutarán en territorio nacional hasta que se hayan cumplido rtres cuartas partes, accedan al tercer grado o se les conceda la libertad condicional, decidiéndose entonces en ejecución de sentencia sobre la expulsión conforme a lo establecido en el artículo 89 del Código penal. En concepto de responsabilidad civil, Benigno indemnizará a Daniela., y subsidiariamente Blas y Casimiro- que responderán solidariamente entre sí- en la cantidad de 60.000 euros, cantidad que se incrementará en el interés legal del dinero conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC. Y ha absueltolibremente a Cesarde los tres delitos de agresión sexual por los que venía siendo acusado por el FISCAL y la acusación particular.
SEGUNDO.-Se alega por la representación procesal del recurrente D. Benigno:
1º.- Error en la valoración de la prueba2º.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, en relación a un juicio justo con todas las garantías, derecho a ser juzgado de forma imparcial y a la tutela judicial efectiva.3º.- Vulneración del principio acusatorio.4º.- Contradicciones e incongruencias de la declaración de la víctima5º.- No conformidad con la calificación jurídica, autoría y participación.6º.- Subsidiariamente: Retirada del supuesto de agravación del art. 180.1. 2 CP así como la cooperación necesaria o bien aplicación de complicidad.
Y solicita la absolución de su representado de los delitos de que viene acusado, y subsidiariamente la condena como autor de undelito de agresión sexual con penetración del artículo 179 CP en relación al art. 178 del CP, sin aplicación de la agravante del 180.1.2 del CP, con la consecuencia de que si no existe violación grupal tampoco puede condenársele por dos delitos de agresión sexual como cooperador necesario en relación al art. 178 y 179 del CP, y en caso que se considerara que estos dos últimos delitos como cooperador necesario deban aplicarse, que se le aplique excepcionalmente como cómplice al igual que a los otros dos procesados condenados en Sentencia.
En cuanto al primer motivo y cuarto motivo-que es una reiteración del primero-, éstos deben ser desestimados. En efecto, la valoración de la prueba efectuada por la sala de instancia no es ilógica, ni contraria a las reglas de la experiencia humana, ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos, sino que se ajusta al 'criterio racional' a que se refiere el artículo 717 de la Lecr.. Se viene a afirmar que existen ciertas contradicciones e incongruencias en los hechos que se han enjuiciados. Pero una cosa es cualquier tipo de diferencia o incluso pequeñas contradicciones en extremos irrelevantes de lo que son propiamente graves contradicciones, siendo la declaración de las víctimas en general de carácter progresivo, a medida que se le preguntan nuevas cuestiones. Es de destacar la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 585/2020 de 5 de noviembre de 2020 (LA LEY 163303/2020), Rec. 10672/2019 que dice: ' La jurisprudencia nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí n que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante.No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado...;ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando sólo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre (LA LEY 163249/2013); 511/2012, 13 de junio (LA LEY 97287/2012) 238/2011, 21 de marzo (LA LEY 14463/2011; 785/2020, 30de junio (LA LEY 161995/2010) y ATS 479/2011, 5 de mayo (LA LEY 71959/2011), entre otras'.En la sentencia de instancia, de forma pormenorizada, se expresan y analizan los parámetros fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde décadas, en relación a la ausencia de incredibilidad subjetiva, no conociendo Daniela al acusado con anterioridad a los hechos, descartándose todo motivo de venganza, espurio o abyecto; a la credibilidad objetiva o verosimilitud y corroboración periférica, explicados con detalle y exhaustividad (apartados 2.1, 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6 etc.). En el relato de hechos probados no consta que Benigno estuviera en el bar DIRECCION001, por lo que las posibles contradicciones entre los testigos que estuvieron en dicho bar sobre la presencia del acusado en el mismo es irrelevante, aparte de que el resultado de la pericial antropométrica, f. 1487 y 1547, impide situar a dicho acusado en dicho bar, siendo, además, no el primer agresor, sino el tercero según relató la víctima. La versión exculpatoria del recurrente Benigno, que no niega la realidad de la relación sexual con la víctima, se fundamenta en que la relación sexual fue consentidaafirmando que Daniela llegó en compañía de alguien, no identificado, que venían abrazados y que luego dentro del local, la denunciante estaba contenta, que el chico marroquí con el que entró lo había visto alguna vez; entabló conversación con el procesado, quien dijo que sabía u poco de español, que Daniela quiso hablar con el procesado, entrando de mutuo acuerdo en la habitáculo, siempre voluntariamente, besándole ella en el cuello, diciéndole que tenía el corazón blanco, abalanzándose sobre el procesado, besándose ambos y quitándose la ropa, manteniendo una relación sexual consentida por vía vaginal, llegando a eyacular en el interior, reconociendo que seguidamente tuvo sexo oral; posteriormente, él se fue al aseo y cuando salió a la sala, cogió un vaso de cubata y que entonces uno por ahí que estaba borracho dijo que todo el mundo afuera; que no vio que después de él entrara alguien más en el habitáculo, que no vio nada más ya que había mucha gente, con música, gente borracha, que cree que el mismo chico que la acompañó al principio la acompañó para salir, que no lo recuerda por el transcurso del año, negando que fuera él quien salió con Daniela del local. Pero esta versión contradiceel cuadro probatorioconsistente en la declaración de Daniela y el resto de pruebas que dotan de fiabilidad dicha declaración, (aparte que la testigo Pura. ratificó en el plenario el reconocimiento efectuado del mismo en instrucción, cuando junto a Dimas salían por la mañana con su coche del párking, dejando entrar en el vehículo a la perjudicada que reclamaba 'Ayuda, Ayuda'), y por ello no es verosímil, tratando de justificar el dato objetivode la existencia de espermatozoides de dicho acusado en la vagina de la víctima (resultado de las pruebas de ADN llevadas a cabo por el Instituto Nacional de Toxicología), versión, que como dice la sentencia de instancia, aparece por primera vez en el Plenario después de dos años de ocurridos los hechos.
En el segundo motivo se alega infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE. El motivo debe ser desestimado.
Como dice la STS nº 653/2016, de 15 de julio :'Se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; y f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente'.
El recurrente afirma que las pruebas practicadas son insuficientespara enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 del Código penal.
Sin embargo, esta no es la apreciación del Tribunal de instancia en que la condena se basa en la declaración de la denunciante, Daniela, que es consistente, sin fisuras, persistente en el tiempo y ausente de toda nota de incredibilidad; los resultados del Instituto Nacional de Toxicología que confirman que en las muestras vaginal y rectal de la víctima se encontraron espermatozoides cuyo material genético coincide con el de Benigno; informes de urgencias y forense de la víctima ratificados por los peritos firmantes, compatibles con agresión sexual que objetivan las lesiones causadas a Daniela, f. 8, 'Hiperemia a nivel vaginal, dos lesiones equimóticas en el cuello, en parte derecha y debajo oreja izquierda, lesión eritematosa en brazo izquierdo'; los reconocimientos en rueda al acusado (tanto de la víctima, como de la testigo Pura), y declaración de Pura quien dijo 'que vio a una chica corriendo hacia su coche, desencajada, en estado de shock, que le dijo '5 moros me acaban de violar' y que la chica señaló al chico que posteriormente reconoció como uno de los que la habían violado': la forma en que fue detenido, pues el agente de la Policía Local NUM002 procedió a su detención cuando vio que el acusado, al notar la presencia policial, a escasos minutos de los hechos, sobre las 8:00 horas del 3 de febrero de 2019, comenzó a disimular, siendo su actitud la que generó las sospechas y motivó la detención; las demás pruebas periféricas de testigos y peritos que vienen a corroborar la declaración de la víctima, y la declaración del acusado que lejos de generar alguna duda sobre su autoría, contribuyó al convencimiento del tribunal por lo inverosímil de su contenido. Como es sabido los delitos contra la libertad sexual, en cuanto cometidos en la intimidad, suelen efectuarse fuera de la vista de testigos presenciales, de modo que la declaración de la víctima se convierte en una prueba fundamental, que puede, por sí misma en unión de otras pruebas o indicios, enervar la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española. Y para evitar que dicha declaración se convierta en un acto de fe, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su jurisprudencia ha ido elaborando unos parámetros orientativos, que debería concurrir, aunque no siempre todos, para que la declaración de la víctima pueda tener el efecto de enervar el principio de presunción de inocencia. Y como se ha dicho con anterioridad dichos parámetros han sido observados cumplidamente por la sentencia de instancia En efecto, dichos parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud o credibilidad objetiva, con corroboración periféricay persistencia en la incriminación,han sido perfectamente pormenorizados en la sentencia de instancia, que es una sentencia bien motivada, que valora las pruebas practicadas y la convicción del tribunal de instancia formada en base a la inmediación judicial ( art. 741 de la Lecr.).
