Sentencia Penal Nº 265/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 29/2011 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00265/2012

Sumario nº 1/2004

Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda

Rollo de Sala nº 29/2011

BENITO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 265/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA)

Dª Mª CRUZ ÁLVARO LÓPEZ )

En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el sumario nº 1/2004 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda seguido contra don Severiano , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1970 en Madrid, hijo de Manuel y Josefa, y privado de libertad por esta causa desde el 28 de febrero de 2011.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Patricia Alonso Majagranzas; doña Bárbara , como acusadora particular, representada por el procurador don Gabriel de Diego Quevedo y defendida por el letrado, don Alejandro Aguiló Vega, y el acusado representado por el procurador don Domingo José Collado Molinero y defendido por el letrado don Manuel Ollé Sese; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de violación de los arts. 178 y 179 del Código Penal (CP ), y un delito de robo con intimidación del art. 242.1 y 3 CP , reputando al acusado responsable de ambos ilícitos en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de las penas de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, por el primer ilícito, y 3 años de prisión, con la accesoria inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el segundo, y las prohibiciones por 15 años de acercarse a menos de 500 metros a dona Bárbara y comunicarse con ella por cualquier medio; indemnizase la Sra. Bárbara en 13.400 euros por daño moral y 30 euros por la cantidad sustraída, más los intereses del art. 576 LEC ; y abonase las costas. Y retiró la acusación por el delito de lesiones del art. 147.1 CP que inicialmente también le imputaba.

SEGUNDO.- La defensa de la acusadora particular, en igual trámite, calificó los hechos del mismo modo que el Fiscal, con las siguientes diferencia, por el primer delito pidió que se impusiera al acusado la pena de 12 años de prisión, las prohibiciones de acercamiento e incomunicación con su defendida fueran durante 18 años, y la indemnización por daños morales fuera de 5.000 euros. También retiró la imputación por el delito de lesiones.

TERCERO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido, alternativamente adujo la concurrencia de la eximente completa de anomalía o alteración psíquica del art. 20.1 CP , y la atenuante analógica de dilaciones contrarias a un juicio justo.

Hechos

PRIMERO.- Sobre las 12:20 horas del día 10 de agosto de 2003 el acusado don Severiano , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió a la caseta de la inmobiliaria Agesul, sita en la calle Diego de Velásquez s/n de Pozuelo de Alarcón, donde trabajaba doña Bárbara , nacida el NUM002 de 1966, a la que colocó un arma blanca en el cuello, comenzando a tocarle los senos por debajo de la ropa y luego, tras bajarle los pantalones y las bragas, frotó su pene contra su cuerpo, para a continuación obligarle a realizarle una felación hasta que eyaculó dentro de la boca; y después le cogió 30 euros del bolso y se marchó.

Como consecuencia de estos hechos la Sra. Bárbara sufrió unos cortes en cuello y cara, que requirieron para de una asistencia facultativa, curando a los 2 días sin impedimento, y una reacción por estrés agudo que requirió tratamiento psicológico y farmacológico durante 14 días en los que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

SEGUNDO.- El acusado a los 8 años fue objeto de abusos sexuales por una vecina que le masturbaba con frecuencia, lo que le llevó a desarrollar hasta los 18 años un cuadro de fetichismo travestista consistente en vestir con ropas del otro sexo para obtener excitación sexual; desde tempranas edades padece un trastorno obsesivo-compulsivo consistente en ritos obsesivos absurdos, que generalmente consisten en realizar movimientos dos veces al lado contrario del inicial y terminar al de éste; también un trastorno adaptativo con alteración mixta de las emociones y del comportamiento; y abusaba del alcohol en la fecha de los hechos, sin que conste que al tiempo de cometerlos hubiera estuviera afectado por una ingesta de bebidas alcohólicas precedente.

Estas circunstancias no incidían en sus facultades intelectivas ni volitivas.

