Sentencia Penal Nº 264/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 155/2022 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL·LACIONS DE LA SALA CIVIL I PENAL

Rollo 155/2022

Audiencia Provincial de Barcelona Sección Vigésimo Segunda

Sumario 37/2019

Juzgado de Instrucción 26 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 264

Magistradas

Àngels Vivas Larruy

Carlos Mir Puig

Roser Bach Fabregó

En Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil veintidós.

Visto por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los magistrados expresados al margen, el Rollo núm. 155/2022 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 21 de enero de 2022 en su Sumario 37/2019 en el que figuran como acusados Jorge y Adelaida.

Han sido partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular ejercitada por Alicia.

Ha sido ponente la magistrada Roser Bach Fabregó.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

1. En la sentencia referida se declaran como probados los siguientes hechos:

'De la apreciación de las pruebas practicadas ha resultado acreditado que:

1.- El acusado, Jorge, con NIE NUM000, sin antecedentes penales, es pareja sentimental de la acusada, Adelaida, madre de la menor Alicia.

2.- Desde el año 2012, en el que la menor Alicia tenía 8 años y hasta los 13 años, el acusado, Jorge, en diversas ocasiones y con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, aprovechaba los momentos de ausencia de su madre para realizar con ella actos de naturaleza sexual.

3.- Desde que la niña tenía 8 años y hasta 11 años los actos sexuales consistían en tocamientos frecuentes de pechos y vagina.

4.- A finales de junio del año 2016 el acusado llevó a la fuerza a la menor a la habitación, ordenándole: 'chúpamela y quítate la ropa', cogiéndola por la cabeza contra su voluntad. La menor contaba entonces con 12 años. Ese mismo día la puso boca arriba y la penetró vaginalmente.

5.- Cuando la menor tenía 13 años, Jorge, la cogió por los brazos, la llevó a la habitación y le ordenó que se quitase la ropa, oponiéndose Alicia, diciéndole que no quería.

El acusado, con el fin de doblegar su voluntad, le dijo que si no accedía le pegaría y que solo sería un rato. La menor intentó salir de la habitación y gritó pero el acusado se lo impidió colocándose en la entrada de la puerta y tapándole la boca.

El acusado le dijo nuevamente que se quitase la ropa pero la menor se negó enérgicamente, empujando al acusado y repitiéndole que no quería. Ante esa negativa, el acusado haciendo uso de la fuerza, la agarró, le dio la vuelta, la puso a gatas y la penetró.

6.- El acusado, aprovechando que la amiga de Alicia, Emilia, también menor, se había quedado a dormir con su hijastra. Guiado con ánimo lúbrico se dirigió a la habitación donde las niñas dormían y realizó los hechos siguientes a Emilia:

a.- A finales de curso del año 2016, cogió la mano de la menor Emilia, amiga de Alicia que dormía en el domicilio y la dirigió a su pene para que lo masturbara y también se colocó encima de la menor.

No ha quedado acreditado que intentase penetrarla bajándole las bragas y el pijama.

b.- Al año siguiente, en el año 2017, el acusado realizó la misma acción con la menor Emilia mientras dormía, dirigiendo su mano para que lo masturbara, moviendo su pene con la mano de la menor, finalizando su acción al meter Emilia la mano bajo la manta.

7.- En el mes de mayo de 2019 las dos menores aún presentaban sintomatología postraumática derivada de estos hechos.

8.- Se presentó denuncia el día 15 de mayo de 2018. Las menores en ese momento contaban con 14 años y habían explicado todo lo sucedido a la madre de Emilia y ésta le relató lo sucedido a su esposo, a la tía y a la madre de Alicia.

9.- El juzgado de instrucción 5 de Barcelona, dictó auto el día 19 de mayo de 2018 en el que imponía al acusado la prohibición de acercamiento y de comunicación con la menor. El acusado se comunicó en diferentes ocasiones con la madre de la Alicia.

No ha quedado acreditado que accediese a la vivienda en la que residía la menor junto a su madre.

10.- Como consecuencia del procedimiento y la falta de apoyo por parte de la madre a la menor, Alicia convivió un tiempo con su tía en DIRECCION000. Posteriormente, fue declarada en desamparo y acogida por la DGAIA que asumió su tutela temporalmente.