Es importante la existencia de las lesiones sufridas por Daniela, porque no sólo objetivanlas lesiones causadas por los agresores, sino también objetivanla violencia e intimidaciónusada por los agresores para poder acceder carnalmentea la denunciante, vía vagina y bucal, según explicó la misma.
Las pruebas practicadas son suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.
Se alega también vulneración a un juicio justo con todas las garantías a ser juzgado de forma imparcial y a la tutela judicial efectiva. Se basa, se dice, ' en que el tribunal juzgador no ha actuado con imparcialidad objetiva porque sus miembros han estado sometidos a una incuestionable presión mediática que ha influido de manera inequívoca en la resolución recurrida..'Pero esto es sólo una apreciación subjetivadel recurrente, carente de toda prueba. En el caso de la 'Manada de Navarra' también se intentó impugnar la sentencia en un motivo análogo, que fue rechazado en la importante STS 344/2019 de 4 de julio ,con argumentos que pueden reproducirse en el presente caso. Debe tenerse presente que estamos ante avezados jueces totalmente independientescon mucha experiencia, que saben abstraerse de las declaraciones de políticos y de medios de comunicación social. Y prueba de la impermeabilidad de dichas supuestas influencias es: la solidezde los argumentos de la sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Segundo, sin que se hayan conculcado garantías procesales o no hubiera prueba de cargo suficiente ( STC 189/1998, de 28 de septiembre ).En el presente caso no hay duda de que la causa se ha desarrollado tras un proceso con todas las garantías, siendo decisiva la declaración de la víctima como prueba de cargo, corroborada por otros medios probatorios, como ya se ha visto más arriba al rebatir la vulneración del principio de presunción de inocencia también alegada, sin relación de causalidad alguna con una supuesta manipulación mediática o conspiración política. Y el resultado incriminatorio de la sentencia recurrida se basa en prueba de cargo pertinente, válidamente obtenida y debatida, y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Resultar condenado en un caso con cierta relevancia pública no es sinónimo de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
El tercer motivo alega infracción del principio acusatorio.
El motivo debe ser desestimado. En efecto, el Ministerio Fiscal calificó los hechos respecto de Benigno, al igual que la acusación particular, como autor de un delito de agresión sexual con penetración de los arts. 178, 179 y 180.1.2º CP y como cooperador necesario de dos delitos de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del CP (propiciados por su actuación conjunta con los demás procesados y autores), solicitando para el mismo la pena de 13 años y seis meses para cada uno de los tres delitos, y la sentencia le condena por el primer delito a la pena de 13 años de prisión y por cada uno de los dos delitos siguientes, la pena de 9 años de prisión. Existe una correlación entre la acusación pública y la sentencia dictada. En el relato fáctico de las acusaciones y en el relato de hechos probados no existe divergenciaesencial, es decir, no se ha introducido por el tribunal de instancia 'hechos' que no hubieran sido objeto de acusación por el Fiscal y la Acusación particular. Como es sabido, en base a la prueba practicada en el plenario, el tribunal de instancia puede completar el relato fáctico de las acusaciones, pero no introducir elementos esenciales ni nuevos hechos, lo que en el caso de autos no ha ocurrido. La representación procesal del recurrente dice que el Fiscal y la acusación particular no hablan de unas agresiones sexuales conjuntas sino en todo caso secuenciadas, pero debe tenerse presente el relato fáctico de las acusaciones en que los hechos tienen lugar en un habitáculo separado únicamente con una cortina de una misma sala principal donde estaban presentes los agresores y demás procesados que han resultado condenados, sin impedir que los primeros agredieran sexualmente a la víctima facilitando dicha agresión, por lo que es evidente que las acusaciones están indicando unas agresiones sexuales de carácter grupal.
En el cuarto motivo, como ya se ha dicho más arriba al tratar el primer motivo, se vuelve a alegar error en la apreciación de la prueba, y ahora alega que la declaración de la víctima en el juicio fue muy preparada y muy técnica por referirse a conceptos como violencia, fuerza, no voluntariedad, intimidación; conceptos que en sus declaraciones iniciales no había sido tan persistente en los mismos como fue el día del plenario cuando declaró. Sin embargo, como señala la sentencia de instancia, tales alusiones no son conceptos exclusivamente jurídicos, sino de uso común y no denotan una preparación en la declaración, más allá de la necesaria asistencia psicológica que la víctima reconoció recibir. Si se comparan las declaraciones ante la policía, el Juzgado y la del acto del juicio oral se constata que los términos que emplea la víctima sonsustancialmentelos mismos. El acusado hizo uso de su derecho a no declarar durante la instrucción, cuando ya se sabían los resultados del ADN que lo incriminaban, y sólo declaró en el acto del juicio oral y sólo a preguntas de su letrada, dando una versión inverosímil consistente en que fue la víctima la que con ganas de fiesta se le abalanzó sobre sus brazos y mantuvo relaciones sexuales consentidas con la misma, negando haber sido el tercer agresor, pues después de ello habla de un primer chico magrebí que acompañaba a la víctima, del que no recuerda el nombre y cuyo testimonio no aporta como prueba en el juicio, y después de terminada la agresión sexual fue al baño y al salir otro chico magrebí, tampoco aportado como testigo, dio orden a todos los presentes en la nave de autos para que se marcharan, que salió de la nave y no vio que nadie más entrara en el habitáculo en el que previamente había yacido con la víctima, pero dicha versión contradice los resultados de la pericial del ADN que encontró tres perfiles genéticos de hombres, y no sólo uno, en la vagina de la investigada, lo que corrobora la versión de la víctima de que fueron tres agresores y contradice la versión del acusado. El motivo debe ser desestimado.
En el quinto motivo del recurso se alega no conformidad con la calificación jurídica, autoría y participación, y en el sexto motivo subsidiariamente, retirada del supuesto de agravante del art. 180.1.2ª CP así como la cooperación necesaria o bien aplicación de complicidad. El motivo quinto debe ser desestimado, si bien el motivo sexto debe ser estimado parcialmente.
