Sentencia Penal Nº 265/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 160/2010 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 160 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000469 /2009

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00265/2010

En Burgos, a catorce de Diciembre del año dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, contra Alvaro Y Eulalio , el primero representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Palacios Sáez y defendido por el Letrado Dº Ángel Rodríguez García, y el segundo representado por el Procurador Dº Sigfredo Pérez Iglesias y defendido por la Letrada Dª Jimena Barriuso Díaz, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de sendos recursos de Apelación interpuestos por ambos, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 177/10 en fecha 8 de Julio de 2.010 cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

"UNICO.- Resulta probado y así se declara que, sobre las 3'00 horas del día 10 de Mayo de 2.009, Alvaro y Eulalio , mayores de edad y sin antecedentes penales, acompañados de otras dos personas, se dirigieron en el vehículo propiedad de la madre de Eulalio , siendo conducido por éste, al establecimiento DECATHALON, sito en Carretera de Madrid de Burgos, con el ánimo de apoderarse de objetos que había en la exposición exterior del establecimiento que, dado la hora, se encontraba cerrado al público.

Mientras Eulalio y un menor se dirigieron a ocultar el vehículo en que habían llegado y en el que pretendían llevarse los efectos, Alvaro y una persona no identificada, arrancaron una tienda de campaña, así como las sillas que encontraban ancladas a la pared por medio de tornillería, rompiendo cadenas de seguridad colocada con la finalidad de dificultar su sustracción. El mobiliario que estaba expuesto quedó doblado al arrancarlo con fuerza de la pared, ascendiendo los daños a la cantidad de 134'55 €. Los acusados también causaron daños en la pared, por desconchamiento, por lo que la empresa Decalthlon ha tenido que tapar esos agujeros y pintar la pared y volver a colocar nuevo mobiliario de exposición, ascendiendo estos daños a la cantidad de 537'60 €.

Los acusados no lograron llevarse efecto alguno porque fueron descubiertos por el servicio de vigilancia del establecimiento."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 8 de Julio de 2.010 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Alvaro y Eulalio como autores responsables criminalmente de un delito de robo con fuerza en las cosas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo les condeno a indemnizar a la entidad "Decathlon" en la cantidad de 672'15 €, todo ello, con los intereses del art. 576 de la L.E.C."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpusieron sendos recursos de Apelación por las representaciones procesales respectivamente de Alvaro y de Eulalio , alegando como fundamentos los que a sus derechos convino, que, admitidos a trámite, se dieron traslado de los mismos a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 13 de Diciembre de 2.010.

Hechos

Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma sendos recursos de Apelación, respectivamente por Alvaro y por Eulalio .

El primero de ellos fundamentado, según se deduce de su escrito.

.- infracción de los arts. 1, 2, 10, 16, 237, 238.3 y 240 del Código Penal y art. 24 y 25 de la Constitución Española, dado que en el presente caso no concurren ninguno de los elementos precisos para apreciar el delito de robo con fuerza en las cosas, puesto que por una parte, los bienes no han sido objeto de apoderamiento, toda vez que las tiendas de campaña no salieron de la esfera dominical del establecimiento Decathlon, no pudiéndose ni tan siquiera hablar de tentativa puesto que los hechos o actos realizados no podrían producir la sustracción de los elementos materiales de propiedad de la perjudicada. Así como inexistencia del elemento subjetivo del injusto: ánimo de lucro, permitiendo la técnica comisiva descartar a presencia de este elemento, como es la distancia del vehículo empleado al lugar donde se encuentran los bienes, la voluminosidad de los bienes a sustraer (tiendas de campaña montadas), inexistencia de medios instrumentales aptos y hábiles para la fractura y eliminación de los dispositivos de seguridad.

.- infracción de los arts. 16, 240 y 62 del Código Penal y art. 24 de la Constitución Española, la juzgadora pena la conducta de este recurrente como tentativa de robo con fuerza en las cosas, fijando la pena inferior en un grado, sin justificar el por qué de ello, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de proporcionalidad de la pena.

Solicitando por ello la absolución de Alvaro , y subsidiariamente la imposición de la pena inferior en dos grados.