11.- El acusado estuvo en prisión provisional por esta causa desde el 11 de diciembre de 2018 y hasta el 23 de enero de 2019.

2. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'1.- CONDENAMOS a Jorge, como responsable criminalmente en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a lo siguiente:

A) Por un delito continuado de agresión sexual a menor de edad con acceso carnal y prevalimiento, ya definido, le condenamos a la pena de 16 años de prisión.

B) A tenor de dispuesto en los arts. 48 y 57 del Código Penal imponemos al acusado, Jorge, la pena de prohibición de aproximación a Alicia, a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 1000 metros (en línea recta) por el plazo de 21 años, así como la prohibición de comunicarse con la misma directa o indirectamente, por cualquier medio o procedimiento durante el mismo periodo de tiempo.

C) Conforme a lo establecido en el art. 192.3 del Código Penal imponemos al acusado, la inhabilitación especial para cualquier, profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 18 años.

D) Conforme a lo dispuesto en el art. 192.1 del Código Penal además condenamos al acusado la medida de libertad vigilada por 10 años, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad ( art. 106.2 del Código Penal ) fijándose entonces su contenido.

E) Condenamos al acusado a la inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo.

2.- Condenamos al acusado, Jorge como autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a lo siguiente:

A) Por dos delitos de abusos sexuales a menor de 16 años, ya definidos, a la pena de 4 años de prisión, para cada uno de ellos.

B) A tenor de dispuesto en los arts. 48 y 57 del Código Penal imponemos al acusado, Jorge, la prohibición de aproximación a Emilia, a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 1000 metros (en línea recta) por el plazo de 14 años, así como la prohibición de comunicarse con la misma directa o indirectamente, por cualquier medio o procedimiento durante el mismo periodo de tiempo.

C) Conforme a lo establecido en el art. 192.3 del Código Penal condenamos al acusado, a la inhabilitación especial para cualquier, profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 14 años.

D) Conforme a lo dispuesto en el art. 192.1 del Código Penal imponemos al acusado la medida de libertad vigilada por 8 años, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad ( art. 106.2 del Código Penal ) fijándose entonces su contenido.

E) Imponemos al acusado la inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo.

F) Imponemos al acusado una 3/6 parte de las costas procesales devengadas con respecto a las dos menores, incluidas las de la acusación particular referidas a la menor Alicia.

3.- Absolvemos al acusado del delito de quebrantamiento de medida cautelar, con costas de oficio.

Condenamos al acusado a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Emilia en la cantidad de 6.000 euros y a Alicia en la cantidad de 15.000 euros, más intereses procesales del art. 576 LEC .

4.- Absolvemos a Adelaida del delito de quebrantamiento de medida por el que vino acusada, con costas de oficio.

3. En fecha 11 de marzo de 2022 se dictó por la Sección Auto de aclaración de la sentencia indicada en cuya parte dispositiva se acordaba:

'Rectificar el error material manifiesto observado en el encabezamiento y en el Antecedente de Hecho Primero de la Sentencia 94/2022 de fecha 21 de enero en el que debe omitirse el término 'la Abogacía de la Generalitat de Catalunya' quedando invariable el resto de pronunciamientos de la citada resolución'.

4. Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba indicada, recurso que fue admitido y del que se dio traslado al resto de partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente a sus respectivos derechos, siendo las actuaciones remitidas a esta Sección de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se han opuesto al recurso.

5. Recibidos los autos y registrados en esta Sección, al no haberse solicitado vista pública ni estimarse necesaria para la formación de una convicción fundada, quedaron las actuaciones para sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

6. Las actuaciones han tenido entrada en esta Sección en fecha 23 de mayo de 2022.

Hechos

Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia, salvo los que se consignan en el apartado 2) del punto 6, no resultando acreditado que el acusado fuera el autor del hecho que en el mismo se describe.

Fundamentos

1.Contra la sentencia dictada en la instancia se interpone recurso por el Sr. Jorge que se fundamenta en los siguientes motivos:

a) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de agresión sexual respecto a la menor Alicia.

b) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con los dos delitos de abuso sexual respecto a la menor Emilia.

c) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183.1, 2, 3, 4d) y 74 del Código Penal en relación a la pena impuesta.

d) Error en la valoración de la prueba e infracción de ley por falta de aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por consumo crónico de alcohol.