Se alega por la representación procesal del recurrente que no procede la aplicación de la agravante del art. 180.1.2ª del CP ('cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas') al acusado Benigno como autorde un delito de violación, ni la condena como cooperador necesariorespecto de las dos agresiones sexuales cometidas por los otros dos agresores no identificados. El principal argumento, para lo primero, es que lo sucedido, según la defensa del acusado, no fue una violación grupal sino tres agresiones, en su caso, consecutivas o secuenciales. Pero esta no fue la valoración de la prueba del tribunal de instancia, que en realidad consideró agresiones sexuales grupales en base a una intimidación ambiental, pues los hombres presentes en la sala de la nave se pusieron de pie rodeando a la víctima e intimidándola permitiendo que los tres agresores la agredieran en un habitáculo sólo separado de la sala por una cortina corta, sin hacer nada para evitarlo. Por eso la sentencia dice en el hecho probado 3.2: ' ... Daniela estaba llorando y temblando, pidiendo que la dejasen ir, a una distancia de un metro de todos los presentes, quienes pudieron apreciar la situación de miedo y ansiedad que presentaba Daniela tras el incidente ocurrido previamente por (A) y al encontrarse en dicho local rodeada de 6 hombres magrebíes que no conocía, llegando a ser incapaz de retener su orina, circunstancias todas ellas que no podía pasar por desapercibidas por todos los presentes.'La doctrina de la intimidación ambiental, expuesta en las SSTS 481/2004 de 7 de julio , 1291/2005 de 8 de noviembre , 1142/2009 de 24 de noviembre 235/2012 , 13/2019 de 17 de enero , 344/2019 de 4 de julio , 145/2020 de 14 de mayo ,se da en el caso de autos, pues el efecto intimidatoriopuede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental. Y el concepto de partícipe(cooperador necesario o cómplice) se extiende también a los supuestos en que, aun existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que se realiza. La calificación jurídica de partícipedel acusado Benigno (aparte de la calificación de autor de un delito de violación) en comisión por omisiónde los dos delitos de agresión sexual con penetración cometidos por otros dos agresores, uno no identificado y el otro en situación de rebeldía, es ajustada a derecho. Tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen aceptando que el artículo 11 CP no regula como único supuesto de responsabilidad en comisión por omisión el del garante-autor, sino que es aplicable a los demás intervinientes en el delito, es decir, a los cooperadores necesarios y a los cómplices. En la jurisprudencia se acepta la complicidad por omisión( STS 1538/2000, de octubre (RJ 2000,9958) requiriéndose la presencia de los requisitos del artículo 11 del Código penal (videentre otras SSTS 213/2007 de 15 de marzo (RJ 2007,3269) F. J. 1º). El artículo 11 del Código penal exige como elementos objetivos para la responsabilidad penal en casos de comisión por omisión: 1º.-Ha de existir un delito que consista en la producción de un resultado. El ejemplo más característico de esta clase de delitos de omisión impropia es el caso del asesinato cometido por un progenitor que deja morir de hambre a su hijo recién nacido. Los delitos de agresiones sexuales pertenecen a esta clase de infracciones de resultado. 2º.-Que, por la forma concreta de producción del delito, ese resultado no se habría producido de haber existido la acción esperada, la acción que se omitió. 3º.-Que la no actuación constituya la infracción de un especial deber jurídicopor parte de quien omitió. Es el requisito que la doctrina conoce con el nombre de posición de garante, que en este art. 11 puede concurrir: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar; b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. 4º.-El art.11, como límite para la posibilidad de exigir responsabilidad penal en estos delitos de omisión, establece la necesidad de realizar una valoración jurídica: que la producción del delito a virtud de esa omisión equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación.No cabe hablar de propia relación de causalidad en estos delitos de omisión, porque lo que no existe no puede ser causa de nada ('ex nihilo nihil fit').Pero sí ha de realizarse en cada caso esa valoración, de modo que pueda equipararse la no actuación esperada, en su antijuridicidad, a los casos de actuación positiva, es decir, a la ejecución del delito mediante acción. El ejemplo antes expuesto explica bien esta cuestión: el no alimentar a quien no puede hacerlo por sí mismo equivale a la acción positiva de homicidio. La STS 1538/2000 de 9 de octubre afirma que 'la comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría- con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de equivalencia con la complicidad, la indicada relación de causalidad hipotética será distinta en uno y otro caso...Comisión por omisión en grado de complicidad existirá por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable.'
En el caso presente, al haber existido dos autores principales en sentido material y el acusado Benigno que colaboró, la sentencia recurrida valora la aportación de colaboración po omisión al resultado delictivo.
Y la cuestión objeto de discusión jurídicaes si dicha colaboracióndel acusado Benigno (y la de los otros dos acusados Blas y Casimiro en relación a tres delitos, los cometido por el autor no identificado, por el que está en situación de rebeldía y por Benigno) es a título de cooperación necesaria o de complicidad.Ya adelantamos que, a nuestro criterio, debe ser a título de complicidad. La sentencia de instancia condena al acusado Benigno en concepto de autorde un delito de violación con la agravante especial del art. 180.1.2ª CP, y como cooperador necesariode dos delitos de agresión sexual con penetración en comisión por omisión sin dicha agravante. En cambio, condena a los otros dos acusados Blas y Casimiro como cómplicesen comisión por omisión de tres delitos de agresión sexual con penetración o violación (los cometidos, como autores materiales, por dos individuos, uno no identificado, y el otro en situación de rebeldía, y el cometido por Benigno en calidad de autor). Y para efectuar dicha distinciónargumenta que mientras que Benigno entró en el habitáculo donde estaba la víctima y la violó, los otros dos no entraron nunca en este habitáculo (estando en un segundo plano). Pero al razonar así, la sentencia no tiene en cuenta que a Benigno ya se le condena como autorde un delito de violación, con la agravante de actuación conjunta del art. 180.1.2ª CP (a la pena de 13 años de prisión), precisamente porque entróen el habitáculo donde estaba la víctima, al igual que hicieron los otros dos autores materiales antes referidos y la violó, y en cambio, a los otros dos acusados Blas y Casimiro sólo les condena como cómplicespor su presenciaen la sala, en relación a los autores agresores. En realidad las condenas de delitos de violación por comisión por omisiónse refieren a la presenciade los tresacusados ( Benigno, Blas y Casimiro) en la misma sala donde estaba el habitáculo separado sólo con una especie de cortina que no llegaba al suelo, que no hicieron nada para evitar las tres violaciones, cuando hubieran podido hacerlo, y este tribunal de apelación no llega a ver diferencia alguna entre estos tres acusados en lo que se refiere a su participación,que estima que debería ser en los trescasos, la misma, de 'complicidad'o colaboración secundaria o de importancia menor, siguiendo la STS 1136/2005 de 4 de octubre de 2005 .En la lógica y coherencia del sistema,o bien los tres acusados referidos, son todos ellos cooperadores necesarios- posición de las acusaciones-, o bien cómplices (posición de la sentencia de instancia), pero no es posible justificar, al menos como lo hace la sentencia de instancia, que Benigno sea cooperador necesario y los otros dos cómplices cuando el comportamiento desplegado por Benigno es exactamente el mismo,que el de los otros dos acusados:estar presenteen la sala en cuyo habitáculo tuvieron lugar las agresiones. Este Tribunal de apelación considera que los tres acusados Benigno, Blas y Casimiro son igualmente cómplices, como ya se ha anticipado, por ser su colaboración secundaria o de importancia menor. Así se confirma por el TS la condena de la Audiencia Provincial de Murcia en concepto de cómplice en comisión por omisión de una agresión sexual de quien acompaña en su vehículo a un descampado a otro sujeto y a una mujer, saliendo estos dos últimos del vehículo y violando el sujeto a la mujer en presencia del primero que se mantuvo en el interior de su coche sin hacer nada para evitarlo ( STS 1136/2005 de 4 de octubre de 2005 , citada por la STS 1142/2009 de 24 de noviembre) en la que se apoya expresamente la sentencia de instancia). No es fácil la distinción entre el cooperador necesario y el cómplice, estableciendo el artículo 29 del Código penal que ' son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución conactos anteriores y simultáneos'.En cambio, el artículo 28 b) dice que 'son cooperadores necesarios los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.'La aportación del cómplice, desde un punto de vista objetivo y negativo, se caracteriza por la ausenciadel dominio del hecho (si se acepta como hace la jurisprudencia, tal tesis). Desde la perspectiva positiva, se requiere