TERCERO.- El 2 de diciembre de 2010 la policía recibió declaración al acusado en calidad de imputado, tras recibir el 6 de octubre del mismo año, una comunicación en la que indicaba la coincidencia del perfil genético de las muestras indubitadas que la guardia civil tomó del acusado en relación a otra agresión sexual ocurrida el 6 de septiembre de 2009 -que hasta entonces no figuraban en las bases de datos-, con el obtenido de las muestras tomadas en la inspección ocular en la caseta de Agisul, que también eran también coincidentes con de las conseguidas en relación a otra denunciada agresión sexual sufrida por otra mujer el 5 de octubre de 2002.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen:

A) Un delito de violación de los arts. 178 y 179 CP , porque el acusado para satisfacer sus deseos libidinosos atentó contra la libertad sexual de la Sra. Bárbara , obligándola bajo la intimidación derivada de la amenaza con el arma blanca que le esgrimió ha realizarle una felación hasta que eyaculó.

B) Un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 y 3 CP , por la sustracción de los 30 euros que la Sra. Bárbara tenía en el bolso, aprovechándose de la incapacidad de oposición por parte de la víctima ante el temor que pudiera agredirla con el arma blanca.

La menor entidad de la intimidación en este ilícito es admitida por las acusaciones.

También integrarían una falta de lesiones del art. 617.1 CP , por el menoscabo corporal ocasionado a la Sra. Bárbara como consecuencia de los cortes en el cuello y cara, según parte médico obrante al folio 38, y que los forenses don Hilario y doña Marí Juana indicaron en el juicio que habrían tratado en curar 2 o 3 días sin impedimento.

No obstante, no cabe la condena por esta falta al no haber sido objeto de acusación.

Por el contrario, los hechos no constituyen un delito de lesiones del art. 147.1 CP , porque aunque la agresión sexual produjo en la víctima una reacción de estrés agudo que requirió tratamiento psicológico y farmacológico durante 14 días en los que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales (folios 81 a 84 y 177), confirmada por los mencionados forenses, la jurisprudencia considera toda agresión sexual genera en la perjudicada unas lesiones psíquicas de mayor o menor intensidad que están insitas en delito, motivo por la cual las acusaciones retiraron la imputación por este ilícito, del cual debe absolverse libremente al acusado, con declaración de oficio de un tercio de las costas procesales.

SEGUNDO.-Participación.

De los indicados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Severiano por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente.

El acusado en el juicio admitió que fue a la caseta, y sin esgrimir ningún cuchillo le quitó 30 euros a la Sra. Bárbara , que creía que le tocó los pechos y la zona genital, sin recodar que le quitara la ropa, y se masturbó delante de ella, sin obligarla a hacerle una felación; mientras que en la indagatoria negó íntegramente la imputación, incluso que hubiese acudido a la caseta (folios 347 y 348); al preguntársele por estas divergencias se amparó en un vago recuerdo por el tiempo transcurrido, a la vez que reconoció que sabía que se habían encontrado restos biológicos suyos, lo que revela que trató de adaptar a esta circunstancia la versión más favorable mediante un aducido recuerdo selectivo injustificado.

La Sra. Bárbara (folios 9, 10, 88, 89, 205 y 206 y juicio) sostuvo que al dar la espalada a su agresor cuando fue a coger una información sobre los pisos en venta, éste le agarró con el brazo derecho, mientras que con el izquierdo le ponía un cuchillo en el cuello, ante lo cual le preguntó si quería dinero, contestándole que la quería a ella, comenzando a tocarle los senos por debajo de la ropa, y luego, tras bajarle los pantalones y las bragas, frotar su pene contra su zona genital y por detrás, y a continuación le obligó a efectuarle una felación hasta que eyaculó en la boca, cogiéndole después 30 euros del bolso.

Su versión resulta plenamente creíble al gozar su testimonio de los elementos de persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud que la jurisprudencia señala como criterios o referencias que deben tenerse en cuenta para la valoración racional de la declaración del testigo dicho testimonio ( STS 1207/2006, de 22 de noviembre ; 1301/2006, de 11 de diciembre ; 895/2007, de 30 de octubre ; y 186/2009, de 27 de febrero ).

Su relato en lo fundamental es uniforme en sus distintas declaraciones.

La uniformidad no exige repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino ausencia de contradicciones en lo sustancial y relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones cuando no se afecta la coherencia y significación sustancial de lo narrado. Tampoco lo es la modificación del vocabulario ni de las formas expresivas cuando con unas u otras se sigue diciendo lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario, cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencian tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( STS 843/2008, de 5 de diciembre ; 97/2009, de 9 de febrero ; 265/2010, de 19 de febrero ; y 238/2011, de 21 de marzo ).

