Sentencia Penal Nº 265/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 11/2010 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Procedimiento Abreviado) nº 11/2010

Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 44/2009 del

Juzgado de Instrucción de Valencia número 2

SENTENCIA Nº 265/10

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADO: Don FRANCISCO PASTOR ALCOY

En la ciudad de Valencia, a diecinueve de abril de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Bernardino (también conocido como Cristobal ), con número de registro informático policial NUM000 , nacido en Nigeria el día 13-11-1981, vecino de Ontinyent, con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 , en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª Carmen Sanz, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Martínez Gradolí y defendido por la Letrada Dª Dolores María Roselló Serrano, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 13-04-2010 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal . Acusó como responsable en concepto de autor a Bernardino , también conocido como Cristobal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días, sustitución de la pena de prisión, por aplicación del artículo 89 del Código penal , por su expulsión del territorio nacional en los términos y condiciones previstos en dicho precepto, pago de costas, comiso de los 8 euros y destrucción de la sustancia estupefaciente si no se hubiera realizado ya.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Se declara probado que sobre las 10'45 horas del día 14 de mayo de 2008 el agente de la Policía local con carnet profesional número NUM003 , de patrulla a pie por la plaza de la Bocha de la ciudad de Valencia, observó cómo el acusado Bernardino , también conocido como Cristobal , mayor de edad y sin antecedentes penales, tras contactar con una mujer que resultó ser María Teresa , recibió de ésta la suma de 8 euros con al finalidad de adquirir una papelina de heroína. No obstante, al percatarse en ese momento de la presencia del agente policial, el acusado trató de darse a la fuga, siendo inmediatamente detenido por el mismo, que le ocupó en una mano los 8 euros recibidos y en la otra una papelina que contenía lo que, una vez analizado, resultó ser 0'04 gramos de heroína con una pureza del 27'6 %.

La heroína es una sustancia sujeta al Control de Estupefacientes y Psicotrópicos, es de circulación prohibida en España, causa grave daño a la salud y el precio medio en el mercado ilícito de la sustancia intervenida asciende a 6'177 euros.

El acusado es de nacionalidad nigeriana y se encuentra en situación ilegal en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02-02-1995, nº 123/1995 , que "el delito previsto en el artículo 344 del Código penal de 1.973 -y hoy en el artículo 368 del Código penal de 1.995- requiere para su constatación, la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, el cual, es susceptible de prueba directa, y el otro subjetivo, consistente en que dicha posesión sea preordenada al tráfico. Y este elemento al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen debidamente acreditados, pudiendo ser estos datos, de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída, la cantidad ocupada; la forma en que la misma se encontrase; la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor; el lugar en el que se halle oculta, entre otros".

En el caso de autos la naturaleza de la sustancia ocupada por el agente de la Policía local nº NUM003 al acusado quedó debidamente acreditada mediante el informe emitido por el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Valencia obrante al folio 31, que no fue impugnado por ninguna de las partes, del mismo modo que no se dudó de que la heroína es sustancia que causa grave daño a la salud (como recuerda, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-09-2007, nº 797/2007 ).

El valor de la referida sustancia quedó indicado en el informe policial obrante al folio 5, que tampoco ha sido impugnado por ninguna de las partes.

Negó el acusado haber intentado vender droga a María Teresa y, en consecuencia, haber poseído con la finalidad de venderla la papelina que se le intervino, alegando en el juicio oral que la tenía para su propio consumo.

Sin embargo, que el acusado estaba vendiendo la citada papelina cuando se produjo la intervención policial quedó debidamente acreditado en el juicio oral por los siguientes elementos probatorios:

1º. En primer término, el agente de la Policía local nº NUM003 , acerca de cuya sinceridad o fiabilidad no consta razón alguna para dudar, ratificó haber visto cómo el acusado, encontrándose en la vía pública, recibía una cantidad de dinero de una mujer.

2º. Como el acusado negó tal extremo, dejó sin explicar cuál pudiera ser el motivo por el que la mujer le entregó una cantidad de dinero.

3º. También manifestó el agente policial que, al percatarse de su presencia, el acusado trató de darse a la fuga, aunque fue detenido por él de forma inmediata, pudiendo comprobar que en una mano (la misma en la que recibió el dinero de la mujer), tenía la suma de 8 euros y que en la otra tenía una papelina de lo que luego se comprobó que se trataba de heroína.

4º. Reconociendo el acusado la posesión de la droga en el juicio oral pero alegando que la tenía para su consumo, en realidad no explicó el motivo por el que la tenía en la mano si no se disponía a consumirla de inmediato.

Por el contrario, tal disposición de dinero y droga (cada cosa en una mano del acusado), confirma que la papelina iba a ser entregada a la mujer y que tal entrega se abortó al aparecer el agente de la Policía local.

5º. Es cierto que la citada mujer, María Teresa , negó en el juicio oral que estuviera comprando droga al acusado, aunque, en realidad, de los datos que aportó en su declaración se desprende que se estaba refiriendo a un incidente distinto.

6º. No obstante, también comparecieron al acto del juicio oral los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM004 y NUM005 , que ratificaron que, como consta en el atestado policial (folios 1 y 2), acudieron a requerimiento del agente de la Policía local y pudieron alcanzar y retener a la mujer mientras éste detenía al acusado.