una aportación causal al hecho típico y antijurídico del autor (principio de accesoriedad limitada) que incremente el riesgo desde una perspectiva ex antede que la acción descrita como delito acaezca; facilita, acelera o asegura la realización del delito por el autor. En la jurisprudencia resulta muy significativa la STS 185/2005 de 21 de febrero (RJ 4970) F.J 2º, se sostiene que la complicidad requiere la existencia de 'una aportación causal al hecho en el sentido de una condición, que posibilite, y facilite la ejecución del hecho'. De forma algo menos precisa en la jurisprudencia se afirma, por ejemplo, que el cómplice 'se caracteriza por un protagonismo secundario que no es imprescindible, en sí mismo, para la ejecución del hecho delictivo, pero facilita o contribuye a su más fácil y perfecta ejecución' ( SSTS 988/2007, 20 noviembre (RJ 8273), F.J 11). La STS 1031/2003 de 8 de setiembre (RJ 6352), F.J 9, dice que ' la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado'.Una excepción a la necesidad de aportación causal del cómplice, lo constituye la complicidad por omisión- más arriba expuesta- en que la causalidad sería hipotética y no real. Habrá complicidad punible en comisión por omisión cuando un sujeto en posición de garante, pudiendo hacerlo, no ha realizado una acción que con arreglo a los criterios de imputación objetiva, hubiera previsiblemente obstaculizado la comisión del delito o eliminando elementos que aseguren el plan delictivo. Y eso es lo que ocurre en el caso de autos con los tres acusados.
Debe mantenerse, como hace la sentencia de instancia, que no se aplique la agravante específica del art. 180.1.2ª del CP a los acusados Blas y Casimiro, pues su intervención como cómplicesde tres delitos de otros como autores (que exige la existencia como mínimo de dos personas, la del autor y la del cómplice o cooperador necesario) impide la apreciación de la agravante, pues de lo contrario se valoraría dos veces lo mismo, infringiéndose el principio 'non bis in idem': la pluralidad de sujetos. ( SSTS 975/2005 , 1291/2005 de 8 de noviembre , 217/2007, de 16 de marzo , 1142/2009, 24 noviembre , 421/2010 también citada por la STS 344/2019 de 4 de julio ). E igualmente al acusado Benigno como partícipede las agresiones de los dos autores, el no identificado y el en situación de rebeldía, tampoco debe aplicársele dicha agravación específica por la misma razón. Por todo ello, el motivo sexto debe ser estimado parcialmente.
TERCERO-. Por la representación procesal de D. Blas se alega:1º.-Error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) y de 'in dubio pro reo'. 2º.- Infracción del artículo 846 bis c) de la Lecr., por aplicación indebida de la doctrina de la intimidación ambiental. Y error al calificar por el artículo 180 CP .Y solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se absuelva libremente a su representado, ordenando su inmediata puesta en libertad.
El primer motivo debe ser desestimado. En efecto, la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia no es ilógica ni contraria a las reglas de la experiencia humana, ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos, sino que se ajusta al'criterio racional'a que se refiere el artículo 717 de la Lecr. La condena de D. Blas se basa fundamentalmente en el reconocimiento en ruedadel mismo por parte de la víctima Daniela. , f, 247, 'sin duda como una de las personas que estaban'en el lugar de los hechos durante las agresiones, pero sin poder decir si es uno de los agresores (tras rectificar el reconocimiento 'in situ', antes de conocer los resultados de las pruebas de ADN del INT, en que creyó que la voz de Blas era la del primer agresor no identificado), pero también por la declaraciónde la testigo agente femeninode los Mossos d'Esquadra con tip NUM003,quien dijo en el plenario, conforme ya obraba en el atestado, que dicho procesado, a quien hallan en el local de autos al practicar la reconstrucción de los hechosjunto a la víctima, afirmó que vivía en el local desde hace 4 o 5 días,conversando en castellano de forma bastante fluida, reconociendo que cuando sucedieron las agresiones sexuales, él se encontraba en el lugar y que pudo ver a otros, que igualmente estaban en el mismo, conforme entraban y salían del habitáculo, indicando precisamente el que señala la denunciante como el lugar donde se produjeron las distintas violaciones,procediéndose en ese momento a su detención policialy consiguiente lectura de derechos, momento en que el referido procesado manifestó no entender lo que le decían. Se trata de ' declaraciones espontáneas'( SSTS 128/2018 de 20 de marzo y 386/2017 de 24 de mayo), y por ello, válidas según la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando las mismas sean regulares en su obtención, no provocadas directa o indirectamente por un interrogatorio más o menos formal, aunque fueran efectuadas sin presencia de letrado y sin previa lectura de derechos, limitándose la policía, en el presente caso, a preguntarle a Blas, cuando no existía imputación alguna sobre el mismo, si vivía en el local y si sabia algo de lo ahí ocurrido,momento en que el procesado señala espontáneamente que efectivamente se encontraba ahí cuando ocurrieron los hechos e indicando el habitáculo en que seprodujeron las agresiones sexuales, momento en que se procedió a su detención. Y a ello debe añadirse la declaración del otro acusado Casimiroen la instrucción, afirmando en repetidas ocasiones que Blas sí vivía en el local sito en la CARRETERA000. Sin embargo, el acusado Blas, que no declaró durante la instrucción dijo en el plenario que no vivía en la nave, que vivía en Mollet en casa de su tía, y que no era cierto que la policía, en la detención, le preguntara nada, afirmando que llegó al local de autos sobre las 8 horas de la mañana encontrando a 'personas' que decían que ahí hubo 'un problema', decían que 'un chico había violado a una chica'. Sin embargo, su versión no es verosímil, pues no señaló las razones de acudir a dicho local a esa concreta hora si no era su domicilio. La representación procesal del recurrente, en primer lugar, ataca el reconocimiento del acusado hecho por la propia víctima 'in situ', cuando acompañada por la agente de los Mossos d'Esquadra NUM003, realizó la reconstrucción de los hechos y llegaron hasta la nave abandonada sita en la CARRETERA000 NUM001 de DIRECCION000. Dice que el reconocimiento por la voz no tiene validez porque la víctima (según los folios 33 y 34 de la causa) manifestó que coincidía con la voz del primer agresor material y, al no serlo el recurrente, carece de validez, pues la víctima nunca había oído esa voz con anterioridad. Se afirma además que la referencia a determinados rasgos físicos es genérica y puede concordar con un amplio sector de la población de origen magrebí de esa edad. No pueden atenderse dichos argumentos, pues lo cierto es que Daniela escuchó la vozde Blas 'in situ', es decir, en el local de autos al que acudió con la agente femenina a efectuar la reconstrucción de los hechos, y le parecióque era la del primer agresor, que la sujetó con fuerza y la llevó a la sala de la nave violándola en el habitáculo existente en dicha sala, rectificandomás tarde, antes de conocer el resultado de las pruebas del INT, afirmando que el acusado estaba presenteen el lugar cuando ocurrieron las agresiones sexuales, aunque no fue uno de los agresores materiales. También la defensa del recurrente ataca la rueda de reconocimiento antes referida, y refiere que no tiene valor porque se hizo después del fallido reconocimiento in situy que el reconocimiento lo fue porque Daniela tuvo ocasión de ver previamente a su defendido tanto en el bar la República, como en el DIRECCION001, ya que su defendido ha reconocido su presencia en dichos bares la noche de autos. Sin embargo, el informe pericial relativo a las imágenes obtenidas de las cámaras de grabación del bar DIRECCION001, f. 1487 a 1547, no impugnado por las partes, concluye que comparadas las imágenes allí obtenidas con las de los procesados, incluido Blas, ninguna de ellas pertenece a los procesados, no habiendo estado los procesados en dicho bar. La defensa del recurrente apunta que la actuación de la agente femenina que acompañó a la víctima para la reconstrucción de los hechos fue precisamente obtener información para poder incriminarlo, siendo éste el objetivo del interrogatorio a que fue sometido. Pero ello es sólo una manifestación de parte, pues la agente no fue al local de autos a buscar posibles sospechosos, sino que fue al local para la reconstrucción de los hechos y se encontró en el interior de dicho local a Blas y le preguntó si vivía allí y si había estado la mañana del domingo 3 de febrero de 2019 (el día anterior, pues según los Mossos d'Esquadra llegaron a la nave en torno a las 18:30 h. del día 4 de febrero de 2019) Y el procesado dijo que sí, que hacía 4 o 5 días que vivía allí y que esa mañana'había muchos chicos con una chica, entrando y saliendo de allí'(señalando el habitáculo en que se produjeron las violaciones como después se supo). No se trató de un verdadero interrogatorio, no teniendo el procesado la consideración de investigado, acababan de llegar los mossos y Daniela todavía no había entrado para poder corroborar que allí sufrió las agresiones sexuales, siendo detenido el procesado por la policía no sólo por sus respuestas sino por haber sido reconocido por Daniela.