No puede calificarse como una modificación esencial que indicase en la vista por primera vez que creyese que cuando el agresor frotaba su pene contra su cuerpo, tras bajarle los pantalones y las bragas, en el momento en que lo había por detrás pensase que la iba a penetrar vaginalmente, al tratarse de la puntualización sobre una apreciación subjetiva de que pudo suceder, al igual que otros detalles, como que el arma blanca se la puso en el cuello con el filo hacia el exterior, que revela una conclusión derivada de su manifestación que relativa a que se cortó los dedos cuando trató de apartarlo, heridas de las que no existe constancia, pero si de los cortes en el cuello y en la cara, lo que revela que el instrumento intimidatorio empleado cuyas características no supo describir se trataba de una arma blanca que bien tenía doble filo o si era de filo único, al menos durante un tiempo, éste necesariamente tuvo que estar en contacto con las zonas anatómicas referidas para ocasionar la heridas.

No conocía a su agresor lo que excluye la presencia de cualquier móvil espurio.

Su versión viene confirmada por corroboraciones periféricas de carácter objetivo, como son: a) el uso de un arma por los cortes en el cuello y la cara; y b) el hallazgo de semen del acusado en el suelo de la caseta de la inmobiliaria; a lo que se suma la inconsistencia de la versión del acusado por los motivos expuestos y su carencia de la menor lógica.

La autoría del acusado, aunque no fuera identificado por la Sra. Bárbara en el reconocimiento en rueda efectuado como prueba anticipada ante esta Sala (folios 586 y 587), viene acreditada sin ningún género de duda por los informes biológicos (folios 340 a 345, 561 a 566 y 567 a 573), los dos primeros ratificados en la vista por los técnicos NUM005 , NUM006 y NUM007 , y el tercero por el técnico NUM004 , que concluyeron que las mezclas de perfiles genéticos de un hombre obtenidas de las muestras tomadas en la inspección ocular de la cabina de la inmobiliaria (folios NUM001 a 24 -incluyendo plano y sobre con reportaje fotográfico), refrendada en el juicio por el policía NUM003 , eran coincidentes con el perfil genético de espermatozoides de otras muestras cogidas con ocasión de otra agresión sexual sufrida por doña Covadonga , siendo inicialmente el individuo desconocido, hasta que, a raíz de otra agresión sexual sufrida el 6 de septiembre de 2009 por doña Gracia la guardia civil tomó muestras indubitadas al Sr. Severiano de las que se obtuvieron su perfil genético, que coincidía con aquellos, así como el obtenido de la mezcla de con la Sra. Gracia .

TERCERO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Las alteraciones que afectaban al acusado reflejadas en el apartado segundo del relato fáctico, resultan acreditadas por los informes del psiquiatra don Mateo y la psicóloga doña Rocío (folios 580 a 646), ratificados por ambos en el plenario.

Ninguna prueba se practicó para tratar de acreditar que el acusado tuviese sus facultades alteradas por la ingesta de alcohol.

El doctor Mateo indicó que no afectaban al conocimiento de la ilicitud de sus actos, aunque si a su capacidad de control condicionada por la ansiedad y trastorno compulsivo, lo cual no puede ser compartido porque éste consiste en ritos obsesivos absurdos en la vida cotidiana desconectados de aspectos sexuales, y aquélla se asienta en un impulso lascivo que no guarda relación alguna con los abusos sexuales vividos ni con el fetichismo travestista que desencadenó, pues como señaló el perito la agresión sexual implica un salto cualitativo que no se puede explicar, pues la patología sexual previa no tiene que degenerar en la agresión.

En consecuencia, debe rechazarse la concurrencia de la eximente completa, incompleta o atenuante analógica de anomalía psíquica.

La misma suerte debe correr la atenuante analógica pretendida por el transcurso del tiempo desde la comisión del delito hasta que la policía recibió declaración al acusado en calidad de imputado, porque no se ha conculcado con ello el derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable" ( art. 6.1 del Convenio de Roma ), dado que el tiempo prudencial depende diversos factores y siempre guarda relación con las de dilaciones indebidas imputables a la administración, que constituye la atenuante prevista en el art. 21.6 CP , la cual se pretende sortear.