2.El tribunal de apelación puede ordenar de oficio los motivos formulados por las partes con la finalidad de facilitar una respuesta coherente y razonable con las pretensiones formuladas, siempre que ello no perjudique a la parte apelante. De este modo resolveremos de forma conjunta los dos primeros motivos que se articulan en el recurso y analizando la prueba, su valoración y suficiencia respecto al conjunto de hechos objeto de acusación.

3.Efectivamente en los dos primeros motivos del recurso se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia por las condenas del acusado como autor de un delito continuado de agresión sexual respecto a la menor Alicia como autor de dos delitos de abuso sexual respecto a la menor Emilia.

4.El recurso de apelación previsto para el procedimiento abreviado en los arts. 790 a 793 LECrim, extendido a todas las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia por mor de la reforma operada por la Ley 41/2015, que introdujo el art. 846.ter LECrim, puede fundarse -aparte de otros motivos- en el error en la apreciación de las pruebas sufrido por el tribunal a quoo en la infracción de una norma del ordenamiento jurídico, que incluye las de la Constitución española ( art. 790.2 CE).

Sobre la denuncia de la vulneración de la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) hemos afirmado que afrontarse por ambos cauces. En cualquiera de los dos casos, con el fin de garantizar el derecho a la segunda instancia en nuestro procedimiento penal, reconocido en el art. 14.5 PIDCP, en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF y, entre nosotros, en el art. 24.2 CE, como parte esencial del derecho fundamental al proceso debido, deberá estarse, en cuanto a su extensión y efectos, a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional especialmente en la STC núm. 184/2013, de 4 noviembre (FJ7), reiterada en las SSTC núm. 55/2015, de 16 marzo (FJ4 in fine), y 194/2015, de 21 septiembre (FJ5) según la cual: '...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho... no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo'.

Es conforme a estos parámetros que podemos revisar la prueba practicada en el acto del juicio, así como su suficiencia para enervar la presunción de inocencia.

5.En primer término el recurrente cuestiona la habilidad de la declaración de Alicia.

Discrepa de la afirmación de las magistradas de instancia que confieren credibilidad a su relato, señalando que el mismo es claro y contundente, viene corroborado por otros elementos de prueba y no concurre móvil espurio alguno que justifique la denuncia de la menor. Por el contrario, estima que la declaración de Alicia presenta numerosas contradicciones que la privan de la suficiente credibilidad, no está corroborada por elementos de carácter periférico y la denuncia se produce en una situación de conflicto entre el acusado y a perjudicada.

5.1.Respecto a los elementos que la doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha establecido sobre la valoración de la víctima del delito, ya hemos señalado en otras resoluciones (por todas la S 100/2021 dicada en el Rollo de Sala 216/2020, de 16 de marzo), que pese a lo que pudiera desprenderse de una lectura apresurada de algunas resoluciones de la Sala Segunda la declaración testifical de la persona que afirma haber sido víctima no tiene un valor privilegiado. Tal enunciado es difícilmente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y con el principio de valoración racional de la prueba, que proscriben la prueba legal o tasada.

En todo caso, la propia Sala Segunda ha aclarado que se trata de criterios a valorar que han de ser convenientemente contextualizados a la luz de las circunstancias del caso concreto, de modo que ni la concurrencia de todos ellos significa siempre y necesariamente que haya de otorgarse valor de cargo al testimonio ni la ausencia de uno de ellos invalida el testimonio o le priva de aptitud probatoria. Cabe señalar así que a quienes enjuician les corresponde valorar esos ítems, pero que no puede establecerse de antemano el sentido de la valoración, pues ello dependerá del conjunto de circunstancias concurrentes, del resto de elementos probatorios y de la calidad de las inferencias realizadas tanto para determinar la relevancia del medio de prueba, como para determinar su fiabilidad, como para conectar los elementos probatorios entre sí y con la hipótesis a probar.

La valoración de la declaración de la denunciante, sugiere la necesidad de extremar las exigencias valorativas de su testimonio puesto que, del mismo, y de forma esencial, se hace depender la condena.

En puridad, en estos supuestos, lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la convicción del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que otorga credibilidad al testigo si no en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es fiable. Es sabido que la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella.