Las pruebas practicadas son suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, sin que se haya producido 'duda razonable' de la intervención de dicho procesado para la aplicación del principio ' in dubio pro reo'.El segundo motivo viene a alegar infracción de norma del ordenamiento legal al aplicar la doctrina de la intimidación ambiental, y error al calificar por el artículo 180 del Código penal. En cuanto a lo segundo, debe decirse, que dicho acusado no ha sido condenado con aplicación de la agravante específica del artículo 180 del CP, sino sólo en base a los artículos 178 y 179 CP en comisión por omisión en concepto de cómplice, por lo que dicha alegación carece de relevancia alguna. La defensa del recurrente considera que no se le puede aplicar la intimidación ambiental, porque lo que ocurrió fue que ' un individuo agredió sexualmente a Daniela y los otros dos se aprovecharon de la situación, a la que eran ajenos en principio y la agredieron también. Es decir, que no se trata de una violación grupal, sino tres agresiones sexuales realizadas de forma consecutiva. Es por ello que no debe aplicarse el 180 CP, sino el 179'.Pero lo que sucedió ese día no puede calificarse de una violación consecutiva por tres agresores, como si la existencia de esos tres agresores y los otros tres individuos que participaron en los hechos no influyera en la comisión del delito. La actuación de todos los que estaban allí es la propia de quien, con conocimiento y voluntad, decide amedrentar a una joven para que todo el que quisiera pudiera agredirla sexualmente, como así sucedió. Ya en el recurso anterior de Benigno se ha hablado de la doctrina de la intimidación ambientalrecogida en las SSTS 481/2004, de 7 de julio, 1291/2005, de 8 de noviembre, 235/2012, de 4 de mayo, 344/2019 de 4 de julio (la manada de Pamplona) y 145/2020 de 14 de mayo, a la que nos remitimos expresamente, en relación al hecho probado.3.2 de la sentencia impugnada. El motivo debe ser desestimado.
CUARTO.-Por la representación procesal del recurrente D. Casimiro, se alega: 1º.-Infracción de ley del artículo 849.1º Lecr., por vulneración del principio 'in dubio pro reo'. 2º,.Infracción de precepto constitucional ( artículo 24CE), por falta de motivación y de valoración de la prueba de descargo, con base en el 852 Lecr.3º.- Infracción del artículo de precepto constitucional ( art. 24.2CE), por vulneración de la presunción de inocencia, con base en el artículo 852 Lecr.4º.- Infracción del art. 849.1ª, por inaplicación del artículo 450 CP .
Y solicita la revocación de la sentencia de instancia y se dicte nueva sentencia absolviendo a su representado de los delitos de que viene acusado por las acusaciones, con todos los pronunciamientos favorables.
El primer motivo debe ser desestimado.
La representación procesal del recurrente niega que éste viviera en el local de autos e invoca el principio ' in dubio pro reo', por lo que en realidad el motivo se refiere a error en la valoración de la prueba,y consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia. Pero hay prueba de cargoque evidencia que dicho acusado estaba presenteen el local de autos cuando sucedieron las agresiones sexuales, como es, por un lado, el reconocimiento fotográfico del mismo efectuado por la víctima, f. 16, el 5 de febrero de 2019, y luego el reconocimiento en rueda en que le reconoció sin ningún género de dudas, 467 de la causa, que no fue objetada, y posteriormente reconoce haberlo visto en el bar, f. 468 en un 70%. Y a dicha prueba se añade otra totalmente objetiva, cual es el resultado de la prueba pericial lofoscópicaque puso de manifiesto que la huella dactilarencontrada en la vidriera del local de autos, f. 34, una vez analizada en dicho informe pericial, resultó pertenecer al acusado Casimiro, f. 450, 453 a 455, siendo ratificada por el Mosso de Policía Científica con tip NUM004 en el acto del juicio oral. La defensa ha cuestionado que se tratara de una huella reciente, pero ello ha sido negado de forma rotunda por dicho agente quien basa su conclusión en la suciedad del local y restos encontrados de grasa y que permite dicha conclusión, apoyando su decisión en los más de 20 años de experiencia del mismo, con miles de identificaciones de este tipo practicadas, sin que, por otro lado, exista prueba pericial alguna que contradiga las conclusiones de dicho agente NUM004. La valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia no es ilógica, ni contraria a las reglas de la experiencia humana, ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos, sino que se ajusta al 'criterio' racional a que se refiere el artículo 717 de la Lecr. La representación procesal de dicho acusado alega que la víctima le confundió con su hermano Juan María, declarado en rebeldía, ya que él no se encontraba en el lugar de los hechos en el momento en que éstos tuvieron lugar, pero ello no se sustenta en prueba alguna, siendo las pruebas practicadas las que sustentan la presencia de Casimiro en el local de autos en el momento que tuvieron lugar las agresiones sexuales, como ya se ha dicho más arriba. Se alega por la representación procesal del recurrente que la versión de éste- de que no vivía en el local de autos, ni estuvo presente en el momento que sucedieron las agresiones sexuales- queda acreditada por los documentos obrantes a los folios 528 a 547 de la causa. Sin embargo, tales documentos (fotografías y conversaciones por redes sociales desde el dispositivo móvil de la pareja de Casimiro, la Sra. Blanca) no pueden acreditar que el recurrente no se encontraba en la nave en el momento de los hechos por la simple razón de que la horquilla horaria que podría quedar avalada por esas conversaciones no cubre la hora en que sucedieron los hechos ( entre las 6 y las 7,30 h., de la mañana del día 3 de febrero de 2019), pues la conversación termina tres horas antes.