Por el recurrente Eulalio , se alega:

.- error en la valoración de las pruebas y vulneración del principio de presunción de inocencia, al basarse la Juzgadora de Instancia en: las declaraciones de ambos acusados en el acto de juicio, los cuales manifestaron que no sabían lo que iban hacer Alvaro y Roberto en la exposición exterior del Decatlhon; en la testifical del Policía Nacional nº NUM000 que choca frontalmente con la grabación de las cámaras de vídeo-conferencia del citado establecimiento. Y la tesis de que sólo intervinieron dos personas viene avalada por la declaración prestada en Comisaría de Higinio , vigilante de seguridad del establecimiento. Que las palabras exactas de Alvaro en Comisaría es que cuando llegaron al aparcamiento, bajaron el compareciente y Roberto con la intención de coger algo, sin que bajase más gente, ni el resto de los ocupantes tenía intención de coger nada. Y en cuanto al expediente de menores abierto contra Sixto , contando con los mismos medios de prueba, fue archivado, por lo que toda vez que el menor absuelto estuvo acompañado en todo momento por Eulalio , teniendo la misma implicación en los hechos, al ser supuestos idénticos (con la única diferencia de la edad), este recurrente debe ser absuelto.

Comenzando por el motivo del recurso de Apelación basado en la errónea valoración de la prueba, alegado por el segundo de los recurrentes, cabe tener en cuenta la doctrina jurisprudencial que al respecto ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que "En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como, igualmente, se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

Por lo que teniendo en cuenta la sentencia ahora recurrida, en relación con el recurrente Eulalio , indica llegar a la convicción sobre la autoría de ambos acusados, basándose en sus propias declaraciones (y con especial referencia a lo manifestado por Alvaro ante la Policía Nacional), en las declaraciones de los agentes de la policía nacional nº NUM000 y nº NUM001 , del representante legal de Decathlon, y en las grabaciones de las video-cámaras.

Estando por ello esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, comenzando por el recurrente Eulalio , en el acto de juicio, sostuvo que se bajaron los otros chicos a coger un bote de coca - cola, él paró el coche en las traseras de hipercor, a donde llegó la policía, y al ver a los agentes se asustaron. En dependencias policiales, refirió que el día 10 de Mayo de 2.009 sobre las 03'00 horas decidieron ir a Decathon para dar una vuelta (para ver que veían por allí), conduciendo él el vehículo de su madre, Peugeot 206 matrícula VE-....-Y , al llegar bajaron Alvaro (en referencia al otro acusado) y Roberto, mientras que él se quedó junto con Alvaro para ir a ocultar el vehículo entre la zona de los pinales, y cuando llegó al aparcamiento de Decathlon, para unirse a los demás, la policía ya estaba en el lugar. Esperó alrededor de una hora para coger de nuevo el coche y se dirigió solo a casa, los demás se fueron andando a sus respectivas casas, (folio nº 13). Mientras que ante el Juzgado de Instrucción, se acogió a su derecho a no declarar, (folios nº 57 y 58).

Por su parte, el otro de los acusados, Alvaro , en el acto de juicio, manifestó que iba con el anterior acusado (el cual conducía el coche de su madre, que fue a aparcar, no sabiendo si les esperaba o no) y dos menores, dirigiéndose a Decathon de paso, cuando iban había el pueblo de Villagonzalo, parando para coger una coca- cola, bajando un chico (del que no facilita dato de identificación alguno, limitándose a decir que se le encontraron) el que comenzó hacer el tonto, subiéndose a las sillas, y al subirse las arrancó. En dependencias policiales, al igual que el anterior acusado dijo que fueron a dicho establecimiento a dar una vuelta, y al llegar bajaron del coche Roberto y él con la intención de coger algo (Roberto le dijo que bajara y él lo hizo), mientras que Eulalio y Sixto se fueron a ocultar el coche. Así como que junto con Roberto, él estuvo mirando las tiendas de campaña que estaban expuestas, tirando de los vientos y de los anclajes de las mismas, mientras que Roberto se subió encima de las sillas que estaban ancladas a la pared, logrando arrancar tres o cuatro de ellas, acto seguido se personó la policía y se fue corriendo en dirección a su casa, (folio nº 12). Y ante el Juzgado de Instrucción igualmente se acogió al derecho a no declarar, (folios nº 59 y 60).

Cuando, por otro lado, también se cuenta con las declaraciones testificales de los dos agentes de la Policía Nacional comparecientes al acto de juicio, indicando el nº NUM001 que llevó a cabo las averiguaciones en relación con el vehículo, (lo que se encuentra en correlación con el folio nº 2, reflejando como en la parte superior de los pinares, en una zona oculta y totalmente solo, se localizó un vehículo Peugeot 206 matrícula VE-....-Y , figurando a nombre de Piedad ). Y en cuanto al agente nº NUM000 afirmó que vio huir a tres personas y ocultarse, y el vehículo lo vieron después. Así como que las tiendas de campaña tenían las cadenas de seguridad cortadas.