Es precisamente el concepto de fiabilidad de la información, como calidad epistémica, el que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STEDH Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011- para identificar el estándar de suficiencia de la información aportada por el testigo fuera del proceso y en condiciones no contradictorias para enervar la presunción de inocencia.

En relación con ello, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno, ni mucho menos, a la valoración de la información suministrada pero no la agota.

De ahí que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de algún extremo en el que nos e haya persistido o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

5.2.Como hemos apuntado, en el recurso se cuestiona la habilidad de la declaración de Alicia para conformar la prueba de cargo que sustenta la condena.

Se analiza en el recurso en primer lugar el requisito relativo a la persistencia en la incriminación. En su análisis, el recurrente contrasta las manifestaciones que Alicia realizó en dependencias policiales, cuando formuló la denuncia, y con la exploración judicial, incorporada al plenario como prueba preconstituida. Así expone que existen contradicciones entre lo que manifestó en su declaración policial y la referida exploración, y asimismo señala que en la exploración explicó hechos que no había relatado con anterioridad. También resalta determinadas divergencias entre lo que Alicia había explicado a Emilia y a la madre de ésta, la Sra. Araceli, que fueron las primeras a las que aquélla les reveló los hechos.

5.2.1.Respecto a estas alegaciones debemos realizar las siguientes consideraciones, extensibles asimismo a las cuestiones que se plantean respecto a la declaración de la menor Emilia.

En primer término hemos de señalar que las declaraciones que cabe tomar en consideración para evaluar la uniformidad en las declaraciones del testigo son las que se realizan en sede de instrucción y en el acto del juicio oral, pero quedan al margen las realizadas en sede policial. El Tribunal Constitucional de modo reiterado ha establecido que las declaraciones policiales no pueden integrar el cuadro probatorio que debe fundar la convicción del tribunal. Así, la STC 345/2006 señala que 'la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim , por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre; 303/1993, de 25 de octubre; 79/1994, de 14 de marzo; 22/2000, de 14 de febrero; 188/2002, de 14 de octubre)'. Y después de exceptuar el supuesto de los datos objetivos y verificables que constan en el atestado, como croquis, planos y fotografías, que pueden introducirse en el juicio como prueba documental garantizando de forma efectiva su contradicción, operando así como prueba preconstituida ( SSTC 107/1983; 303/1993; 173/1997; 33/2000; y 188/2002), el Tribunal subraya en la misma sentencia 68/2010 que tal excepción 'no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial'.

Es por ello que, en el caso que examinamos, la declaración que debe tomarse en consideración para alcanzar la convicción sobre los hechos que son objeto de imputación es la exploración incorporada al debate contradictorio del plenario, la única realizada ante la autoridad judicial.

Las razones son evidentes. Se trata de la prueba practicada en el acto del juicio mediante su visionado. Es una exploración realizada en condiciones de completa contradicción, con la asistencia de las partes y del propio acusado. Y, además, efectuada por dos psicólogas del EATP de modo completamente ajustado a la metodología exigible en estos supuestos. En efecto, la exploración se inició con una entrevista abierta, solicitando a las menores que explicaran los hechos por los que habían acudido a relatar, sin preguntas directas, indicaciones ni sugerencias de ningún tipo. Y solo después de la narración de las víctimas, por las profesionales se les formularon preguntas, siempre dirigidas a obtener detalles o precisiones, y sin introducir ni sugerir nuevos hechos o circunstancias que las niñas no hubieran referido en su relato. Incluso comprobamos que la final de las exploraciones se les pregunta que es lo que se les había explicado o indicado sobre dicho acto por las personas que les acompañaban. Debemos reseñar asimismo que las exploraciones fueron grabadas, de modo que existe constancia de su contenido íntegro, evitando así la problemática que suelen presentar los interrogatorios que se reflejan por escrito, en los que difícilmente puede plasmarse la literalidad de las preguntas y las respuestas.

En este punto debemos precisar que el modo de obtención de las declaraciones es un elemento esencial que afecta de modo nuclear a la fiabilidad y atendibilidad de las informaciones obtenidas.