En el segundo motivo se alega infracción de precepto legal por falta de motivación y valoración de la prueba de descargo.
El motivo debe ser igualmente desestimado. No es cierto que la sentencia de instancia no valorara y motivara las pruebas de descargo, como puede apreciarse con la lectura del Fundamento de Derecho Segundo apartado 2.2.3. En efecto, la sentencia valora las declaraciones de la novia del acusado, Blanca y del testigo Jesus Miguel. Debe recordarse que el acusado niega que estuviera presente en el local de autos cuando ocurrieron los hechos. manifestando en el plenario que fue a buscar a Blanca a la estación de DIRECCION002 y que pasó toda la tarde con dicha testigo, fueron al DIRECCION004 y luego marcharon a la casa de Jesus Miguel, domicilio en el que vivía desde hace meses y que ahí se quedaron toda la noche, que en la casa de Jesus Miguel, además de éste y la novia del acusado, se encontraba Eliseo y un señor mayor que ahí conoció 'en la fiesta' a quien acompañó a su casa sobre la 1 de la madrugada, casa que se ubica al lado de la fábrica (local) donde ocurrieron los hechos y que al necesitar papel de fumar, entró en el local, entregando un porro a su hermano y éste a cambio le dio papel de fumar regresando luego a casa de Jesus Miguel; que se acostó sobre las 4 o las 5 horas, que se fue a dormir antes que Jesus Miguel; que Blanca 'se encontraba mal, vomitó, hicieron el amor y ella se quedó mirando el móvil'. La sentencia de instancia argumenta que 'esta tesis exculpatoria manifestada en el plenario ya la manifestó el 8 de febrero de 2019 cuando declara ante el Juez de Instrucción (folios 472 y s.) si bien ' modalizada'con unos detalles relevantes que hacen que la misma no pueda ser tenida como creíble. En efecto, ante el Juez de Instrucción comienza negando que hubiera estado en el local, afirmando que la hora en que se fue a dormir fue a las 3, sin que nada manifieste sobre si su novia Blanca vomitó e hicieron el amor; negando expresamente que en la madrugada de los hechos estuviera en el local de forma reiterada y que sólo salió del domicilio de Jesus Miguel para acompañar a su amigo Leon (el 'señor mayor'), que el investigado estuvo viviendo una temporada en el local de la CARRETERA000, pero desde hace dos meses ya no, confirmando que Blas sí vive ahí. Sólo cuando se le informa de que se ha encontrado una huella, señala que efectivamente estuvo en el local, pero al día siguiente a las 18 horas (en contra de lo declarado en el plenario por el mismo), añadiendo luego que va 'frecuentemente a la fábrica' y que sí que fue en la madrugada del día 3, entre las 23 y las 00 horas, matizando luego que fue entre la 1,30 h., y las 2:00 horas. Por otro lado, la confusión del domicilio es más que patente pues reitera que no vive en el local donde sucedieron los hechos, si bien tanto al folio 471 como al folio 472 (diligencia de designación de domicilio y declaración ante el Juez de Instrucción) indica como domicilio CARRETERA000 nº NUM001 en la primera diligencia, sin que pueda precisar el domicilio donde vive cuando declara ante el Juez de Instrucción.' La sentencia asimismo analiza la declaración de la pareja sentimental del acusado Blanca. Dicha testigo dijo en el plenario' que le vino a buscar Casimiro, fueron al DIRECCION004 y luego a casa de Jesus Miguel, que es donde vivía el acusado, refiriendo luego que salió a la 1 a acompañar al señor mayor y luego 'a la fábrica' para entregardos papeles de liar regresando luego a casa de Jesus Miguel'. Y la sentencia argumenta: 'Dicha declaración, lejos de apoyar la versión de Casimiro entra en clara contradicción, lo que motiva que no podamos dar credibilidad alguna a dicha declaración; así al contrario de lo que dice Casimiro, señala que éste fue a la 'fábrica' para , resultando extraño que no pueda afirmar que al menos uno de estos dos chicos era el hermano del propio Casimiro, además de que no fue a 'entregar papel' sino a 'buscar papel de liar', ya que no tenía; la testigo afirma que Casimiro no iba a menudo por la 'fábrica', en contra de lo declarado por el procesado Casimiro. Igualmente afirma que Casimiro se fue a dormir a las 5 y ella a las 9, levantándose a las 15 h afirmando no recordar lo realizado luego, negando haber ido a la 'fábrica', en contra de lo declarado por el procesado Casimiro. Otra contradicción de la testigo es cuando relata que supo de lo sucedido por internet y la prensa, negando hablar de los hechos con alguno de los procesados, contradicción que fue puesta de manifiesto por el MINISTERIO FISCAL respecto a lo declarado en instrucción: que Blas le manifestó quien era el autor de la violación, que lo comentaban por el barrio, rectificando a favor de lo manifestado en sede de instrucción, justificándose en que no hablaron mucho; que se encontraba mal, que fue al lavabo a vomitar, que sólo fueron a la 'fábrica' tres veces. En fin, como afirmó la intérprete antes de traducir lo dicho manifestado por esta testigo, para que tuvieran conocimiento los procesados, la declaración había sido 'muy ambigua' y que este tribunal- de instancia-, como ya ha puesto de manifiesto, vistas las contradicciones, entiende que la testigo en sus manifestaciones estuvo guiada con un solo propósito: asegurar que cuando ocurrieron los hechos enjuiciados ella estaba despierta mientras Casimiro en la misma casa, se encontraba durmiendo, hechos que por la poca credibilidad de la testigo, no podemos dar por ciertos.' El testigo Eliseo, si bien declaró en instrucción no lo hizo en el plenario sin que se haya leído su declaración sumarial en el juicio, por lo que no puede tenerse en cuenta. Finalmente la sentencia de instancia analiza la declaración en el plenario de Jesus Miguel el otro testigo supuestamente de descargo, quien dijo que Casimiro y Blanca llegaron a las 9 de la noche y que a la 1 de la madrugada se fue a acompañar a un hombre mayor que igualmente estaba en la casa, entrando en contradicción con lo declarado por Casimiro y Blanca pues dijo que no sólo Casimiro llevaba viviendo tres meses en su casa, sino que también Blanca lo que esta no afirma pues indicó que vivía en la CALLE001 de DIRECCION003, localidad de la que justamente procedía en tren y fue recogida por el procesado en la estación de DIRECCION000, que la casa tiene seis habitaciones; por lo demás Jesus Miguel sólo puede afirmar que Casimiro estuvo con él en la casa hasta la 1 h., regresando a la 1,30horas, yendo a dormir el procsado y su novia a las 4 h, lo que tampoco es incompatible con el hecho de estar entre las 6 y las 8 en el local donde ocurrieron los hechos, debiendo añadirse que, por otro lado, sorprende que afirme este testigo que Casimiro llevaba volviendo en la casa, que era ocupada, desde hace tres meses y que no tuviera las llaves de la misma, llaves que 'sólo tenía él'. No puede, pues, decirse que la sentencia de instancia no ha valorado y motivado las pruebas de descargo aportadas por la defensa de Casimiro, como se dice en el motivo. Con carácter subsidiario se alega la indebida aplicación de la doctrina de la intimidación ambiental. Nos remitimos a lo dicho respecto de la misma en la respuesta a los recursos de los otros dos acusados estudiados más arriba. Pues la respuesta debe ser la misma que la dada anteriormente. En realidad lo que viene a hacer el recurrente es 'reinterpretar' la prueba practicada en el juicio a su interés, en contra de la valoración efectuada por el tribunal de instancia. Sostiene la defensa del acusado que la víctima, al llegar al local de autos, ya se encontraba intimidada, pues había sido objeto de una primera agresión en la calle donde fue aprehendida por el primer agresor, por lo que la actuación de los que allí se encontraban no puede considerarse intimidación. Pero el hecho de que la víctima hubiese sido objeto de una primera agresión sexual antes de llegar al local en que se produjeron los hechos enjuiciados, y que, en consecuencia, se encontrara turbada o intimidada, no es incompatible con la intimidación que posteriormente causaron el recurrente y los demás investigados, que fue la que permitió que en ese local, los tres autores materiales pudieran violar a la víctima, sin solución de continuidad, y sin ningún atisbo de posibilidad de defensa por su parte. La primera agresión sexual es completamente independiente (a estos efectos) de las que posteriormente se produjeron en el local: sucedió minutos antes, a una distancia considerable y, sobre todo, la primera pudo cometerse por la fuerza que empleó el autor 1 (individuo 'A' en el atestado) para doblegar la voluntad de Daniela, y las restantes agresiones traen causa y fundamento en la intimidación ambiental causada por los allí presentes.