Los dos agentes policiales ratificaron que en aquel primer momento la mujer les manifestó que el acusado le suministraba droga y que, en concreto, ese día le iba a vender droga cuando intervino el agente de la Policía local. Tampoco se aportó razón alguna para dudar de la sinceridad o fiabilidad de los referidos funcionarios policiales que, como testigos de referencia, pudieron aportar al juicio oral las primeras manifestaciones de la Sra. María Teresa , aunque luego no las corroborara en el juicio oral.

De este modo, pudo acreditarse en el juicio oral que la papelina de heroína que poseía el acusado cuando fue detenido estaba destinada a la venta y, en concreto, a la venta a la Sra. María Teresa , posesión y finalidad que son suficientes para entender cometido el delito contra la salud pública objeto de acusación.

Alegó la defensa la atipicidad de los hechos cometidos por el acusado estimando que la cantidad de droga era tan insignificante que no se produjo un riesgo para la salud pública.

Sin embargo, tal alegación no es admisible en el caso de autos. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-6-2009, nº 794/2009 , que "con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión . Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno".

Y concreta la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 04-12-2009, rec. 787/2009 , que "en cuanto a la insignificancia, la doctrina de esta Sala sigue los datos sobre dosis mínima psicoactiva del Instituto Nacional de Toxicología, en el informe que se le solicitó por acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005, como señala la Sentencia de 24 de febrero de 2005 . Entre las Sentencias que han fijado el nuevo criterio del mínimo psicoactivo están las de 30 diciembre de 2003, 3 de noviembre de 2004 y 28 de octubre de 2004, entre otras muchas. De acuerdo con tal doctrina el mínimo se sitúa en 0 ,05 gramos, o sea 50 miligramos si se trata de cocaína; y en 0,00066 gramos o sea 0,66 miligramos si se trata de heroína".

En el caso de autos se ocupó al acusado un total de 0'04 gramos de heroína con una pureza del 27'60 %. Tras aplicar la correspondiente regla de tres, resulta que el total de heroína pura que se ocupó al acusado es de 0'01104 gramos, es decir, una cantidad dieciséis veces superior a la dosis mínima psicoactiva de 0'00066 gramos a que hace referencia la jurisprudencia citada.

Es claro que, aun siendo indudablemente pequeña, la cantidad de droga objeto del delito no resulta insignificante y su tráfico ilícito no puede resultar irrelevante desde el punto de vista del bien jurídico protegido por el artículo 368 del Código penal .

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparece como responsable criminalmente D. Bernardino , también conocido como Cristobal , por haber realizado directamente los hechos que lo integran.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren ni se han alegado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

La pena privativa de libertad se impone en su mitad inferior por la ausencia de circunstancias agravantes y, dentro de ésta, se sitúa en el mínimo legal por la carencia de antecedentes penales por parte del acusado y por la mínima cantidad de droga intervenida en estas actuaciones.

La cuantía de la multa se concreta en la cifra indicada que supera en parte el valor de la totalidad de la droga ocupada (6,177 euros), según la valoración realizada en el mismo atestado policial (folio 5), pero coincide con el precio pactado por acusado y compradora para la adquisición de la misma. La responsabilidad personal subsidiaria que se señala para el caso de impago se estima adecuada al mínimo importe de la multa que se impone.

De otro lado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374.1 del Código penal y lo solicitado por el Ministerio fiscal, procede acordar el comiso y destrucción de la droga intervenida en esta causa, así como el comiso de los 8 euros abonados para la adquisición de la misma.

Finalmente, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio fiscal y lo dispuesto en el artículo 89 del Código penal , es procedente sustituir la pena de prisión impuesta al acusado por su expulsión del territorio nacional, en el caso de que pueda llevarse a efecto (pues parece que ya se intentó en una ocasión de forma infructuosa), con prohibición de volver a España por un plazo de diez años. Informada la irregularidad del acusado en el mismo atestado policial (folio 6, donde también se relata el primer intento de expulsar al acusado) y reconocida por el propio acusado en el juicio oral, ante la solicitud de dicha medida en el escrito de acusación, no se ha aportado por el acusado a lo largo del procedimiento ni en el acto del juicio oral en que fue expresamente oído sobre el particular, ninguna razón (salvo que preferiría seguir en territorio nacional y que tuvo un permiso de residencia que le caducó) que, de manera excepcional, permitiera estimar justificado, por razones familiares o de otra índole, el cumplimiento de la pena que se le impone en territorio español eludiendo una expulsión cuyo carácter imperativo y no potestativo en la legislación vigente en la fecha de los hechos ha sido recordado, por ejemplo, por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-03-2009, nº 273/2009 .

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición a D. Bernardino .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, si bien en el caso de autos no consta la existencia de responsabilidades civiles derivadas de la responsabilidad penal que se enjuicia.

Vistos, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58, 59, 61 a 72, 109 a 122 del Código Penal, y los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Condenar a D. Bernardino , también conocido como Cristobal , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día; comiso y destrucción de la droga intervenida y comiso de los 8 euros ocupados.

Segundo: Sustituir la pena de prisión impuesta por la expulsión del acusado del territorio nacional, en el caso de que pudiera llevarse a efecto, con prohibición de regresar a España por tiempo de diez años.

Tercero: Condenar a Bernardino al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.