En segundo lugar, no pueden tomarse como elemento de comparación para valorar la homogeneidad de las declaraciones de las denunciantes las manifestaciones que éstas realizaron a la madre de Celia, que fue la primera a la que explicaron los hechos, al padre de ésta o a ella misma.

La experiencia nos demuestra las dificultades que presentan los menores de edad para revelar situaciones de abusos o agresiones sexuales, y en mayor medida cuando estas conductas se realizan en el seno de la familia o por personas próximas. El momento de develación supone la ruptura del silencio, en muchas ocasiones mantenido durante años, superando sentimientos de temor y de vergüenza, y generalmente como llamada de alerta o de petición de ayuda. En estas condiciones no es razonable exigir a la víctima que realice un relato pormenorizado y detallado de la situación que desvela, y menos cuando el destinatario de la información no es una persona a quien corresponda indagar o investigar los hechos.

Por tanto, como hemos apuntado, no puede tomarse como parámetro de validación de la persistencia en el relato la inicial manifestación que realiza la víctima descubriendo por primera vez la situación que está sufriendo, o las declaraciones realizadas en sede policial. Cuestión distinta sería que en esa primera revelación o en la denuncia se expusieran hechos abiertamente contradictorios o completamente incompatibles con las declaraciones judiciales, lo que en absoluto se aprecia en el caso examinado.

5.2.2.La sentencia de instancia da cuenta de forma pormenorizada de la declaración de Alicia en la exploración, de modo que no vamos a reiterar su contenido, a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Coincidimos con el tribunal a quosobre la valoración de la declaración de la niña en el sentido de que fue clara y contundente en la exposición de los hechos. Es cierto que mostraba ciertas dificultades en el momento de iniciar la narración de los hechos y denotaba retraimiento y contención. Ello es perfectamente explicable. De una parte por el natural sentimiento de pudor, sobre todo para una menor de edad, ante la tesitura de tener que explicar hechos de naturaleza tan íntima como lo son los relativos a relaciones sexuales mantenidas sin su consentimiento.

De otra parte, sobre la falta de concreción de los diversos episodios abusivos, debemos poner de manifiesto que la precisión del relato objeto de imputación, no puede ser la misma cuando se trata de la acusación por uno o varios hechos concretos y determinados e individualizados en el tiempo, que cuando estamos en presencia de una multiplicidad de episodios producidos a lo largo de un largo periodo temporal, de naturaleza análoga y cometidos por el mismo sujeto sobre la misma persona y en similares circunstancias, y especialmente cuando la víctima es menor de edad. En estos casos resulta sumamente difícil que ésta pueda identificar o individualizar episodios concretos y situarlos en el tiempo. Aun así, en caso que examinamos Alicia situó en el tiempo algunos de los hechos y además individualizó algunos episodios, y ubicó temporalmente el inicio y el final de la conducta del acusado y la progresión en la intensidad de los ataques a su indemnidad sexual. Además ofreció multitud de detalles contextuales sobre los episodios que relató que refuerzan la integridad del relato en lo que se refiere a las conductas llevadas a cabo por el acusado.

En todo caso, y como ya hemos apuntado, no resulta adecuado para valorar la fiabilidad de la declaración realizada por la menor en la exploración contrastar el contenido de la misma con eventuales contradicciones con la denuncia inicial o lo expuesto a su amiga Celia o a la madre de ésta.

5.2.3.Pero es que además la declaración de Alicia viene corroborada por la prueba pericial psicológica de las profesionales del EATP.

Sobre las objeciones que se realizan a la misma en el recurso, debemos señalar que la información relevante aportada por la prueba pericial psicológica no son las manifestaciones de la menor a modo de testimonio referencial, por cuanto la sala ha podido contar de forma directa con la declaración Alicia a través de la exploración. Las aportaciones de las pruebas de esta índole son las informaciones que los peritos aportan, fundadas en la psicología del testimonio, sobre las características del relato del testigo, tales como ausencia de fabulación o de influencias externas, y que pueden aportar al tribunal elementos de juicio y pautas de valoración, aunque en ningún caso pueden sustituir la labor de apreciación que le corresponde al tribunal.

En el caso que examinamos la sala de la Audiencia ha valorado de forma adecuada la prueba pericial psicológica tomando en consideración las informaciones aportadas por las profesionales sobre el relato de la menor.