En el motivo tercero se alega infracción de precepto constitucional del principio de presunción de inocencia. El motivo debe ser desestimado. En efecto, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, como se ha visto, son suficientespara enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE.
En el cuarto motivo se alega infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 450 del CP . Dicho motivo debe ser desestimado.
El artículo 450 CP establece que: '1.-El que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si el delito fuera contra la vida, y la de multa de seis a veinticuatro meses en los demás casos, salvo que al delito no impedido le correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondrá la pena inferior en grado a la de aquél'.'2.- En las mismas penas incurrirá quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito de los previstos en el apartado anterior y de cuya próxima o actual comisión tenga noticia.'
El bien jurídico-penalespecíficamente protegido es el deber de colaboración de los ciudadanos con la Administración de Justicia, al que se añade en el apartado 1 de dicho precepto un deber de solidaridad o ayuda hacia los semejantes. Este delito presenta dos modalidades omisivas propias:no impedir un delito- Ap. 1- y no denunciarlo -Ap2-. Ambas modalidades son de omisión puras; tienen una estructura que, según la doctrina, responde a los patrones de ese tipo de delitos, es decir, a) la existencia de una situación típica; b) la ausencia de una conducta determinaday c) capacidad para realizar esa acción.Criterio que igualmente mantiene la jurisprudencia: 'Aplicada esta estructura al delito objeto de la condena, la producción de un delito contra la vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual; no impedir la comisión del delito; y posibilidad de actuar inmediatamente y sin riesgo propio o ajeno'( STS 406/2011, de 17 de marzo ). En su consecuencia, se comete este delito, aunque al final el delito no impedido no llegue a ejecutarse. La sanción se deriva por no haber llevado a cabo la acción esperada, no por no haber evitado el delito, cuyo resultado desde esta estricta tipología resulta irrelevante. No supone sanción por participación en el delito no impedido, salvo que el sujeto se encontrare en posición de garante y concurrieran las demás circunstancias del art. 11 CP, en cuyo caso responderá del delito no impedido en comisión por omisión. Así, la STS de 10 de marzo de 2005 (RJ 2005,4044).La participación en el delito como autor o como cómplice, excluye la responsabilidad por estas modalidades delictivas del art. 450 del CP . La STS de 22 de septiembre de 2005 (RJ 2005,7187) especifica que el delito de omisión del deber de evitar determinados delitos, se caracteriza porque su autor no ha de tener acción directa ni ejecutiva alguna en el delito o delitos de cuyo impedimento o persecución se trate, ya que en tal caso el delito directamente ejecutado o en el que se participa aún accesoriamente, por su mayor entidad criminal, absorbería esta figura'.En idéntico sentido la STS 897/2013, de 28 de noviembre . Esta misma resolución, precisa, con cita de la STS de 26.6.1990 (RJ 1990, 5679), dictada en relación al 338 bis del Código penal de 1973 expresamente descrito como antecedente inmediato del actual 450 que 'ese precepto, arquetipo de los delitos de omisión pura, sólo puede tener aplicación en aquellos supuestos en quesu autor esté desconectado previamente con el hecho que presenciay que tiene obligación de evitar o tratar de evitar, pero no en los casosen que, según hemos dicho con reiteración, el agente interviene desde el principio en todo el'iter criminis', cuya obligación de intervenir es mucho más exigible al estar involucrado, por múltiples razones, en la misma acción delictiva'.Por todo ello, no es de aplicación el artículo 450 del CP al caso de autos, pues los acusados sí están involucradosen la acción delictiva, no son sujetos ajenos, meros espectadores, meros ciudadanos que hayan infringido su deber de solidaridad, de ahí la levedad de las penas señaladas en el art. 450 CP, y lo están porque los procesados estaban todos juntos en el local de autos, poniéndose de pie y rodeando a la víctima a sólo una distancia de 1 metro e los presentes, cuando llegó al local de autos traída por la fuerza por un primer agresor no identificado, y a pesar de verla llorando y temblando pidiendo que la dejasen ir, creando todos ellos una intimidación ambiental,que permitió a quien quisiera de entre ellos poder violar a la víctima, como así aconteció respecto de los tres autores sin solución de continuidad, dos de ellos no juzgados, y el tercero el acusado Benigno, sin que ni éste ni ninguno de los otros dos acusados y condenados en instancia hicieran absolutamente nada para impedir dichas violaciones por parte de sus autores.
La diferencia sustancial existente con la participaciónen comisión por omisión deun delito, como el de autos, contra la libertad sexual ,es que se pueda aplicar el artículo 11 del Código penal, que dispone: 'Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo al infr9ingir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:a.Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.b.Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión presente.'
Así, es necesario, en la comisión por omisión, que el acusado se encuentre en lo que la doctrina llama 'posición de garante'.Y dicha posición de garante puede fundamentarse en el actuar precedentede los acusados, que desde que la víctima llegó al local de autos todos ellos la intimidaron, por el elevado número y por su mayor fuerza, no haciendo absolutamente nada, cuando tenían capacidad para hacerlo, para impedir las reiteradas violaciones que tuvieron lugar en su presencia, pues sólo separaba el habitáculo donde tuvieron lugar las violaciones una especie de bandera que hacía de cortina, sin llegar al suelo, habitáculo existente en la misma sala rectangular donde estaban todos ellos, y de ahí que se hayan calificado de violaciones grupales, tanto por las acusaciones como por la sentencia de instancia. Y este comportamientopor parte de los procesados condenados en instancia de estar presenteen las violaciones de terceros y no hacer nada para impedir las mismas, puede decirse que ' equivale' a la causación propia del delito,como exige el art. 11 del CP, en el caso de autos, en calidad de cómplices.
QUINTO.-En el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, se alega: 1º.-Infracción de precepto legal, del artículo 29 e inaplicación del artículo 28.2b) del CP, en consonancia con los artículos 178, 179 y 180.1.2ª, en relación con las condenas impuestas a Casimiro y Blas. 2º.- Infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 180.1.2ª del CP en relación con las condenas impuestas a Casimiro y Blas, y en relación a Benigno, únicamente respecto de la condena por los hechos probados reseñados en sentencia como 3.2.1 y 3.2.2, consignados en el fallo como 1.2 y 1.3.