Es decir, ambos acusados admiten su presencia en el lugar de los hechos, a la hora de su desarrollo, si bien incurren en evasivas, imprecisiones y contradicciones al tratar de justificar el motivo de dicha presencia allí, así mientras que en dependencias policiales tan sólo refieren que fueron a dar una vuelta, pese a la hora (las 03'00 horas de la madrugada), para sin embargo, en el acto de juicio sostener que se dirigían al pueblo de Villagonzalo y pararon para coger una coca -cola. Llamando, igualmente, la atención de esta Sala como los dos acusados, junto con el menor identificado en estas diligencias, refieren en dependencias policiales, que Eulalio una vez en el lugar se dirigió a esconder el coche de su madre, con el que habían llegado al lugar, entre los pinales, (actuación carente de sentido y lógica, si su intención era totalmente ajena a los hechos delictivos por los que son enjuiciados). Así como que, en el acto de juicio, por parte de Alvaro , se pretende llamar la atención sobre una actuación que él define como "hacer el tonto con las sillas", y en relación tan sólo con una persona de la que no facilita dato identificativo alguno, sino que se refiere a él como "un chico". Y persona a la que también hace mención el menor Sixto , como el chico que iba con ellos, (puntualizando que no se trata de ninguno de los dos acusados, pero sin citar tampoco dato identificativo alguno), y a quien atribuye la idea de parar en el lugar, a la vez que exculpa a Eulalio de quien dijo que no sabía cual era la intención de esa persona.

A lo que se suma las diligencias policiales llevadas a cabo que dieron con la identificación de los dos acusados, en las presentes actuaciones, y del referido menor (folio nº 10), ello en concordancia con la manifestación del agente nº NUM000 al indicar que fue tres el número de personas que vio huir y ocultarse (pese a que en las imágenes sobre grabación de las cámaras de seguridad, folios nº 15 a 22, se observan a dos personas, aunque se tiene en cuenta que el enfoque lo es respecto de un concreto espacio, puesto que la presencia de los dos acusados y del citado menor es admitida por ellos tres, y quienes también hacen referencia a una cuarta persona). Junto con la localización en el lugar de una batería de taladro marca prokressiv, así como indicándose en el atestado que el mobiliario del establecimiento comercial estaba manipulado, con las cadenas de seguridad con los enganches rotos, (folio nº 2), corroborado también por el agente nº NUM000 .

Por lo que una valoración de todo ello, lleva a considerar que esta prueba de cargo practicada es suficiente para producir la enervación del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española, en relación a ambos acusados, sin que quepa duda alguna de que actuaron de común acuerdo, y con ánimo de lucro, (con independencia de la actuación concreta que cada uno de ellos llevó a cabo), como evidencia el comportamiento del propio acusado Eulalio , procediendo no sólo a ocultar el coche entre los pinares, sino que además ante la presencia policial huyó del lugar dejando allí el mismo que fue localizado por los agentes, lo que permitió a través de la averiguación de la titularidad que se pudiese llegar a la identificación de los mismos. Convicción que en cuanto a la autoría de Eulalio en modo alguno puede ser descartada, ni ante su alegación de no saber el motivo por el que bajaron del coche el otro acusado y otra persona, ni por el hecho que con respecto al menor (del que dice estuvo todo el tiempo a su lado) en la jurisdicción de menores se haya acordado el sobreseimiento, puesto que ello no es vinculante en las presentes actuaciones seguidas respecto de los dos mayores de edad, a quienes se enjuicia y respecto de los que se valora la prueba practicada.

Considerando, en consecuencia, que la valoración que de la prueba, anteriormente expuesta, se hace por la juzgadora de instancia, se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por unos y otros participantes en el acto del Juicio Oral en relación con este delito, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración, ni vulneración del principio de presunción de inocencia. Lo que lleva a la desestimación en su totalidad del recurso de Apelación interpuesto por Eulalio .

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al recurso de Apelación formulado por Alvaro se basa, en primer lugar, en la no concurrencia de los elementos necesarios para el delito de robo con fuerza en las cosas, (no habiendo salido las tiendas de campaña de la esfera dominical de Decathalon e inexistencia del ánimo de lucro).