Así en el informe se afirma que Alicia es un testigo competente en tanto que tiene conservadas sus capacidades cognitivas y no presenta psicopatología alguna, si bien no se descarta que la presión psicológica a la que fue sometida haya podido afectar al contenido de su relato. En este punto debemos recordar que en la exploración la menor manifestó que había sido presionada por su madre y por el acusado de forma reiterada para que manifestara que lo denunciado era mentira.

Por último en el informe se señala que Alicia presenta sintomatología postraumática directamente derivada de hechos como los denunciados así como de sentimientos de culpabilidad por el sufrimiento que puede haber ocasionado a su madre y la angustia de no haberse sentido protegida por ésta.

5.2.4.En lo que se refiere a la prueba pericial forense, al margen de las consideraciones sobre la eventual penetración anal explicada por Alicia y que la sala no da por acreditada, lo cierto es que del informe forense se deduce que la niña cuando fue explorada no presentaba el himen íntegro, y aun cuando es evidente que los forenses no pudieron afirmar que ello fuera causa de las relaciones sexuales mantenidas con el acusado, debemos convenir que es una dato compatible con el relato de la perjudicada.

5.2.5.Por último, se alega en el recurso que la denuncia de la menor no se corresponde con la realidad y vendría motivada por el enfado de aquélla cuando tuvo conocimiento de que el acusado no era su padre biológico y por las disputas que mantenían por el hecho de que éste le pusiera problemas para salir con su amiga Emilia.

La comprobación de la credibilidad subjetiva exige un examen de las circunstancias personales, familiares y sociales que constituyen el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, para verificar si la declaración inculpatoria de ésta se ha podido prestar por móviles de resentimiento, enemistad u otra intención espuria que puedan comprometer su credibilidad. En este sentido la existencia de desavenencias o enemistad entre la víctima o el acusado no determinan sin más la incredibilidad de la declaración, sino que lo que lo relevante es que esos sentimientos no alteren la veracidad del testimonio. Como señala la STS de 12 de diciembre de 2018, el fundamento de este requisito responde a que, cuando se formula una acusación, y no cabe observar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad; por el contrario, cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero siÂ? que precisaraÂ? elementos relevantes de corroboración.

En el caso que examinamos el acusado atribuye las imputaciones de Alicia al hecho de que se enteró de malas maneras que no era su padre biológico, alegación que también se sostiene en el recurso, en el que se señala asimismo, como motivo de la denuncia y el consiguiente enfado de la niña, que el acusado no la dejara salir con su mejor amiga.

Los motivos indicados carecen de virtualidad alguna para comprometer la fiabilidad de la declaración de Alicia por falta de credibilidad subjetiva. Resulta contrario a las reglas más elementales de la lógica que la niña realizara tan graves imputaciones si los hechos no hubieran sucedido por las razones que se arguyen en el recurso. Y además se deduce del cuadro probatorio elemento alguno que apunte en tal sentido, antes al contrario, como hemos señalado, en el informe del EATP se sostiene que no se observan signos de fabulación ni motivos espurios en el relato de Alicia.

5.3.Respecto a la declaración de Emilia debemos dar por reproducido lo ya expuesto respecto a la declaración de Alicia.

La declaración que debe tomarse en consideración es la exploración realizada en idénticas condiciones que las ya referidas en relación a la otra menor. Del visionado de la misma debemos concluir, en el mismo sentido que las magistradas de instancia, que su relato es claro y detallado. La menor explicó de forma concreta los dos episodios que se declaran probados, ofreciendo múltiples detalles contextuales, y si bien es cierto que la narración carece de precisión en lo que se refiere a acceso carnal, ello viene determinado por el motivo de que no fue interrogada con detalla por este hecho, tal como se explicita en la sentencia, siendo por ello que no se declara probado.

En el examen de la fiabilidad de la declaración de Emilia debemos poner de manifestó la forma de revelación de los hechos, ya que los explicó solo cuando su madre le preguntó si a ella le había sucedido algo semejante a lo que explicó Alicia, y de otra parte le informe de las profesionales del EATP, en el que se afirma que se trata de una testigo competente al mantener preservadas sus capacidades cognitivas, de descarta en su relato fabulación o inducción y presenta sintomatología postraumática directamente relacionada con los hechos denunciados. De otra parte debemos descartar la concurrencia de un móvil espurio en su imputación, que el recurrente refiere a los motivos que tenía su amiga Alicia, a los que ya nos hemos referido.