Y solicita que se revoque la sentencia de instancia y se condene a Casimiro y Blas como cooperadores necesarios de 3 delitos de agresión sexual del art. 180.1.2º y arts 178 y 179 CP a las penas a cada uno de ellos de 12 años y seis meses de prisión por cada uno de los tres delitos. Y asimismo que se revoque la sentencia de instancia y se condene a Benigno con aplicación de la agravante del art. 180.1.2ª del CP en todos los delitos, salvo el apartado 1.1 del fallo, por cuanto ya se le condena en ese sentido y se le imponga la pena que el Tribunal considere adecuada dentro del marco punitivo previsto en tal precepto. Y subsidiariamente, para el caso que no se considere cooperadores necesarios a Casimiro y a Blas que se les aplique la agravante del art. 180.1.2ª del CP.
En el primer motivo se muestra la disconformidad con la sentencia de instancia en cuanto condena a los acusados Casimiro y Blas como cómplicesen comisión por omisión de tres delitos de agresión sexual de los arts. 178 y 179, cuando considera que deberían ser condenados como cooperadores necesarios.El motivo debe ser desestimado. A entender de este Tribunal de Apelación, la lógica del sistema es o considerar a los tres acusados, o bien cooperadores necesarioso bien cómplicespor los delitos en que han participado, pero lo que no tiene ningún sentido es condenar como cómplicesa Casimiro y a Blas por los tres delitos de treceros en que participan, y en cambio, a Benigno, cooperador necesarioen los dos delitos en que participa (por el primer delito se le condena como autor). Y ello, porque su intervención o actuación es la mismaen los delitos que participan todos ellos. Y por ello, este tribunal de apelación se ha decantado en considerar a los tresacusados (incluido Benigno) cómplicesen comisión por omisión de los delitos de violación de otros en que participan, estimando parcialmente el motivo sexto del recurso de Benigno, a cuya resolución o respuesta nos remitimos expresamente. En efecto, la sentencia de instancia considera cómplicesa los acusados Casimiro y Blas, al entender que su intervención o colaboración es de carácter secundario, basándose en la STS de fecha 4 de octubre de 2005, nº 1136/2005 ,(también citada por la STS 1142/2009 de 24 de noviembre), que confirmóla sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia que había condenado como cómpliceen comisión por omisión de un delito de agresión sexual a quien conduciendo un vehículo llevó en este al acusado y a una mujer a un descampado, bajando el acusado y la mujer, presenciandoel primero como el acusado violaba a la mujer sin hacer nada para evitarlo, pero sin hacer nada más que su mera presencia.
En el segundo motivo se alega infracción de ley por no aplicación de la agravante específica del artículo 180.1.2ª del Código penal en las condenas impuestas a Casimiro y Blas y en la condena a Benigno, respecto de los hechos descritos en los apartados 3.2.1 y 3.2.2, o sea, en los dos delitos de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP a que ha sido condenado como cooperador necesario. El motivo debe ser desestimado. En efecto, las SSTS 486/2002, de 12 de marzo , 1291/2005 de 8 de noviembre 2005 , 217/2017 de 16 de marzo , 1142/2009 de 24 de noviembre de 2009 , si bien, tras varias sentencias iniciales (486/2002, de 12 de marzo, 938/2005 12 julio y 638/2005 de 2 de junio, que la niegan) afirman la compatibilidadde dicha agravante del art. 180.1.2ª CP específica respecto del autorde un delito de agresión sexual, en el que toman parte dos distintos agentes (como es el caso, en el presente caso, de Benigno cuando es condenado como autor de una violación, con la actuación conjunta de los dos autores contra los que no se sigue la causa en que se le ha aplicado el art. 180.1.2ª CP), sin que se infrinja el principio ' non bis in idem',sin embargo, y por el contrario, en aquella infracción en la que su forma de participación tiene el carácter de comisión necesaria(o, en su caso, complicidad como dice expresamente la STS 1142/2009 de 24 de noviembre , FD Tercero ), la agravante de pluralidad de ofensoressí que supone la vulneración del principio' non bis in idem',toda vez que esa clase de participación siempre requiere un autor al que se ofrece la colaboración y, por ende, en todo caso la colaboración necesaria implicala comisión del ilícito con pluralidad de sujetos. Es decir, que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria(o complicidad) es inherentea la misma la actuación de como mínimo dos personas, el autor y el propio cooperador necesario (o cómplice), por lo que la aplicación de la agravante significaría una doble valoración sobre lo mismo: la pluralidad subjetiva, con la consiguiente infracción del ' non bis in idem'.Es decir, se tiene en cuenta se acción para considerar al sujeto cooperador necesario y además, para considerarlo agravado. En definitiva, no cabe la cooperación si no existen al menos dos personas en el hecho, lo que impide apreciar la agravación. Por todo ello, en el supuesto de autos, la no aplicación por la sentencia de instancia de la agravación del artículo 180.1.2ª a Benigno, cuando actúa como partícipe (no como autor, que entonces sí se le aplica), ni a Blas ni a Casimiro cuando actúan como cómplices, es perfectamente correcta jurídicamente en aplicación de la anterior jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo.
SEXTO.-En el recurso de apelación de la Acusación particularde Dª Daniela., respecto de la absolución de Simón, se viene a alegar un solo motivo que no es sino error en la valoración de la prueba.Y solicita que se condene al procesado Cesar como cómplicede tres delitos de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP, a las penas por cada uno de ellos de 4 años y seis meses de prisión. El motivo debe ser desestimado. En efecto, la sentencia de instancia ha absueltoa Cesar de los delitos de agresión sexual objeto de acusación por el Fiscal y la acusación particular, de modo que siendo el motivo del recurso de apelación el error en la valoración de la prueba, el artículo 792.2 de la Lecr., dispone que: 'La sentencia de apelaciónno podrá condenaral encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 'Y este último precepto sólo prevé la petición de nulidadde la sentencia de instancia por parte de las partes acusadoras si se basaran en error en la apreciación de las pruebas, de justificarse los elementos o circunstancias expresadas en tal precepto. Pero, en el caso presente, la defensa de la acusación particular de Daniela. no ha solicitado nulidad alguna, lo que obliga a desestimar el recurso, pues este Tribunal de Apelación no puede revocar la sentencia de instancia y condenar en base a un error en la apreciación de la prueba, al tratarse la sentencia de instancia, respecto de Cesar, de una sentencia absolutoria basada en pruebas personales.
SÉPTIMO.-Se declaran las costas procesales del presente recurso de oficio.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española
Fallo
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benigno,contra la sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 15 de abril de 2021, y DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia sólo en cuanto al pronunciamiento en que se condena a dicho acusado como cooperador necesarioen comisión por omisión de dos delitos de agresión sexual con penetración de los arts. 178 y 179 CP, a las penas por cada uno de ellos, de 9 años de prisión, cuando debe serlo sólo en calidad de cómpliceen comisión por omisión,respecto de estos dos delitos referidos, y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Benignoa la pena, por cada uno de dichos dos delitos, de 4 años y 6 meses de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, respecto del mismo, con el límite máximo de cumplimiento de 20 años de prisión del artículo 76 del Código penal.
Y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Blas, y de D. Casimiro, así como los recursos de apelación interpuestos por el FISCALy por la Acusación particular de Dª Estefanía, y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia íntegramente respecto de dichos acusados D. Blas y D. Casimiro,y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.
Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido en audiencia pública, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.