No obstante, la prueba practicada, si permite afirmar, como se hace en la sentencia recurrida, la concurrencia de todos los elementos del tipo penal del robo con fuerza en las cosas, entre los que se encuentra, por una parte, el elemento subjetivo referido al "ánimo de lucro", sinónimo de aprovechamiento en sentido amplio, al menos desde el punto de vista gramatical como ganancia, del latín lucrum, que se obtiene de cualquier operación, negocio o acto, de la índole que sea, lo que aplicado al campo penal supone entonces el propósito de obtener una ventaja económica que contempla dentro de la íntima conciencia del sujeto activo de la infracción se traduce, simplemente, en un cuasi derecho o adquisición adornado por la gratuidad y la antijuridicidad, en tanto que gratuita e ilegalmente se desenvuelve la conducta de quien, con o sin violencia, hace suyas las cosas ajenas ( sentencia de 20 de Junio de 1985 ).

Y según sentencia de fecha 16 de Marzo de 1990 se indica que conforme a reiterada jurisprudencia el ánimo de lucro es el elemento principal y más característico de los delitos contra la propiedad, suponiendo apoderamiento ilegítimo, esto es, evidenciado por la conducta del culpable, encaminada a conseguir de un modo especial la apropiación de las cosas ajenas sin título alguno para ello ni otro móvil que el de aumentar injustificadamente el patrimonio propio o costas del ajeno. E igualmente, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de Noviembre de 1984 entre otras se indica, que como quiera que se produce y anida en el interior de la mente del sujeto activo, el Juzgador tendrá que detectarlo o deducirlo a través de la exteriorizaciones del mismo, efectuadas en actos materiales concretos que revelen o pongan de manera clara y unívoca el propósito del inculpado de hacer suya la cosa disponiendo de ella como dueño y no como simple poseedor.

Siendo al respecto relevante tanto lo manifestado por el agente de la Policía Nacional nº NUM000 en cuanto a que las tiendas de campaña tenían cortadas las cadenas de seguridad (en correlación con lo reflejado en el atestado, "el mobiliario del establecimiento estaba manipulado, con las cadenas de seguridad con enganches cortados", folio nº 2), es decir, no se trata de unos meros desperfectos causados de forma aleatoria e indiscriminada, poniendo de manifiesto tan sólo una intención de mera destrucción, lo cual llevaría a considerar los hechos como constitutivos de un ilícito de daños. Sino que ello junto con el efecto localizado en el lugar consistente en una batería de taladro (folio nº 2), permite afirmar que la actuación de los acusados respondía a dicha finalidad de obtener un beneficio económico ilícito.

E igualmente, concurre el elemento del apoderamiento, aun cuando no llegaron a tener la disponibilidad al ser sorprendidos en su actuación delictiva por los agentes de la Policía Nacional, que previo aviso de lo que estaba ocurriendo, acudieron al lugar de los hechos. Lo que determina, por lo tanto, no la ausencia del elemento de apoderamiento de las tiendas de campaña, como se pretende por este segundo recurrente, sino que la acción de sustracción de las mismas al ser interrumpida por hechos ajenos a la voluntad de sus autores, de lugar a que el delito de robo con fuerza en las cosas lo sea en cuanto al grado de ejecución en grado de tentativa conforme al artículo 16 del Código Penal . Puesto que según se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 16 de Mayo 2.000 , Pte: Marañón Chávarri, José Antonio "La jurisprudencia de esta Sala (SS. 10 y 26.6.78 , 10.1.79 , 7.3.81 , 28.9.82 , 7.2 y 10.10.83 , 16.1.84 , 30 , 7.7 y 31.10.85 , 11.10.86 , 31.3.87 , 3.2 y 8.3.88 , 30.1.89 , 9.5 y 1.7.91 , 16.12.92 y 8.2.93 ), para deslindar la figura plena o consumado de la semiplena o intentado en el delito de robo, ha optado por el criterio de la "illatio", que supone la disponibilidad sobre la cosa sustraída, que determina la consumación, mientras que todavía no se consigue con la mera "contrectatio" que significa el apoderamiento de la cosa ajena, ni con la "ablatio", que consiste en la separación de la cosa de la posesión material del ofendido. Es doctrina consagrada, manifestada, entre otras, en las sentencias de 17.6 y 22.12.81 , 10.5 , 10.10 y 14.11.83 , 30.4 , 15.7 y 14.7.85 , 4.6 , y 29.1186, 31.3.87 , 3.2.88 , la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in flagranti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho hasta darle alcance, no se ha traspasado el área característico de la frustración, con arreglo al antiguo Código, y de la tentativa, según el Código actual".