No obstante, tiene razón el recurrente en la impugnación de la autoría respecto al primero de los episodios.

Emilia expuso en la declaración respecto a ese hecho, que en la sentencia se recoge en el apartado 6 del factum, que cuando sucedió la habitación estaba oscura y que vio una sombra, y que en esa ocasión no le vio la cara de la persona que abusó de ella, y que no fue hasta la segunda vez que se la vio. Ciertamente el modus operandi en ambas ocasiones es idéntico, hasta el punto que la niña explicó que la segunda vez sucedió lo mismo que la primera, y que, en consecuencia, la hipótesis de que él fuera el autor de los hechos es muy probable. No obstante lo muy probable no alcanza el nivel de certeza que requiere la determinación de los hechos probado en el proceso penal, máxime cuando respecto a ese primer episodio, tal como se invoca en el recurso, el acusado no era el único varón que aquella noche se encontraba en la casa.

Estimamos, en consecuencia, que deduciéndose del propio relato de la menor una incertidumbre en tal sentido, en aplicación del principio in dubio pro reo, no podemos dar por probado que el acusado fuera el autor del hecho indicado, y debemos absolverle del delito de abuso sexual que integraba el mismo.

6.A tenor de lo expuesto debemos concluir que el tribunal de instancia ha valorado de forma racional la declaración de la víctima y las demás pruebas practicadas, valoración que ha sido adecuadamente justificada, de la que se desprende que dichas pruebas tienen la aptitud y consistencia necesarias para desvirtuar la presunción de inocencia para formar la convicción sobre los hechos que se declaran probados, con la salvedad anteriormente señalada respecto a uno de los hechos de los que fue víctima Emilia.

6.2.La absolución por uno de los delitos de abuso sexual obliga a modificar las penas accesorias impuestas conforme a los fundamentos en que las mismas se justifican en la sentencia.

No se modifica el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil relativo a la perjudicada Celia por cuanto consideramos que la cantidad que se establece en la sentencia resulta proporcionada al perjuicio moral ocasionado aun cuando se declare probado un solo delito de abuso sexual.

El motivo se estima en parte.

7.En su tercer motivo de impugnación con fundamento en infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183.1, 2, 3 y 4 d) cuestiona el recurrente la individualización de la pena en relación al delito continuado de agresión sexual sobre la menor Alicia.

Sostiene que se ha impuesto la pena superior en grado a la legalmente prevista sin justificación alguna.

7.1.Sobre la individualización de la pena, hemos afirmado en anteriores resoluciones que cuando el legislador ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte, primero, de la presunción de que los jueces emplearán, de forma racional y justificada, las facultades discrecionales de individualización que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes y, segundo, porque por la naturaleza esencialmente graduable de los injustos hay hechos más graves que otros por lo que merecen, en lógica consecuencia, una mayor sanción. Ambos presupuestos de la individualización dialogan e interaccionan pues en efecto la racionalidad de la opción punitiva viene en buena medida determinada por el grado, la tasa, de gravedad que se atribuya a la conducta juzgada. Juicio de gravedad que debe someterse a fórmulas y modulaciones normativizadas y, además, apoyarse en un discurso de razones explícitas que permitan su control ( artículo 72 CP). Los módulos normativos de medición atienden a los planos de desvalor de resultado -de lesión del bien jurídico protegido- y de acción -de antijuricidad, del grado de colisión cualitativa y cuantitativa de la conducta con la norma de prohibición-. Y, desde luego, de culpabilidad del autor. Sobre ello, el Tribunal Constitucional ha construido un sólido cuerpo de doctrina alrededor de la necesidad de que, en el juicio de individualización de la pena, sobre todo si no se opta por la pena en la mínima extensión prevista en el tipo, el juez realice, de verdad, una valoración normativa en la que se explicite y se precisen todas las circunstancias relevantes, tanto las que atañen a la gravedad del hechos como aquellas que atienden a las condiciones de culpabilidad o a las demás circunstancias psicosociales de la persona declarada criminalmente responsable ( SSTC 96/2017, 29/2017, 226/2015).

El margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez a la hora de individualizar la pena no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada. Por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. El tribunal, en consecuencia, está obligado a graduar la respuesta punitiva en atención a buenas razones individualizadoras que se nutren de los elementos de gravedad del hecho que no son los mismos que determinan la calificación de los delitos. Tales elementos hacen referencia al principio general de que todo injusto es graduable, a la idea de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena. Por tanto, cabe partir de una suerte de regla aritmética aproximativa de individualización: a menor desvalor de resultado y no identificándose especiales marcadores de antijuricidad ni factores intensificadores de la culpabilidad, la pena deberá imponerse en el límite mínimo, o próximo a este, de la prevista en el tipo.

7.2.La sentencia de instancia justifica la imposición de la pena de 16 años de prisión con la siguiente argumentación:

'En consecuencia, y en orden a la graduación de las penas, se hace uso del arbitrio que otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal y, atendidas las circunstancias personales y de los hechos, el dilatado periodo de tiempo en el que se produjeron los tocamientos y abusos (2012 a 2017), la pronta edad en la que comenzaron (ocho años), la gravedad de las dos agresiones cometidas, se considera procedente imponer al acusado 16 años de prisión, cercana a la solicitada por la acusación particular con respecto a Alicia (hechos 1 a 5)'.

7.3.Consideramos que la motivación reseñada justifica la imposición de la pena el grado máximo del legalmente previsto, 15 años de prisión, atendiendo a los parámetros que se exponen, y teniendo en cuenta además, un dato especialmente relevante, cual es que la revelación de los gravísimos hechos le produjeron a la menor un apartamiento de su familia biológica y quedar en situación de desamparo y ser acogida por la DGAIA, que asumió su tutela, ya que no recibió el apoyo de su madre, tal como se declara probado en el apartado 10 del factumde la sentencia.

No obstante, la imposición de la pena superior ex artículo 74 del Código Penal en virtud de la aplicación del delito continuado no está suficientemente justificada. El citado precepto prevé la imposición obligatoria de la pena en su mitad superior, siendo discrecional llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. En la sentencia no se explicitan los motivos que determinan esa hiperagravación que, siendo facultativa, debe ser objeto de una motivación reforzada.

Estimamos, en consecuencia, que no identificándose en la resolución apelada marcadores de gravedad específicos para la elevación penológica referida, la misma se debe dejar sin efecto, e imponer al acusado, como ya hemos avanzado, la pena de 15 años de prisión.

El motivo se estima en parte.

8.En su cuarto motivo de impugnación alega el recurrente error en la valoración de la prueba por falta de aplicación de la circunstancia atenuante de consumo crónico de alcohol.

Sostiene que la prueba practicada permite tener por acreditado que el acusado padece una importante adicción al alcohol de diversos años de evolución, los médicos forenses señalaron que padece un DIRECCION001 y a la cocaína y consta que estuvo en tratamiento, y la propia Alicia expuso en su declaración que su padrastro bebía mucho.

La impugnación debe ser desestimada.

Los forenses señalaron que el tratamiento al que se sometió el acusado data del año 2021 y además fue irregular, y afirmaron que se trata de una problemática que no le afecta a la imputabilidad. No existe, en consecuencia, una prueba objetiva que acredite los patrones de consumo o de adicción del acusado y del modo en que los mismos pudieron afectar a las facultades volitivas en la comisión de los hechos que se han declarado probados.

El motivo se desestima.

9.Se estima en parte el recurso de apelación y se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

en atención a lo expuesto:

Haber lugar al recurso de apelacióninterpuesto por el procurador Sr. Bach, en nombre y representación de Jorge contra la sentencia de 21 de enero de 2022 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 22ª), cuya resolución revocamos en el sentido de:

1.Imponer al acusado la pena de 15 años de prisión por el delito de agresión sexual.

2.Absolver al acusado de un delito de abuso sexual.

3.Imponer al acusado por el delito de abuso sexual la pena de prohibición de aproximación a Celia, a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 1000 metros (en línea recta) por el plazo de siete años, así como la prohibición de comunicarse con la misma directa o indirectamente, por cualquier medio o procedimiento durante el mismo tiempo; y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 7 años.

4.Confirmamos la sentencia en sus demás pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.