Ciertamente no puede exigirse al delincuente que se entregue a la Justicia, pero no es imputable a la policía el que no pudiese identificarlo como sospechoso anteriormente, pues cuando se obtuvieron los perfiles genéticos de las muestras recogidas en la caseta de la inmobiliaria, no pudieron identificar pertenecía al acusado, porque al no haber sido detenido anteriormente no figuraba en las bases de datos sus perfiles genéticos haber sido detenido anteriormente no, hasta que se le detiene el 27 de marzo de 2010 por la agresión sexual sufrida por la Sra. Gracia , como indicó el policía NUM008 , ratificando el oficio obrante a los folios 281 y 283 y el atestado elaborado (folios 290 a 298), apareciendo su detención en la citada fecha en la copia de la sentencia de la Sección nº 17 de esta Audiencia por la que se le condeno por un delito de agresión sexual y otro de robo sufridos por la Sra. Gracia , aportada por la defensa al comienzo del juicio.

CUARTO.- Penalidad.

En el delito de violación atendiendo a la intensidad del ataque contra la libertad sexual, el terror generado a la víctima que para conseguirlo, y la utilización de un arma blanca cuyo filo colocó en el cuello de la víctima, al menos durante el tiempo que le cortó en dicha zona y en la cara, generando el peligro de haberle podido ocasionar lesiones más importantes e incluso la muerte por los vasos sanguíneos que allí se encuentran, la Sala considera que debe imponérsele la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante las condena.

En el robo dada la escasa suma sustraída la pena se fija en 1 año de prisión, con la accesoria inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante las condena.

Además, de conformidad a lo dispuesto en el art. 57 en relación con el art. 48 CP , por ambos ilícitos se imponen las prohibiciones durante un total diecinueve años de acercarse a menos de 500 metros de doña Bárbara , y comunicarse con ella por cualquier medio: se aplica la duración máxima permitida por la ley para impedir por el mayor tiempo la posibilidad de contacto o comunicación con la víctima con el fin evitarle la dolorosa reexperimentación del delito padecido.

QUINTO.-Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil dimanante de los ilícitos penales cometidos por el acusado comprende la indemnización a la perjudicada por los daños y perjuicios ocasionados.

En este caso, esta Sala, siguiendo el criterio del Fiscal, considera que los 14 días impeditivos generados por la reacción de estrés agudo deben valorarse conjuntamente con el daño moral al formar parte de éste. Teniendo en cuenta la afectación psicológica ocasionada por la violación que produce a toda persona por la sensación de desvalimiento e indefensión; la repugnancia; la desconfianza hacia los hombres; y el recuerdo angustioso del suceso, que esta Sala ha podido constatar que tanto en la vista como en la diligencia de reconocimiento que todavía presentaba la perjudicada al estar temerosa costando que se acerase al espejo para ver mejor a los componentes de la rueda, a pesar de insistirle en que ellos no la podían ver; se fija en 8.000 euros.

A dicha cantidad debe sumarse 30 euros por el dinero sustraído.

La indemnización total devengará el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

SEXTO.- Costas.

Dos tercios de las costas procesales deben imponerse al acusado condenado por aplicación del art. 123 CP , incluidas las de la acusación particular, cuya actuación en el proceso no ha sido distorsionadora.

Fallo

CONDENAMOS al acusado don Severiano como responsable en concepto de autor de un delito de violación y otro de robo con violencia en las personas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante las condena, por el primer ilícito; y unaño de prisión, con la accesoria inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante las condena, por el segundo, y por ambos ilícitos las prohibiciones durante diecinueve años de acercarse a menos de 500 metros de doña Bárbara , y comunicarse con ella por cualquier medio ; a que indemnice a doña Bárbara en 12.000 euros por daños morales y 30 euros por el dinero sustraído, con los intereses contemplados en el art. 576 LEC ; y a que abone dos tercios de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

ABSOLVEMOS al mencionado acusado del delito de lesiones que inicialmente se le imputaba, con declaración de oficio de un tercio de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que a partir del 23 de diciembre de 2010 se le hubiera aplicado a otra.

Y conclúyase la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.