Razones que llevan a la desestimación de este primer motivo del recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Alvaro .

TERCERO.- Finalmente, por este segundo recurrente también se alega infracción de los arts. 16, 240 y 62 del Código Penal y art. 24 de la Constitución Española, en base a que la juzgadora pena la conducta de este recurrente como tentativa de robo con fuerza en las cosas, fijando la pena inferior en un grado, sin justificar el por qué de ello, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de proporcionalidad de la pena.

Por lo que debe tenerse en cuenta que Tribunal Supremo ha señalado, en relación a la motivación de la pena que "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios "( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988 , 25 Feb. 1.989 1989/2070 , 5 Jul. 1.991 , 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993, que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998 .

El artículo 72 del Código Penal dispone que, "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3 ; 43/1997, de 10 de marzo , FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

Igualmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ) que, a tales efectos señalan que, "sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión".

Y la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1101/2003 (Sala de lo Penal), de 22 julio indica "Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar ( STS 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

Por lo que se refiere a la motivación de la individualización de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( SS 26 de abril 1995 , 3 de octubre de 1997 y 3 de junio de 1999 , entre otras). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente (art. 66.1º Código Penal de 1995 ).

La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos, como señalan, entre otras, las sentencias 1182/97, de 3 de octubre y 879/99, de 3 de junio .

Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera sin razón aparente ( Sentencias 4 de febrero de 1992 , 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996 ); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la Ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal de 1995 , por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( Sentencia núm. 1182/97, de 3 de octubre ); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (art.66 tentativa- 66.4º -atenuantes plurales o muy cualificadas- y 68 -eximentes incompletas-, del Código Penal de 1995 y art. 65 -menores de 18 años- del Código Penal), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( Sentencias de 27 de julio de 1998 y de 3 de junio de 1999 ).

Siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio."

En el presente caso la motivación de la pena aunque escueta está suficientemente razonada, sobre todo si se tiene en cuenta el conjunto de la resolución impugnada en la que se encuentran las explicaciones sobre la violencia desplegada por el acusado a la que se refiere la juzgadora a quo, y que se ha tenido en cuenta por esta a la hora de apartarse ligeramente de la pena mínima, pues no debe olvidarse que la pena prevista para el robo con violencia está comprendida entre dos y cinco años de prisión."

Estando por ello al presente supuesto, la Juzgadora de Instancia en el fundamento de derecho quinto determina para el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa la pena de 6 meses de Prisión (aún cuando en el escrito de Apelación se hace mención, creyendo que por un mero error material, a la pena de año y medio de presión). Puesto que al ser el grado de ejecución de tentativa resulta de aplicación el art. 62 del Código Penal , (a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado). Optando la Juzgadora de Instancia por la rebaja de un grado, indicando "que teniendo en cuenta los hechos probados, la realización de los mismos y las circunstancias de los autores. Es decir, criterio ante el que esta Sala no discrepa, dado lo que se había avanzado en la ejecución de los hechos delictivos enjuiciados, como se desprende de lo reseñado en el atestado y también se pone de manifiesto por el segundo de los agentes comparecientes como testigo al acto de juicio, en cuanto a que el mobiliario del establecimiento fue manipulado, con las cadenas de seguridad con los enganches cortados, por lo que el mobiliario tuvo que ser recogido e introducido en una de las tiendas de campaña de la exposición y cerrada, (folio nº 2), así como por otro lado, colocado de nuevo en la exposición exterior anclándolo a la pared, y con necesidad de reparar los daños causados en los paneles de hormigón de dicha exposición exterior, según el presupuesto obrante en el folio nº 47. Es decir, aún cuando los acusados no lograron por completo su propósito, sin embargo, lo ya ejecutado en tal actuación ilícita no permite justificar la rebaja de dos grados como pretende el recurrente, con carácter subsidiario, y considerando por ello esta Sala más acorde la rebaja de un grado, llevada a cabo por la Juzgadora de Instancia.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad de los recursos de apelación interpuestos respectivamente por Alvaro y Eulalio , se confirma en su integridad la sentencia recurrida, y de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; se procede a la imposición por ello a los recurrentes de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los dos recursos de Apelación interpuestos, respectivamente, por Alvaro y por Eulalio , contra la sentencia nº 177/10 dictada en fecha 8 de Julio de 2.010 por la Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Burgos , en la causa nº 469/09 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo a los recurrentes las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.